国际私法：浅谈最密切联系原则在我国的应用.doc

浅谈最密切联系原则在我国的应用-以中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 为背景法律硕士专业 龙会会（20104101001247）摘要：2010年10月28日，我国出台了中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 ，该法在一般条款中规定了最密切联系原则，宣示着最密切联系原则作为国际私法的一般原则被确立起来，这对我国国际私法的立法和实践都有很重要的理论和实践意义。本文以此为背景，对最密切联系原则在我国的应用加以分析。关键词：最密切联系原则 国际私法 我国现行立法 一、前言最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、行使政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。2010年10月28日，我国出台了中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 （以下简称涉外民事关系法律适用法），该法第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定本法。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”至此最密切联系原则作为国际私法的一般原则被确立起来。基于此，笔者将至今最密切联系原则在我国的适用情况梳理如下。 二、最密切联系原则在涉外民事关系法律适用法中的体现（一）作为兜底原则。本法第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”也就是说，在涉外民事关系的法律适用中，最密切联系原则可以作为兜底原则进行适用。（二）对于区际法律冲突，本法第六条规定：“涉外外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”我国对于外国存在不同法域的情形，不适用该外国的区际法律适用法，而是以最密切联系原则直接确定适用那一法域的实体法。（三）对于适用国籍国法律中国籍国的确定，本法第十九条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”本条是一条有条件的选择性冲突规范，只有在多个外国国籍发生积极冲突（中国不承认双重国籍，如果有中国国籍且在中国就认为其国籍为中国国籍）且在所有国籍国均无经常居所的，才适用最密切联系原则确定所适用的国籍法。（四）对于有价证券的法律适用问题，本法第三十九条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”本条作为一条无条件的选择性冲突规范，规定有价证券的法律适用可以自由选择适用权利实现地法律或者最密切联系地法律。（五）对于合同适用的法律，第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本条规定了合同适用的法律的适用规范，作为一条有条件的选择性冲突规范，最密切联系原则需要在当事人未协议选择时才可适用。三、密切联系原则在其他民事法律中的适用（一）合同准据法1、1985 年颁布的中华人民共和国涉外经济合同法第 5 条是我国国内立法中的第一条冲突规范，它规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”2、1986 年 4 月 12 日通过的中华人民共和国民法通则第 145 条又重申了上述规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”3、最高人民法院于 1987 年发布了关于适用若干问题的解答，在解答中进一步明确了处理涉外合同争议的法律适用问题，并扩大了最密切联系原则的适用范围。解答明确规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。（2）银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。（3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。（4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。（5）技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。（6）工程承包合同，适用工程所在地的法律。（7）科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。（8）劳务合同，适用劳务实施地的法律。（9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。（10）代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。（11）关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。（12）动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。（13）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。”上面这些规定都是以代表上述各类合同本质的特征性履行或以合同本身的特征为基础来作出的硬性规定，由于他们不但考虑了合同的不同类型应有不同的冲突法规则，而且考虑了合同与有关国家的联系以及合同各方当事人之间的关系，因而应该被认为是在通常情况下体现了最密切联系原则。但是在实践中的情况往往非常复杂，在有些情况下，依照以上这些规定所适用的合同准据法并不一定是与有关合同具有最密切联系的地方的法律。因此，解答进一步规定：“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”4、中华人民共和国海商法第 269 条明确规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”5、1999 年中华人民共和国合同法第 126 条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”随着中华人民共和国合同法的颁布实施，中华人民共和国涉外经济合同法已经废止，最高人民法院的关于适用若干问题的解答也应停止生效。但在新的解释出台以前，各级法院可参照执行。（二）国籍冲突1988 年，最高人民法院所发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）中规定，对于国籍的积极冲突，在该人具有的两个以上国籍中有一个是内国国籍时，采用国际上通行的做法，以内国法为其本国法。该意见第 182 条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”，对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该意见第 181 条规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居的，适用其住所地国法律”，其中“住所地”即与法律关系有最密切联系的连结点之一。（三）住所的冲突最高人民法院在 1988 年关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第 183 条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”所谓的经常居住地即是与当事人或者产生纠纷的民商事法律关系联系最密切的连结点。（四） 外国法人的住所问题最高人民法院在 1988 年关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第 185 条规定：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”这一条明确规定以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。（五） 扶养问题的法律适用中华人民共和国民法通则第 148 条规定了涉外扶养的法律适用：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”我国最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第 189 条规定：“父母子女之间、夫妻之间和其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”上述规定明确地在扶养领域引入了最密切联系原则。（六）涉外监护问题的法律适用最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第 190 条规定“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”从该条款的规定可以看出，我国关于涉外监护的法律适用也是从保护被监护人的利益出发，适用被监护人的本国法，而对于住所地法只是针对被监护人在我国境内有住所的，才适用住所地法，这基本与国际通行做法相一致，即先确立管辖权，然后把管辖权和法律适用原则相联系。这里的法律适用原则即最密切联系原则。（七） 法定继承问题中华人民共和国继承法第 36 条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”针对被继承人住所可能发生变化，有几个住所同时存在时而无法确定适用哪个住所地法的情况，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第 63 条进一步规定：“涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。”分析以上各个条款，可以看到都是以与被继承人和遗产有最密切联系的因素如死亡地，住所地，不动产所在地等作为连结点的，这正是最密切联系原则的要求。（八）票据法关系中华人民共和国票据法第 95 条至第 102 条是关于“涉外票据的法律适用”，是我们目前调整涉外票据关系的法律依据。具体规定了关于票据能力、票据行为方式、票据债务等问题的法律适用。第 97 条：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。”；第 98 条：“汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。”；第 99 条：“票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。”；第 100 条：“票据追索权的行使期限，适用出票地法律。”；第 101 条：“票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。”；第 102条：“票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。”通观以上各条规定，不难看出，对于适用法律的选择问题，立法者始终选择与法律关系有着最密切联系的因素如出票地、付款地等等作为点，这也是与国际公约及其他国家的国内相关立法相一致的。（九）多法域国家准据法的确定中华人民共和国民法通则没有规定这个问题，但在司法实践中，我国采用最密切联系原则，在最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第 192 条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”四、从最密切联系原则角度对我国现行立法的评价从以上梳理可以看出我国对最密切联系原则的运用，既吸收了大陆法系的“特征性履行原则”，又采纳了英美法系法官自由裁量权的灵活作法，代表了该原则运用方式的发展方向。具有以下特点：应用范围广、应用层次多、规定性与法官自由裁量的灵活性相结合等特点。最密切联系原则的确立和运用，是我国国际私法冲突法律适用问题在 20 世纪取得的一个突破性进展，其重要价值在于实现了法律适用的确定性和公正性的最佳协调。可以说，最密切联系原则能够适应国际私法冲突关系多样性和复杂性的客观情况，并能够适应人们对法律适用公正性和合理性的主观要求，因此，这一原则被广泛采纳。随着中国入世，国际经济交往日益频繁，涉外民商事和经济法律关系必将大幅增长，这就要求我们在理论和实践上不断深入探索研究，提高最密切联系原则在中国的应