“此合同作废”引发的官司.doc

“此合同作废”引发的官司【案情介绍】2001年7月24日，甲与乙签订加工承揽及安装合同。合同约定：乙为甲设计、制作和安装霓虹灯，总价款28 000元；合同履行期为2001年8月17日至2001年8月25日；双方任何一方违约，致使合同不能履行时，违约方应向对方支付合同总价款30%的违约金。就上述合同内容达成一致后，乙即在合同上加盖了公章，而甲因客观原因未能在合同上加盖公章。2001年8月1日至2日期间，乙派人从甲处取回加盖了甲的公章的合同，但是甲同时已在合同上注明“此合同作废”。双方对于甲不履行合同造成的损失曾进行协商，未能达成一致意见。乙认为甲的行为已经损害了其合法的权益，故诉至法院，要求判令甲按照合同约定给付违约金8 400元。【不同观点】 本案争议的焦点在于合同是否有效成立，甲的行为是否构成预期违约。有人认为甲方并没有在合同上签字，而且在合同上面明确地注明“此合同作废”，因此合同并未成立；有人认为，尽管合同没有成立，但甲方的行为构成了预期违约，应该承担相应的违约责任。【评 析】 预期违约也称为先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。该制度是为避免合同履行中的风险而创设，对于减少因实际违约造成的损失，及时解决合同纠纷，以及促进交易的安全性和效益性有重要意义。我国合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”同时，合同法第94条第2项规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，对方当事人可以解除合同。根据上述规定，构成预期违约应该具备以下几个方面的条件：（1）构成预期违约的时间是在合同订立后，合同规定的履行期限届满之前。合同未签订之前，只可能存在缔约过错责任而不会存在违约问题。如果违约发生在合同约定的履行期限届满后，则构成实际违约。因此，预期违约构成的时间是认定预期违约的关键。（2）构成预期违约的行为有两种，即当事人明确表示不履行合同义务的明示预期违约和以自己的行为表明不履行合同义务的默示预期违约。对于预期违约行为，守约方可以选择在合同履行期限届满前主张对方承担违约责任或者解除合同，也可以选择等待履行期限届满后对方实际违约时主张违约责任。 预期违约的合同解除权与不安抗辩权容易混淆，应从理论上加以区分。我国合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”这也即合同法理论上的不安抗辩权。合同法第69条规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”我们认为，区分二者主要应考虑以下几个方面：（1）前提条件不同。行使不安抗辩权有先后履行顺序的限制，即只有先履行义务一方在后履行义务一方有不能为给付之虞时方可行使；行使预期违约的合同解除权无此前提性要求。（2）依据的理由不同。行使不安抗辩权以对方订约后财产减少有不能对待给付的危险为理由；行使预期违约的合同解除权以对方明确表示或以自己的行为表示届时将不履行合同义务为理由。（3）过错要件不同。行使不安抗辩权不问对方有无过错，而行使预期违约的合同解除权针对的明示毁约为故意，默示毁约至少为过失。（4）法律救济不同。行使不安抗辩权只能中止履行合同，若对方提供担保则应当继续履行，即使不提供担保，不安抗辩权制度本身也不能解除合同；而选择行使预期违约解除权可同时要求赔偿损失，若不选择行使预期违约的合同解除权而继续保持合同效力，则可等待履行期到来对方实际违约时再依法追究违约责任（包括强制实际履行）或解除合同。在传统的合同违约理论中，违约责任只有在履行期限到来以后才能加以确认，即使在合同履行期间债务人明确表示或者以实际行为表明自己将不履行合同义务，债权人也只有等待履行期限到来后才能寻求法律的救济。这样简单地要求债权人在已经投入准备履行的情况下，只能坐等将来的实际违约事实的发生，扩大损失，显然是不公平的。所以，预期违约制度对于督促当事人履行合同具有重要的意义。 本案中，甲的行为构成预期违约。2001年8月1日至2日，甲在合同上加盖公章的行为，表明双方的合同已经成立，合法有效，对于签约双方均有约束力；甲在合同上同时注明“此合同作废”的行为属于明确其将不履行合同义务的意思表示，同时甲作出届时将不履行合同的明确意思表示是在合同约定的2001年8月17日至2001年8月24日履行期限届满之前，所以甲的行为构成典型的预期违约，甲应该承担相应的违约责任。乙可以主张甲承担违约责任，也可主张解除合同。本案中