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建设工程施工合同中违约金与利息能否并用的分析发布日期：2012-12-17 作者：常彦波律师 在审判实践中，对建设工程施工合同纠纷案件中当事人约定的违约金与利息能否并用的问题，争论不一，由来已久。有人认为，两者不能并用，只能择一适用。另有观点认为，两者可以并用，但在一定条件下，违约金得依合同法第一百一十四条的规定，可以由当事人申请人民法院予以调整。下面试结合有关审判案例加以分析，以求对审判实践有所裨益。一、以审判案例为切入点案例一，原告中国水产广州建港工程公司与阳江市保丰码头有限公司等为码头建造合同纠纷。原告于2002年12月通过招投标承接了被告公司兴建5万吨级码头工程，双方签订的施工合同约定了工程价款的结算及支付办法。工程完工后，结算工程款为42179400.63元，被告按约支付了部分工程款，在尚欠原告工程款1843万余元的情况下，双方补立了延期付款协议书，约定了分期付款时间，并约定逾期付款不仅要按银行同期贷款基准利率和罚息标准支付欠款利息，还要按日千分之三计付违约金，直至付清全部欠款。后被告又陆续支付了部分款项，原告起诉要求被告清偿拖欠的工程款本金117364.46元，利息1521.04元，违约金10153835.69元。一审法院经审理认为，根据我国合同法第一百一十四条的规定，当事人只能就违约金和损失赔偿任选其一，两者不能并用，我国法律关于违约金的规定，是以赔偿性为原则，而非以惩罚性为目的，原、被告双方关于被告逾期付款需向原告支付利息和违约金的协议约定，不符合我国有关违约金的立法宗旨，本案只能就原告违约金的诉讼请求予以支持，被告关于利息不能与违约金并用的抗辩理由成立。对被告所付款项中原告按利息计收部分，按归还本金计算。经具体核算，认为被告拖欠的本金已经付清，最后判决被告向原告清偿违约金2083427.71元，驳回原告其他诉讼请求。案例二，原告杭州恒达钢结构实业有限公司与被告台州中诚机电有限公司为建设工程施工合同纠纷案。原、被告先后于2006年9月和11月订立了建筑钢结构制作安装合同及补充合同，合同价款合计14122849元，双方约定逾期竣工或逾期付款，均按合同价的日万分之五计付违约金，但赔偿额不超过工程总价的百分之三。后被告陆续支付了部分价款，现起诉要求被告支付尚欠工程款5208940元并支付违约金435780元及逾期付款利息80万元。被告抗辩认为，违约金与利息不能同时主张，且原告主张利息及违约金过高，要求调整减少。一审法院审理认为，工程价款对应的利息应理解为法定孳息，我国法律没有规定利息和违约金不能重复计算，同时合同约定的违约金一般带有一定程度的惩罚性质，故原告在主张利息的同时主张违约金，并无与法律规定不符之处，应予支持。判决被告支付尚欠工程款4593940元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息，并支付违约金435780元。上述两案均为建设工程施工合同纠纷，虽为同类性质的案件，但两案案情的明显不同之处在于，案例一中双方当事人的协议明确约定了逾期付款的利息及违约金的计付办法，而在案例二中虽有违约金条款，并无对逾期利息的明确约定。但在两案的审判中，适用法律却是大相径庭。案例一中的一审法院以合同法第一百一十四条为依据，认为双方协议虽有明确约定，但违约金与利息同时适用不符合我国有关违约金的立法目的，只能任选其一而不能并用，回避了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称施工合同纠纷解释）的有关规定，判决只支持原告的违约金请求。案例二中一审法院依据合同法和施工合同纠纷解释第十七、十八条的规定，认为工程价款对应的利息为法定孳息，我国法律并无违约金与利息不能同时适用的禁止性规定，二者可以同时适用，即使双方协议中并无利息的约定，但既然原告起诉主张利息，亦应予以支持。遂判决支持原告要求被告支付逾期利息及违约金的请求。上述两案，较为典型地反映出建设工程施工合同纠纷案件审判实践中对逾期付款利息和违约金能否并用的争议。由此也引出了此类纠纷中有关法律适用以及对违约金与利息性质的理解等相关问题，即如何正确理解施工合同纠纷中违约金与利息的法律属性，合同法第一百一十四条与最高法院施工合同纠纷解释第十七、十八条应如何理解适用，两者规定之间是否存在相互矛盾之处等。二、建设工程施工合同纠纷中利息的特殊属性及依据首先试分析一下利息的法律属性。通说认为，利息是货币所有者因为发出货币而从借款者手中获取的报酬，也是借贷者使用货币必须支付的代价。有关利息的性质及法律依据，我国合同法第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合同法第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。物权法第一百一十六条规定：法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。孳息称为母物所生之收益，民法上包括天然孳息和法定孳息。法定孳息是指依法律关系产生的收益，是民事权利主体参与某种特定的民事法律关系应该获得的报偿。利息属于法定孳息，对于其归属，物权法、合同法已作了明确的规定。相对于欠付工程款的利息的性质，比照国外立法对承揽合同欠付报酬应当支付利息的相应规定及台湾地区学者史尚宽先生有关“即因履行迟延所得请求之迟延利息，亦不失为孳息”的观点，同时鉴于建设工程施工合同亦系特殊的承揽合同的范畴，也足以说明欠付工程款本金与利息之间的随附性，该利息的本质仍属于法定孳息，而不是违约金。同时，建设工程施工合同中发包人欠付承包人工程款，许多情况下特别是在建设工程已经完工且已结算工程款数额的情况下，双方的关系已经转化为简单的债权债务关系，与借款合同的债权债务关系并无本质上的区别，比照合同法有关向金融机构借款没有约定利息或者约定不明的，仍应当支付利息的规定精神（合同法第二百一十一条规定了自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息），故即使建设工程施工合同没有欠付工程款利息的约定，发包人也应当支付利息。原最高法院副院长黄松有在2004年10月27日就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问中，就有记者问：“拖欠工程价款就应当支付利息，司法解释为何专门对此问题作出规定？”黄答：“从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算”，“建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息”。案例二中一审法院的判决，即持以上观点而形成，无疑与最高法院的规定契合。再反过来理解最高法院施工合同纠纷解释第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。从这一条可以看出，欠付工程款利息作为法定孳息，理应按国家法定利率计息，即银行同期同类贷款利率计息，司法解释也正是这样规定的。所以即使该条文作了“有约定的按照约定处理”的规定，但应当理解为约定的利率也不能违反国家规定的法定利率的上下限。三、关于违约金与利息并用的分析在确定了欠付工程款利息作为法定孳息，与工程款本金之间具有随附性的属性之后，特别是最高法院施工合同纠纷解释对其作出明确规定之后，其实也就不难理解判断其是否可与违约金并用的问题。通说认为，违约金是合同当事人约定的，一方违约时，即不履行或履行合同不符合约定条件时，应根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币。可见违约金是违约责任承担的一种方式。合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。条文对违约金的性质、作用、国家干预（即违约金的调整）、损失赔偿额的约定等作了明确规定，其与作为法定孳息且具有与本金附随性质的利息显然是两种不同的给付。我国的立法与司法实践均承认违约金具有补偿性与惩罚性的双重性质，但以补偿性为主，惩罚性为辅，它与损失赔偿是一种相互补充的关系。鉴于此，有观点认为，违约金的数额与违约造成损失的数额应当大体一致。也正基于此，有人认为欠付工程款的利息就属于违约损失的部分，因此违约金与利息就不能并用。笔者认为，这一观点无法支持。一则，我国尚无任何法律明确规定违约金与利息不能同时适用，因此也就不存在最高法院施工合同纠纷解释有关规定与合同法规定相互抵触之处，最高法院的司法解释正是基于法律赋予的职权，对法律具体应用问题所作的解释说明，自然具有普遍的法律效力。我国仅有合同法第一百一十六条规定，违约金与定金条款可以选择适用，而不可并用。二则，即使利息属于违约损失数额的范畴，但施工合同纠纷解释第十七条规定的按照银行同期同类贷款利率计息，就等同于当事人的损失数额吗？显然不能等同，如果比照借款合同，其逾期付款还有“按照人民银行规定的计收逾期贷款利息的标准计息”的规定，其计息标准显然高于银行同期同类贷款利率的标准，也即需加收罚息。所以不难理解，如果说欠付工程款计付利息后就不能适用违约金，明显对守约的承包方不公。反之，又有人认为，当事人可选择适用违约金条款，但不能支持利息请求，就如案例一中一审法院的观点，对案例一，除却一审法院只字未提最高法院施工合同纠纷解释的规定不论，其说理显然有些牵强，在有的审判案例中，如其约定的违约金甚至低于按银行同期同类贷款利率计算的利息的话，又如何取舍？如何填补守约当事人的损失？案例二中计算的逾期利息其实就高于约定的违约金数额。自然有人会提议依照合同法第一百一十四条第二款规定可以调高违约金，但如果守约方就坚持利息与违约金并用的请求而不提增加违约金呢？显然，此举给人有自找麻烦或画蛇添足之嫌，舍法律规定（最高法院司法解释）而自论一套，其利弊可见。当然，对于承包人主张利息与违约金并用的情况下，发包方如果认为其违约金过高而要求调低，对此，应另当别论。应当依照合同法第一百一十四条和最高法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条的规定处理，该司法解释第二十九规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也有人据此认为，一个简便的办法是，可以参照最高法院关于审理借贷案件的若干意见中有关利率最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍的规定，来进行核算认定。至于举证责任方面，笔者也主张，根据谁主张、谁举证的原则，违约方对提出调低违约金的主张要负举证责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，因此分配其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。此时，法官可将证