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论TRIPS协议与平行进口的关系【摘要】知识产权中的平行进口问题日益成为国际贸易中不可避免的现象，对其合法性的探讨在理论界和立法上均有分歧，主要存在地域性原则和权利用尽原则之争，而trips协议是第一个直接涉及平行进口的知识产权公约，从trips协议的相关条文来看，其原则上是倾向于支持平行进口的，本文将对trips协议与平行进口之间的关系进行分析。【关键词】平行进口；权利用尽原则；地域性原则；trips协议一、平行进口的概念以及两大理论问题（一）平行进口的概念对平行进口的界定由多种观点，我国学者郑成思教授把平行进口问题表述为：平行进口问题指知识产权的权利人或独占被许可人有无权利禁止合法生产的产品从国外进口的问题。1而美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心wegner教授指出平行进口是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权以前已受到本国的法律保护。2从中外学者的这两个概念表述上来看平行进口的本质是：平行进口在国际贸易之中产生；平行进口的商品的取得一般是通过购买；在进口国有关于知识产权的平行进口的商品已经受到了法律保护；进口的平行进口产品未得到本国知识产权人的授权或许可。所以，平行进口又称为灰色市场的进口，是一个管理的真空地带。（二）平行进口的两大理论问题在知识产权领域，有两大十分重要的理论原则，一个是权利用尽原则，一个是地域性原则，这两大原则都与平行进口问题有着密切的关系，其中权利用尽原则对平行进口采取的是肯定的态度，而地域性原则对平行进口采取的是反对的态度。这两大原则都有相应的学者进行支持，也都有各自的道理，这就使得平行进口行为成为长期讨论以及有争议的问题的原因。1.权利用尽原则对平行进口采取的是支持的态度。权利用尽原则又称为“首次销售原则”。权利用尽原则是经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失对它的控制权，其权利被认为用尽。3合法受让商品的购买人对其购买的商品可以自由地占有、使用、收益和处分，并不需要取得知识产权人的同意，其就可在市场上自由的销售该商品，并且这样的销售行为不构成侵权。这就基本支持了平行进口的理论，就是说一种产品只要在一个国家经过了授权，那么在另一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品，这种行为并没有经过批准输入进来就是合法的。无需再经过一次授权。因此，知识产权保护和自由贸易应该互相不受影响，知识产权应该促进自由贸易的健康发展。权利人一旦将产品投放市场后其知识产权即告结束。那么平行进口就是合法的了。权利穷竭制度的目的在于防止知识产权的过度保护对商品流通产生消极的影响，以更好的维持知识产权所有人与社会公众之间利益的互补。2.地域性原则对平行进口采取反对的态度地域性原则主要强调在其地域内知识产权一般依据授权国法律的保护，权利取得方式以及保护的范围等依该国法律而定；已经在一国取得的知识产权与其在他国的无效、丧失或期满等因素没有关系。所以说根据地域性原则所取得的知识产权是相互独立的，不受其他国家法律的影响。知识产权的取得和形式从这一原则出发来讲均受到地域限制，相应地，权利用尽也受到地域限制。联系到平行进口这一问题上，虽然平行进口商所合法受让的商品在国外属于合法取得，但是却没有取得商品输入国知识产权人的许可，所以侵犯了知识产权人的权利。故而未经专利权人同意的平行进口应予以禁止。我认为地域性原则反对平行进口的理由是，根据各国的国情，在知识产权法中对于保护期限、方式、范围上的规定有很大的不同，知识产权属于主权国家法律的范围，因此，根据不同法律将会产生不同知识产权，他们之间都是相互独立的。3.trips协议的相关条款对平行进口的规定平行进口不仅是法律问题，而且也涉及到了国际贸易的相关问题，在国际公约中对于平行进口做出第一次明确规定的trips协议也采取了谨慎的态度。trips协议中，对于平行进口的规定主要集中在第6条和第28条。首先，trips协议第6条规定：“就本协议的争端解决而言，在遵守第3条和第4条规定的前提下，本协议的任何规定不得用于处理知识产权用尽。”从第6条中我认为可以看出，它承认了知识产权中的权利用尽问题，但是它只是规定了权利用尽问题，并没有做出具体规定。第6条将权利归到各国的国内法进行处理，各成员国有权力在其国内法中具体规定权利用尽原则的相关应用以及采用什么样的权利用尽原则，各国是否允许平行进口，终究是由其经济利益来决定。所以说trips协议第6条是一个任择性条款。第6条的主要功能便是提出一个总的要求。如果探究第6条的立法用意，我认为这主要是发达国家和发展中国家利益的平衡，因为发达国家和发展中国家存在很大的分歧，第6条就为了避免使本来差距就很大的各成员立法在有关争端中产生更多的矛盾，以期达成一揽子协议。其次，trips协议的第28条明确规定：“专利应授予专利权人下列权利：如果该专利所保护的是产品，则有权利制止第三方未经许可的下列行为：制造，使用提供销售或为上述目的而进口该产品的行为如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为及下列行为：使用，提供，销售或为上述目的进口至少是依法直接获得的产品。”trips协议的第28条充分的指出了专利权人享有对专利产品的进口权，但如果据此认为trips协议承认专利权的地域性，并有很强的保障措施，并基本上禁止专利产品的平行进口，对各国的知识产权立法影响深远的观点，也不失偏颇。我认为应从整体上考量第28条的立法用意，如果我们注意到第28条的脚注，就提醒我们应全面了解第28条。第28条的脚注指出，“权利与根据本协议授予的关于使用，销售，进口或分销货物的权利一样，应当遵守第6条的规定。”我认为可以这样理解，第6条是一个总的原则性的规定，第28条的规定要受第6条的限制和约束，适用于平行进口的可能性方面，专利权人的进口权要受到第6条的严格限制，还有仔细分析第28条，还应该注意到第28条仅仅规定了在专利权领域上反对平行进口，并没有明确规定商标权人和版权人的平行进口权。二、对trips协议与平行进口关系的理解虽然说trips协议的相关条款对于平行进口采取的是中立的态度，将这一问题归到各成员国的国内法来解决，但是任何一部法律进行法律的适用时，都需要对法律进行解释方能适用，通常对国际条约进行解释时，首先应根据国际条约文本的通常含义进行解释，其次，应根据条约解释的习惯国际法规则并在必要时参考解释之外补充资料进行解释，包括约文的书面含义，条约的签订的目的和原则。trips协议对于平行进口规定的第6条和第28条的通常含义已经在前文进行了解释，那么就其进行目的解释时，就应当考虑trips协议的立法目标和原则上对于平行进口的规定。在自由贸易和世界经济一体化的全球背景下，trips协议推进各国的知识产权立法的一体化进程，一边商品能在各国之间自由流通，同时使附在商品之上的知识产权得到保护，在这样的国际经济大循环的趋势下赋予平行进口应有的法律地位。另外，对trips协议应参考相关的补充资料，我们能从多哈宣言上寻找到一句，其中第5条d款明确规定：“trips协议中与知识产权权利用尽有关的条款的效力允许每一个成员自由的确立自己的权利用尽制度，只要不违背trips协议所规定的最惠国待遇原则和国民待遇原则。”由此，我们可以看到，多哈宣言肯定了成员国平行进口的权利，其约束的条件只是遵守最惠国待遇和国民待遇。这也是对trips协议的有效力的解释，也反映出trips协议在促进发达国家和发展中国家的利益平衡方面上所发挥的作用。对于发展中国家给予更多的支持，支持发展中国家利用平行进口解决公共健康危机问题。从以上的分析来看，虽然trips协议的相关条款对于平行进口问题采取的是中立的态度，是一个任择性条款，但从trips协议的立法目标和原则及相关补充资料（主要指多哈宣言）上来看，