探讨2013年建设工程施工合同示范文本的签订与执行.doc

毕业论文浅议2013年版建设工程施工合同（示范文本）的签订与执行【摘要】 建设工程施工合同，是建设工程中发承包双方必须共同遵守的法律性文件，也是双方必须共同履行的技术经济文件，作为合同中的一种特殊的承揽合同，它的订立，应当遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则等。文章根据目前工程施工市场的实际情况，就建设工程施工合同签订及执行工程中的一些有失平等、公平、诚实信用等现象以及涉及相关法律之间规定相互矛盾的地方予以探讨，提出加强相关法律法规的宣贯、学习，引导发承包双方在合同签订及执行过程中做到平等、公平、诚实信用的法制理念，加强法制建设，让有法可依和十八届四中全会提出的“依法治国”的国家纲要落到实处。【关键词】施工合同；签订；执行浅议2013年版建设工程施工合同（示范文本）的签订与执行引言：建设工程施工合同是发承包双方为完成双方商定的建设工程，明确双方权利义务关系的协议。具有“标的物”特殊，履行周期长，条款内容多，涉及面广等繁复特点。而建设工程施工合同（示范文本）既有助于合同规范化，有助于主管部门加强监督管理，有助于法院及仲裁及时解决合同争议。根据新的相关法律，由国家住建部和工商总局制定了2013年版建设工程施工合同（示范文本），于2013年7月1日起正式实施。示范文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。然在建设工程施工合同实际签订过程中，如何签订与执行？使所签合同权责对等、条文严明、法理清晰尚有待探讨。一、建设施工合同签订和执行过程中存在的问题（一）法律意识淡薄，未严格执行国家基本建设程序根据中华人民共和国建筑法第七条：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证； 第八条申请领取施工许可证，应当具备下列八个条件：1.已经办理该建筑工程用地批准手续；2.在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；3.需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；4.已经确定建筑施工企业；5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料；6.有保证工程质量和安全的具体措施；7.建设资金已经落实；8.法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。由此可见，施工许可证的办理应由建设单位也即发包方（业主）负责，同时，在办理施工许可证时还有八大前置条件，而在实际操作中，有些地方政府，为了业绩，不管项目是否有用地指标和建设资金，拆迁进度是否满足施工需要等，盲目上项目，大搞形象工程，不执行国家基本建设程序，这样一来，往往是承包方（施工单位）缴纳一定投标保证金参与招投标活动，好不容易竞标获得项目，却发现根本无法进场施工，建设用地没征，青苗补偿不到位，房屋拆迁未启动或进展缓慢根本不能满足施工要求，施工现场本应由发包方做好“三通一平”的前期工作也未完善，项目现场不具备施工条件。这样承包方缴纳了保证金，而项目又不能如期开工建设，同时承包方所缴纳的投标保证金又不能退回，有的项目甚至中标几年后由于种种原因都无法开工，承包方的资金无法及时回笼，资金压力增大，资金没有效益，承包方的利润无法实现，收益无法得到保障，由此遭受损失。（二）发包方（建设单位也即业主单位）主观意识强，服务意识差我国建筑法第四十条：建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应该采取措施加以保护；第四十二条：有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：1.需要临时占用规划批准范围以外场地的；2.可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的；3.需要临时停水、停电、中断道路交通的；4.需要进行爆破作业的；5.法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。建设工程质量管理规定第十三条：建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。根据上述规定，在施工合同签订时，在关于发包方的义务的约定时，涉及上述规定的方面就必须是发包方必须履行的法定义务，应当在合同中载明，然而在建设施工合同实际签订过程中，部分发包方，尤其是地方政府相关职能部门作为发包方，为了减少自己的工作量，逃避自己的职责，认为自己是发包方，建设项目掌握在自己手中，承包方就应该为自己服务，将工程项目建设中本应由发包方完成的办理相关证件、工程质量监督手续转嫁到承包方，由承包方完成，增加了承包方的工作量和协调事务，尤其是在城市市政基础设施建设时，由于历史等原因（管线建设资料归档不完善）不能提供正确的施工现场地下管线相关资料，以致承包方在施工过程中不能有得放矢，缩手缩脚犹如盲人摸象，施工无序，施工机具不能更好的发挥应有的作用，有时甚至发生地下管线被损坏的现象，承包方还得赔偿地下管线损坏的相关费用。由此增加了施工难度，阻碍了施工进展，延误工期，影响了工程进度；更有甚者有的项目竣工时由于工期延误还得接受发包方的工期延误罚款等，进而使承包方蒙受损失。（三）发承包双方权利、义务不对等或不明，未严格遵循平等、公平、合法等原则 建设工程施工合同作为一种特殊的承揽合同，它也必须遵循国家合同法及建筑法相关法律的规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，发承包双方在经济法律地位是平等的,没有主从之分。但在施工合同实际签订过程中，仍然存在合同双方权利、义务不对等的现象，承包方明显处于弱势地位。从目前签订的施工合同看,合同中绝大多数条款是由发包方拟定,大多强调了承包方的义务,对发包方的制约条款偏少,特别是对发包方违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚办法。比如在合同签订时，只有延误工期的惩罚，却没有工程提前竣工的奖励；要求承包方至少提供中标价10%的履约保证金，而发包方对自己本应提供的支付担保只字不提；要求承包方必须按质按量按期完成工程项目，却对工程进度款的约定不明朗亦或者虽有约定，但形同虚设，不能按工程进度及时支付工程进度款，严重拖欠工程款，这不利于施工合同的公平、公正履行,成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时,由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理,大量的施工队伍与建设规模失衡,致使发包方在建设工程承包中占据主导地位,提出一些苛刻和不平等的条件,将自身的风险转移到承包方身上。如在合同签订时，承包方提出异议，发包方多数不予理会，因为大多数承包方均是通过招投标竞标取得项目，在参与项目投标中都缴纳了一定数额的投标保证金，按照我国相关法律规定，一旦承包方（中标单位）觉得合同有失公允，存在霸王条款，有损自己的利益，经协商不能达成一致意见，明示不与发包方（招标人）签订施工合同，就得被取消中标资格，所缴纳的投标保证金将与没收，甚至有的还得赔偿发包方（招标人）相关损失。承包方为了获得工程,只好接受，签署不平等的施工合同。个别承包方在实施这样的工程合同时,为了使自己的利益不受损失,就会采取偷工减料或非法分包、转包等手段,给工程建设带来隐患，工程质量无法得到保证，有违合同法规定的诚实信用的原则。 （四）法律规定不清晰，合同签订个别地方不合法 我国有关工程预付款及进度款、工程变更款支付的规定：建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）第十条 确认增（减）的工程变更价款作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。第十二条 工程预付款结算应符合下列规定：包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10，不高于合同金额的30，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定：工程进度款支付要根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60，不高于工程价款的90向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市20066号）（部分摘录）：政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。根据上述法律规定，发包方应在项目开工前向承包方支付一定的预付款，以便承包方备料并做好施工进场准备工作，进而进场施工，同时承包方应提供预付款保函，如发包方不支付预付款，而承包方开工建设，是否可理解为承包方垫资修建？而此行为是国家法律明令禁止的，不符合国家相关法律精神。但在合同签订实践中，某些地方政府出于地方保护主义，出台地方关于政府投资项目相关管理规定：明确不支付预付款，在工程实施过程中增加工程量变更款不能与工程进度款同期支付，这与国家法律规定明显不符，给承包方支付一定数额的预付款，保证承包人能够按合同规定进行施工，解决承包方的资金压力，更有利于保障工程质量和项目的顺利实施。2013年版建设工程施工合同中关于缺陷责任期与保修相关的约定与法律不符，建设工程质量管理条例第四十一条规定，建设工程在各个范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任该规定表明，施工单位具有保修义务，而非仅有保修责任，同时，该规定并没有区分谁的原因造成质量缺陷，也就是说，保修期内发生了质量问题，施工单位均应履行保修义务，因此，在施工合同签订过程中，应严格按建设工程质量管理条例规定执行，在合同中予以载明，突出承包方的保修法定义务，应用词准确，语言严谨，法理清晰二、如何解决建设施工合同签订和执行中的相关问题（一）加强法制建设，加大法律宣传力度，提高法律意识2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。 为落实中央依法治国，建立法制国家的方针政策，必须加强法制建设，加大法律宣传力度，提高法律意识，营造一种全民学法、懂法、守法的良好社会氛围。地方政府、建设行政主管部门相关人员以及参与工程建设的发承包双方、从业人员要加强相关法律学习，通过老师讲、自己学、同事帮、多看电视法律节目、多了解相关方面的知识，与时俱进，增强建设施工合同签订和执行方面的法律知识，对现行与建设工程相关的法律文件内容了然于胸，增强法律意识，遵守法律规定，改变法律意识淡薄的现象，在项目建设过程中严守国家基本建设程序。（二）健全合同管理机构，规范合同签订 建设工程施工合同涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识等。应成立专门的签订与管理机构，在合同正式签订前应进行严格的审查把关。其要点是:合同是否合法,是否需要公证和批准;合同是否完整无误,包括合同文件的完备和合同条款的完备;合同双方责任和权利是否失衡,确定如何制约;合同实施会带来什么后果,完不成的法律责任是什么以及如何补救;双方合同的理解是否一致,发生歧义及时沟通等。做到合同文本必须准确表达双方谈判确定的意思,做到条款不漏项,文字表达严谨,不使用模棱两可、含混不清词语。严格遵循平等、自愿、公平、诚实信用、合法原则等。改变发包方的工作方式，增强发包方的服务意识，积极参与项目建设，主动为承包方做好服务、协调工作，及时为承包方排忧解难，为承包方的现场施工做好保驾护航工作，同时承包方应充分发挥自己的主观能动性，调动各方积极因素，加强与发包方的沟通、配合，以期更好的完成项目建设，取得良好的社会和经济效益。引导工程建设参与各方自觉按照法律规定完善好各自工作；建立施工企业诚实信用体系，加大对不良施工企业的惩罚力度，建立良好的公平竞争环境，井然有序的市场机制。（三）统一法律规定，法文界定明确，法理清晰国家及相关部门在制定工程建设领域相关法律及条例时，应相互协调、充分沟通，在某些条款上达成一致意见，涉及某一方面的条款应表述一致，以免发生政出多门，法律条文相互混乱、打架的现象，界定不清，实际工作无法操作，无所适从，从