怎样迈过合同经营风险审查这道坎.doc

怎样迈过合同经营风险审查这道坎经营风险审查，是指根据施工承包合同所约定的条件，预测在生产经营活动中可能出现的不利因素，从而导致经营利润发生重大变化而不能实现合同预期目标的审查。解金辉合同经营风险审查又称专业审查，审查时要把通用条款和专用条款、合同文件的其他组成部分结合起来审查，重点审查专用条款。工期的审查目前在我国建筑领域，业主合同无论使用什么范本都会约定逾期交付工程项目的违约责任。一般来讲，每逾期一天的违约金，少则几万，多则几十万，是审查中第一个要考虑的问题。工期审查主要应考虑三点：第一，开工工期是以合同书上写的合同工期起始日期为准，还是以开工令为准。若以开工令为准，则开工令推后工期顺延，否则不顺延。不顺延工期的风险主要体现在能否按期完工方面，如果可以按期完工，则没有风险。如果不能按期完工，需要承担违约责任的话，就应计算损失有多少、对效益影响有多大；第二，总工期是否合理，在总工期内是否可以完成工程项目建设。实践中相当一些施工单位根本不考虑工期如何约定，总是盲目签合同急于上场，结果给自己带来巨大经济损失。在福建公路市场，某施工单位就因工期问题，几次受到处罚，法定代表人被“传唤”，在一定时期、一定范围造成了不好的声誉影响，也给自己带来了经济上的损失。当谈起此事的时候，施工单位的项目经理则简单的把原因归结为“工期太紧”，却忽视了该工程在签订合同时就存在严重的工期不合理问题；第三，关于工期延误、顺延的约定是否合理，是否在允许值的范围内。如果是建设单位的原因或者是不可抗力导致工期延误，就应当顺延工期，如果是施工单位自身的原因导致工期延误，不顺延工期是合理的。在实际操作中，有些约定尽管存在明显的不合理，但综合条件好，也不是该工程就不能干。晋城至侯马高速公路阳城至翼城段路基、桥梁工程L20合同段的承包合同就约定：工程总工期24个月，不论任何原因导致工程停工，工期不顺延。合同评审时，评审人员就提出工期顺延约定不合理的问题，后经施工承包单位经反复论证，在施工中缜密组织，该工期就没有出现延误，如期实现了预期利润。工程预付款是否合理其判断标准为预付额度与支付时间。一般来讲，包工包料工程，原则上预付比例不低于合同金额的10，不高于合同金额的30，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。计价执行建设工程工程量清单计价规范（GB505002003）的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款。预付的工程款在合同中约定抵扣方式，并在工程进度款中进行抵扣。在部分省市的建筑市场，有的业主在施工承包合同中约定预付款比例为零。这就是说，施工时承包单位需要自己垫付前期的所有工程款，且业主不需要支付利息，此时，施工单位必须考虑自己的资金周转和承受能力，否则，就可能导致开工又停工，自己违约的情况出现。预付款比例为零时，合同中应明确约定先期施工由承包人垫付款的支付方式与利息。而实践中，往往在招投标程序里，就明确了没有预付款，合同审核时很难变更当初的意思表示。例如，由金川集团有限公司发包的三厂区专用铁路工程B标段合同，就明确约定无工程预付款。合同签订时施工单位也试图要一些预付款，但无法如愿，最终还是由施工单位自行解决。这样的例子很多，再如，天津经济技术开发区汉沽现代产业区总公司对外发包的工程、内蒙古呼准铁路有限公司、重庆渝涪高速公路有限公司等单位对外发包的工程，基本都没有工程预付款。合同价款的审查合同价款确定是否合理，审查起来很麻烦，要考虑工程量清单采用的标准、降价幅度、清单中有无遗漏、工期与管理支出等诸多因素。一般审查时，应由投标主管说明利润，审查合同时只考虑合同价款是固定总价、固定单价，还是可调整单价，其约定是否合理就可以了。一般固定总价，适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程，如果工期长、总价高，则不可预测风险大，原则上不采用这种方法。固定单价，一般双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定明确。可调价格。其可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。一般调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整； 经批准的设计变更；发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；双方约定的其他因素。也有些合同在价款问题上明示或隐藏了很多风险，审查时需要特别注意。例如， 广西钦州临海园区铁路支线钦州港至大榄坪段1标段施工合同，就存在很多风险。明示的风险有：1、合同价在中标价的基础上降低8.89%；合同工期不顺延，工期延误解除合同，并没收施工单位履约保证金（中标价的10%）。潜在的风险是：合同约定“最终工程结算价以审计单位审计为准” 。我们知道，审计本来是对建设单位的，其审计结果无论如何按照法律规定都对施工单位没有任何影响。但在施工合同中一旦作出约定，施工单位潜在的风险就可怕了。如果建设单位想坑害施工单位的话，他把审计价款降低，所有不应由施工单位承担的东西都得施工单位买单。别说赢利，亏死都没有办法。特别是一些公司为建设方的，他自己的公司搞一个审计，想给施工单位多少就是多少，施工单位只能吃哑巴亏。所以，在合同的价款审查中，隐藏的风险更应引起重视。还有一种情况，就是在本合同中约定另外一个合同的价格，也是需要注意的。内蒙有一发电公司，在一个合同中就对另一工程项目的价格进行了约定：“由发包方提出，新增非本合同范围内的其他独立完整的设计项目，发包方另行委托结算，原则按审定的预算总价下浮10%”。如果施工单位还是本合同的施工方施工的话，就不能忽视本合同的约定，以免给自己带来麻烦。主材料供应方式的审查主材料是业主供应还是自己采购，是判断利润与风险的条件之一。一般业主供主材料的，应考虑是浮动价还是固定材料单价，以估算实现合同目的的风险和利润。最合理的方式是以政府公布的采购时当地市场前后各一个月的平均价格确定，以避免采购价格不真实和高价采购出现，影响预期利润；如果是自己采购（一般是包工包料的工程），则应考虑近三年来同类材料价格的涨跌幅度，并作为参考系数预测风险。如果仅参考当时的材料价格，而不预测政策和市场因素，极有可能导致因材料涨价使预测利润无法实现。浦南（浦城南平）高速公路项目就是因材料涨价导致施工单位全面亏损的典型。以B合同段为例， B合同段主线全长83.872km，中标合同总价22.0026亿元。由于该项目实行的是价格总承包，加之施工工期长，材料价格不断上涨，仅此一项就导致该合同段利润下降一亿多元。工程设计变更的计量范围和方式的审查实践中多数建设单位（业主）对设计变更的计量方式和范围约定是合理的，尽管工程施工过程中设计变更量很大，但通过事后的合理索赔，对施工承包单位利润影响并不大。然而，有些建设单位，特别是一些民营投资建设项目的业主，与承包单位签订合同时经常出现很不合理的约定，个别项目约定工程量变更30%内不计价，如果施工中出现30%的变更，施工单位就将面临巨大亏损。所以，审查合同时，一定要根据工程的性质、地质结构等综合情况判断可能出现的变更量大小及对效益的影响指数，从而明确自己是否能够接受这种条件。工程设计变更的计量范围和方式的约定，对事后索赔影响巨大，在业界也成为“二次经营”。由中铁十五局集团第一工程有限公司承建的沪蓉西高速公路第27合同段,中标合同价2.17亿元。线路全长：右幅1670m，左幅1681m。如果不考虑变更因素，该工程上场就潜亏2500万元。该公司通过设计变更索赔，最终实现盈利2500万元。进度款的结算拨付与计量的审查工程进度款结算与支付方式合理的形式有两种：一是按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算；二是分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分应在合同中明确。工程计量结果确定后，发包人应按不低于工程价款的60，不高于工程价款的90向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。在目前资金普遍紧张的情况下，有相当数量的合同没有按上述情况约定，而是自己给自己放宽了“政策”。以呼准铁路托克托至周家湾段增点第二线下工程五标段施工合同为例，不仅该工程没有预付款，且将本应按月计价的规定约定为了可延长三个月。在江苏镇江市场，一些工程约定进度款到竣工交付前只付60%，其余40%在交付验收后两年内分期支付，这就要求施工单位全面分析自己的承受能力，而后决定这样的工程能不能干。工程质量保修的审查依据建设工程质量保证金管理暂行办法，工程质量保修金一般为合同价款的5%左右。超出这个范围的，承包企业经营成本就会加大，应属过高。工程质量保修的保证金预留、返还方式、预留比例、期限、是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式，缺陷责任期的期限及计算方式、保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序及缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式都应有明确的约定。缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计，缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月，质量保修期按建设工程质量管理条例，根据不同情况确定。山西有一个工程项目的施工合同约定：承包人不返工修理时，承包人按业主按请他人修复、重做5倍的工程款支付。像这样的约定，就明显不合理，即便是对不返工的承包人带有约定性的处罚，恐怕也超出了应受处罚的限度。违约责任约定的审查违约责任的约定，是合同非常重要的组成部分，应尽可能详细的约定具体内容。实践中很多合同就违约责任的约定只有“按法律规定”一句话，此情况往往是出现违约索赔没有相关法律规定，这种做法不亦采纳。违约责任约定应公平、合理、详细，以维护守约方应有的利益得到保障。像内蒙古岱海发电有限责任公司提供的合同范本，对施工单位的违约责任约定的就过重，存在明显的不合理，不公平。他的范本标明：施工单位每延期一天，承担合同总价款5%的违约责任，延误工期超过5天，甲方（业主方）有权解除合同，乙方（施工方）承担合同价款30%的违约责任。合同条款是否显失公平不说，至少应当引起合同审查人员的高度注意，考虑这样的条件能否接受。不可抗力与保险的约定审查虽然不可抗力发生具有偶然性，但万一发生就可能造成重大损失。因此，该条款的审查也不能忽视。该条款应约定当事人双方的义务，明确因灾害发生的费用如何分担。即便是所需清理修复工作的费用也应同步明确，最好不要等合同签订后再搞补充协议。特别是在南方一些洪水、泥石流等自然灾害的多发区，更要注意。在汶川等地施工过的很多单位感触应当是十分深刻的，有的单位有经验，有的单位有教训。为保证工程项目和人员设备的安全，同时也为了一旦出现不安全后果能够得到赔付，办理保险是必要的。是建设单位办理保险还是承包人办理保险，当事人可以约定，合理就行。一般建筑工程和发包方在施工场地人员及第三方人员生命财产的安全保险由建设单位买；承包人在施工