合同法基础知识演讲稿c.doc

法律的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用就具有溯及力，如果不适用，该法就不具有溯及力。就现代法而言，法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，即采取法律不溯及既往的原则。【出自：法律出版社法学导论杨宗科主编】 刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。合 同 法 基 础 知 识 讲 稿 第一部分：合同法的重要意义1、合同法市场经济的基础法律，是规范市场交易的基本法律。在经济界和法律界有一个共同热门话题，那就是市场经济就是法治经济，市场经济就是契约经济，契约是什么？契约就是合同，是合同旧时的称谓。我国国民经济发展、企业的实力的增强、个人频繁的交易的往来都与合同有着不可分割的关系。合同法是市场经济的基础法律，是调整合法经济流转的法律规范体系，为社会经济提供合法交易、促进交易、指导交易、保护交易、维护交易秩序与安全的法律手段。2、合同法涉及各个领域和方方面面，与我们公司日常经营、管理、服务、资本运作以及和我们生活密切相关；合同是无时不在、无处不在。公司的经营管理，离不开合同，公司实现盈利目的都是通过合同来实现的，从企业管理层面来讲，合同是企业管理的工具，合同管理制度是企业的管理的手段，也是企业管理制度的核心、重要的制度，企业、公司的盈利或者亏损实际上是通过无数份的合同的签订、履行累积而形成的结果，从公司的产、供、销都离不开合同和合同的管理，公司经营管理从法律层面来讲，其本质是合同的管理。我们良业照明公司，业务流程中可以看到合同贯穿我们整个经营主线：第一、我们得参加招投标，得将照明工程的活揽回来吧，参加招投标的行为实际上是合同的谈判行为、磋商行为，能否中标实际上是合同能否签署和成立，中标后签署标书签署正式合同，实际上的合同签订阶段。第二、工程施工实际上是合同的履行阶段。那么在履行这个中标工程合同，还需要大量的采购原材料、设备，采购的过程实际上是一个买卖合同谈判、合同签订、合同履行的过程。在这个过程中，包括工程部、财务部等很多部门共同参与才能完成，公司经营的好坏实际上能够从合同的谈判、合同的签订、合同的履行过程中监控中体现。我们日常的生活都离不开合同，早晨起洗脸用水，是在履行与自来水公司自来水供应合同，上班坐公共汽车，就与公共汽车公司建立了客运服务的合同关系，车票就是合同。在饭店吃饭我们得埋单，我们与饭店或者食堂建立的饮食服务合同关系，我们购买东西建立的是一种买卖合同关系。我们日常所接触到的订单、协议、合约、契约以及具有合同内容的备忘录等都是合同的表现形式。因此，可以说，合同是无时不在、无处不在，与我们公司、与我们每个人的生活都有紧密的联系。因此，学习合同法，了解熟知各类合同的订立、履行和违约责任等方面的法律规定，对保障合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进公司经济发展，防范合同、交易风险，都具有十分重要的意义。4、制定统一合同法的目的有四条：保障市场经济统一、有序、健康的发展；与国际衔接，促进对外经济、贸易、技术的交流与合作；维护合同当事人的合法权益；维护国家和社会公共利益，必须由国家管的，要给予相应的法律手段和依据，不该干预的不要干预。第二部分 合同法基础知识第一节 合同法概述一、合同的概念、特点（一）概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同这种行为方式已经被广泛应用于社会生活的各个方面（领域），在社会生活中存在着各种各样的合同。从合同所规范（调整）的社会关系的性质来看，合同可分为：民事合同：是平等民事主体之间订立的协议；劳动合同：是劳动者与用人单位之间明确劳动权利和义务关系的协议；行政合同：是行政关系的主体之间为实现管理的目的而订立的协议，由行政法调整。如综合治理、计划生育、环境保护等协议或责任状。合同法所称的合同就是民事合同，不包括劳动合同和行政合同，而且不是所有的民事合同，（主要）是指有关财产关系的合同。有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等协议适用其他法律，如婚姻法、收养法等，不适用合同法。民事合同大体可分为三类，一是债权合同；二是物权合同；三是身份合同。债权合同即以债权债务为内容的合同，如买卖合同；物权合同即合同当事人之间的权利是一种物权，而不是债权，如抵押合同中的抵押权、质押合同中的质权、留置合同中的留置权、土地使用权出让合同中的土地使用权、承包合同中的承包经营权等等，这些权利都属于物权，这些合同都属于物权合同。身份合同即具有严格身份性质的合同，这些权利涉及特定当事人的人身、身份。民法通则规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”相比较而言，合同法的规定与民法通则规定的用词基本一致，但范围不一样，因为由于民法通则是在“财产权利”章的“债权”节规定的，所以民法通则中规定的合同实际仅指债权合同。而合同法中的合同概念比民法通则规定的范围要宽，除债权合同外，还包括物权合同等。在合同法草案中用的是“债权债务关系”，用以体现合同法调整的只是财产合同关系，但在提交人大常委会审议后，又改回民事权利义务关系。为什么呢？因为草案中用“债权债务关系”虽有其合理性，但适用范围未免过于狭窄，如按此规定，会使许多债权之外的民事合同关系被排除在合同法调整之外，例如上述物权合同；又如目的在于取得某些共同利益的合同，如合伙合同等，都是平等主体之间的财产关系的合同，都应该适用合同法，但如果按照合同法草案的规定，这些合同就都不适用合同法。所以合同法的最后定稿改为“民事权利义务关系”，但又加了一个第二款，就是：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”就是说，这些协议也属于民事合同，但却不适用合同法。（除了有关身份关系的合同外，其他民事合同都适用合同法的规定。）同原有合同法相比，新合同法在概念方面有两个变化。一个是主体范围扩大。不论是个人、法人、其他组织、中国人、外国人都可以成为合同主体，都可以订立合同。二是合同种类范围扩大，原经济合同法规定了9类合同，合同法总则中没有规定合同种类，分则规定了15类合同（买卖；供用电、水、气、热力；赠与；借款；租赁；融资租赁；承揽；建设工程；运输；技术；保管；仓储；委托；行纪；居间）。同时第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”如担保合同、保险合同、合资经营合同、合作经营合同、合作勘探开发自然资源合同等。第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这就表明，所有不涉及身份的有关财产关系的合同（以财产关系为内容的合同）都适用合同法。（在法律上有明确规定的合同称有名合同，在法律上没有明确规定的合同称为无名合同）（合同与契约在历史上曾有不同的含义，合同是当事人具有共同性的意思表示的一致的协议，即约定去共同完成某一行为，其订约目的具有一致性，如成立社团、合伙；相反，契约则是当事人具有对应性的意思表示一致的协议，即约定相互完成某一行为，这与现代人对合同的理解相同。）（二）特点合同是一种协议。协议就是指经过谈判、协商后所取得的一致的意见，是意思表示的一致。也就是人们就做某件事情经过讨价还价后达成的相同的没有分歧的想法。合同是一种民事法律行为。民法通则规定：“民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的合法行为。”合同就必须：A、是一种合法行为；B、以设立民事权利义务关系为目的。只有合法才受法律保护，才能产生当事人所预期的法律后果。如果不合法，即使达成协议，法律也不保护，也不能产生合同效力，不能产生当事人所预期的法律后果。合同当事人之间具有平等法律地位。合同作为当事人之间意思表示一致的法律行为，要求当事人之间必须具有平等的法律地位，没有高低贵贱之分，谁也不能命令谁，谁也不能强迫谁。如果当事人之间的法律地位不平等，就不可能有真实表达自己意思的自由，亦不可能有真正的讨价还价，因而也就无法认定当事人之间的意思表示是否一致。地位不平等的主体之间的合同，如行政管理合同、企业内部生产责任制等，不是合同法上所说的合同，都不适用合同法。二、合同的分类（一）双务合同与单务合同（二）有偿合同与无偿合同（三）诺成合同与实践合同（四）要式合同与不要式合同（五）主合同与从合同（六）为本人利益的合同与为第三人利益的合同（七）有名合同、无名合同与混名合同（八）本合同与预约合同（九）格式合同与非格式合同三、合同法的基本原则合同法的一个重要成就就是较为全面的规定了合同法的基本原则。（一） 平等原则。是合同当事人在签订合同时法律地位是是平等的，不是指的经济地位的平等，平等原则是自愿原则的前提。（二） 自愿原则。自愿原则被认为是合同法的最重要的基本原则。意思是指合同当事人在从事合同活动时，能充分、自主地根据自己的内心意愿，设立、变更、终止债权债务关系，任何单位和个人不得非法干预。它是平等原则的必然延伸和要求。又是公平原则的前提。具体表现为：是否订立合同自愿；同谁订立合同自愿；以何种形式订立合同自愿（书面、口头等）；订立什么内容的合同自愿；选择纠纷解决的方式和适用的法律自愿。自愿原则也不是绝对的，也是要受到一定限制的。一是缔约限制。即给一部分当事人施加必须缔结某种合同的义务，这主要是对一些从事公共服务事业的当事人提出的要求。如第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”建筑法第48条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”二是由法律的强制性规范进行限制。任何人都不能排除这些规范的适用。如：1、在计划性合同（即依据指令性计划签订的合同）中，当事人不享有是否订立合同以及同谁订立合同的自由；2、在存贷款合同中，当事人不享有约定过高利率的自由；3、有些合同必须经过审批或者登记，当事人不享有选择合同形式的自由；4、在涉外合同中的中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人不享有选择适用的法律的自由。等等。（三） 公平原则。公平是法律最基本的价值取向。法律的基本目标就是在公平与正义的基础上建立社会秩序。公平原则要求合同当事人应当根据公平、正义的观念确定各方的权利和义务。各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。具体内容有二：一是平衡利益。即双方当事人订立合同时确定的权利和义务是要大体平衡的。但这种平衡并不是绝对的相等。判断是否平衡有两种情况。其一是在当事人之间并无争议时，采用当事人主观主义，即只要当事人认为各自或相互之间的权利与义务是平衡的即可，客观上是否平衡在所不问。其二是在当事人出现争议时，即当事人认为不平衡时，则采用客观主义，即看是否双方利益“大体相当”。只要未达到显失公平的程度，则承认其效力。二是维护社会正义。平衡利益实现的是当事人之间的个别公平，公平原则还要求当事人要维护社会正义。主要体现在：其一，对第三人的公平。即合同当事人不得恶意串通，订立合同损害第三人的利益。例如，甲和乙订立赠与合同，以损害丙对甲享有的债权。其二，对于标准合同或叫格式条款而言。提供格式条款的一方不得依仗自己的垄断或优势地位损害社会正义，谋取非法或不合理利益，从而造成对不特定相对人显失公平的后果。（另外，还有人把等价有偿作为公平原则的一项内容。其实，在1993年全国人大常委会修改经济合同法时，就把等价有偿原则给删除了。原因可能是：1是否等价有偿只能用客观标准衡量，不象平衡利益那样可以用主观标准来衡量；2是有些合同可以是不等价的，也可以是无偿的；3是有了平衡利益，就没有必要再用等价有偿来规范当事人之间的权利和义务关系了。）（四） 诚实信用原则诚实信用原则被看作是私法活动的“帝王”规则。在合同法上要求当事人讲究信用，格守诺言，诚实不欺。在不损害他人利益的前提下，实现自己的利益。诚实信用原则贯穿于合同的订立、履行直至合同终止以后。公平原则和诚实信用原则都可以用来补充法律规定的不足，在法律没有规定，合同没有约定或者规定、约定不明确时，可以运用公平原则、诚实信用原则来确定双方的权利和义务。（五） 尊重社会公德、遵守公序良俗的原则这一原则是一切民事法律的基本原则，也是对“自愿”原则的限制和补充。即当事人在自由地行使自己的权利时，不能超过其正当界限，并且要尊重公共秩序和善良风俗。第二节 合同的订立一、合同的形式关于合同的形式，经济合同法规定：“除即时清结者外，应当采用书面形式。”涉外经济合同法和技术合同法都规定应当采用书面形式。在司法实践中，往往将未采用书面形式的合同，认定为无效或还没有成立。从现实生活看，一方面，经济贸易合同情况很复杂，要求采用书面形式有好处，有利于合同规定化，有利于减少合同纠纷和解决合同纠纷。另一方面，现在经济发展很快，商品交换十分活跃，经济交往十分频繁，如果强调一律采用书面形式，未采用书面形式的一律无效或不成立的话，对鼓励交易是不利的，也就是有利于交易安全，不利于交易效率。实践中有些法官就将口头合同一律认定为无效，而这一口头合同又是对社会无害的，内容是明确的。这些作法客观上阻碍了交易的进行。虽然有人主张对口头合同分三种情况认定其效力（一、合同未履行的，确认合同未成立；二、合同已履行，或正在履行，当事人之间对合同内容无争议，只对履行有争议的，确认合同有效；三、合同已履行或正在履行，当事人对合同内容有异议的，确认合同无效。），但这只是一种理论观点。合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”由此可见，合同形式有以下几种：（一）书面形式（包括合同书、信件和数据电文电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。书面形式就是以文字方式表现合同内容的形式。采用书面形式的最大特点就是便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证，有利于当事人主张权利，也便于法院或仲裁机构审判、裁决。因此，对于关系复杂的合同、价款或报酬数额较大的合同，当事人最好采用书面形式。书面合同除合同书外，还有数据电文。体现了现代科技的要求，这一规定具有一定的超前性。书面形式又分为一般书面形式和特殊书面形式。特殊书面形式是指除了用文字表现合同内容外，还要对合同进行其他程序，主要有公证、审批、登记。公证：当事人约定公证和法律规定公证（如中国银行对外商投资企业贷款中的抵押贷款，企业须与中国银行签署抵押文件，抵押文件须经中国公证机构公证。）审批：如中外合资、中外合作、中外合作勘探开采石油天然气资源合同、技术引进、城镇国有土地使用权出让和转让合同。登记：如抵押合同、质押合同。一般情况下，合同采用书面形式和口头形式都是有效的，但有两种情况下，应当采用书面形式：一是法律、行政法规规定采用书面形式的。也就是法律、行政法规中对于某一种合同特别规定应当用书面形式。如合同法第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。”第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”1992年的海商法第165条规定：“海上拖航合同应当书面订立。”还有城市房地产管理法第40条规定：房地产转让应当采用书面形式。二是当事人约定采用书面形式。关于合同形式与合同效力的关系，即法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式而当事人又没有采用书面形式的合同的效力，既不能一概认定无效，也不能一概认定有效。应当以无效为原则，以有效为补充。如果一概认定无效，不利于保护当事人的利益，不利于社会经济秩序的稳定。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”成立一般情况下意味着生效。（第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”）（二）口头形式口头形式就是以谈话的方式订立合同，如当面交谈、电话联系等。以口头形式订立合同，简单、方便、迅速，在日常生活中经常被采用，如集市上的现货交易，商店里的零售买卖等。但口头形式的缺点也是明显的，即不能复制，容易发生争议。发生争议后不易举证。所以，对于非即时清结的和标的额较大的合同，还是用书面形式为好。（三）其他形式其他形式一般是指推定形式和默示形式。推定形式是指当事人不直接用书面方式或者口头方式进行意思表示，而是通过某种行为来进行意思表示。例如，在房屋租赁合同中，期满后，双方都未提出终止合同，而且承租人继续支付租金，出租人继续收取租金。这就是双方以行为延长了房屋租赁期（但租赁期限成为不定期的）。（再如，双方约定经公证后生效，担未经公证就开始履行，等于双方以实际履行行为废除了“经公证后生效”条款。）默示形式是指当事人用沉默不语的方式进行意思表示（即有时候沉默也是一种意思表示）。如在试用买卖合同中，试用人可以在试用期限内购买标的物，也可以拒绝购买，但是在试用期满时，不表示是否购买的，视为购买。还有，收到标的物，不在约定的期间提出数量或者质量异议，视为数量或质量符合合同约定。（还有在继承中不表示是否接受继承；破产案件中不申报债权等）。二、合同的内容这次合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”这样，可以防止因缺少某些条款，而过多地造成合同不成立的情况，有利于促进交易。当然，有些条款是必备的，缺少这些条款，便使合同不能成立，如标的、数量。另外，本条还规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同示范文本一般由制定者根据长期的实践，反复优选，统一制订，具有指导性、内容完备性等特点。当事人参照示范文本，可以比较全面、公平地约定双方的权利和义务。在我国目前人们还不太会签订合同的情况下，推行示范文本很有必要。但有两点需要注意：一是示范文本是国家综合部门制定的，而不是某单位的格式合同；二是“参照”，不具有法律强制性。（一）当事人名称、姓名住所。是指自然人的姓名、住所以及法人和其他组织的名称、住所。自然人的姓名指身份证上登记的正式用名，法人和其他经济组织的名称、住所一定要以其营业执照的的名称和住所为准。一要注意其前面所写的名称与其公章是否一致。如吴立珂所办济南正大公司与济阳一单位的买卖饲料纠纷一案。二要注意哪些合同行为有效：a、是法定代表人签字；b、是行政章；c、是合同专用章；d、是在催要欠款时用财务章；e、是有明确授权的代理人签字。单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。三要看清对方是以一个单位的名义签订合同还是以一个单位下属单位的名义签订合同，以免上当受骗。如济南化纤总厂与“辽宁石油化工总厂物资公司”购销“涤纶切片”纠纷。物资公司是一个下属独立法人单位，注册资金到位，共50万元。结果济南化纤总厂被骗200万元。四要注意在合同名称一栏及收货条上用全称，不要用简称。如某物资公司与某机床厂签订购销钢板合同，共2000吨。物资公司送货，机床厂保管员马令写收条，只写“今收到物资公司钢材2000吨。收货人：机床厂马令”。后物资公司起诉要求支付货款，而机床厂却说，这一城市机床厂有8家之多，叫马令的就有100多个，我们单位却没有叫马令的，不能证明是我们收了货。相反，我们与原告签了合同后，原告尚未履行，我们要求原告履行合同。 （二）标的。是指合同当事人权利与义务共同指向的对象。标的可以是物，可以是行为，比如某项工程或者劳务，如建设工程合同的标的是工程。标的还可以是智力成果，如技术转让合同的标的是技术成果。在签订合同时要注意：a、要明确具体的品名、规格、型号等。如苹果案（本意是要买红富士，但仅写了苹果，结果卖方给送来了果光）。再如，山东省医疗器械研究所中试厂与济南医用硅橡胶制品厂硅胶管案。b、要注意合同及发票上所写是否与实物一致，如韩兆新所办的山东省黄河河务局樱桃木地板案c、买卖房屋等不动产必须写明确具体位置。如。（三）数量。是衡量合同当事人权利义务大小的尺度，是以数字和计量单位表示的尺度。a、要写清楚数字，大小写都要写，尤其是收条。如程立云案。b、量词要规范，如果非要用不规范量词，则要另加注释。如花生油案。（仅写了个20桶花生油，多大的桶没说，一方主张200斤一桶，一方主张10斤一桶。）再如黄沙案。（仅写收到黄沙多少车）。（四）质量。是指检验标的内在素质和外观形态优劣的标志。国家对质量规定了许多标准，此外，当事人还可以自行约定的质量标准。订立合同时，标的物的等级、材质等都要写清楚。如中央电视台所播买家具案，用录音机录下来说是木头的，而实际上是木制板的。发票上也盖着一个章“木制板”。结果，消费者败诉。再如，螺杆挤压机案。（五）价款或者报酬。是合同当中最重要的条款。合同的利益就是通过这条来实现的。a、要写，不能不写。如研究所中试厂硅胶管案。b、要写单位，不能只写数额。如苹果1.5/斤，不知是元还是角。c、要写清楚结算方式或支付程序。如历城法院经济庭一个案子，原告起诉被告多收工程款，要求退还。而被告反诉要求支付工程款。结果判原告败诉，再向被告支付工程款8万余元。原因是被告方施工队长从原告处以借款名义支出工程款20多万元。但被告拿出合同。合同载明，结算工程款必须有施工方（也就是被告方）法定代表人签名或施工方公章，否则，任何人不能领取工程款。（六）履行期限、地点、方式。履行的期限应明确、具体，不能用“尽可能”、“争取”、“左右”,最先进的、最新的等文字来进行表述。履行的地点涉及三个问题：一是在履行合同义务时，谁的义务多，谁的义务少。如是送货上门，还是买方自提。二是涉及风险承担。假如济南与青岛签合同，约定青岛为地点，则交运后，风险转移至济南方。如约定济南为地点，则到济南买方后风险才转移至济南方，在途中风险归青岛方。三是涉及发生纠纷后的诉讼管辖问题。履行的方式，如上文提到的工程结算方式。（七）违约责任。对于采用定金还是采用违约金以及违约金是不履行违约金还是迟延履行违约金最好在合同中明确。（八）解决争议的方式。解决争议的方式当事人可以选择，如要选择仲裁，应明确三点：a、请求仲裁的意思表示；b、仲裁事项；c、选定的仲裁委员会。实践中往往是有前两项而忽视了后一项。（九）还应注意，如果合同采用格式合同或者合同示范文本签订，文本中常有“其他”或空格。如果在这些“其他”项或者空格处没有内容的话，应写上“无”或相同意思的表示。千万不能空着，最好也不要只划一道“”，以防被人填上内容。如陈传让案。（十）签合同应写清楚两个条款：a、是“本合同每一页都应由双方加盖公章，无公章或只有一方公章的，该页无效”；b、是“本合同内容如有修改，应在修改处加盖双方公章，无公章或只有一方公章的，修改后的内容无效，合同内容以修改前的为准。”如交通大酒店租金案。 （十一）向合同对方发催款通知或者重要文书，一定要用特快专递，并在封面上注明是什么。不要只在“文件”一栏打“”。否则，出现纠纷就很难举证。如，高速公路广告牌案；再如黄河河务局加工服装案。医疗器械研究所增值税发票案。杨兰臣代理的因无法证明是催款通知而致过了诉讼时效败诉案。（十二）未付款而开发票的问题。一旦出现纠纷，只要有发票，而没有其他相反的证据，法院就可直接认定买方已经付款。三、合同的订立程序合同的订立，就是双方当事人在平等基础上经过充分协商达成协议的过程。合同法对要约、承诺作出了全面、系统的规定，可以说填补了我国立法上的一个空白，具有极为重要的意义。在双方以信函、数据电文往来方式订立合同的情况下，当事人就一个合同是否成立发生分歧时，就要用要约和承诺的规则来进行分析判断。（一）要约与要约邀请1、 什么是要约和要约邀请要约是希望和他人订立合同的意思表示。也就是一方当事人以订立合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受。要约又通常被称为发盘、出盘、发价、报价（发盘分为实盘和虚盘，实盘为要约，虚盘为要约邀请）。其中发出要约的一方叫要约人，对方当事人叫要约相对人或者叫受要约人。合同法上的用词是“受要约人”。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请有三个特点：一是其内容不具备合同成立的全部必要因素，一般只有标的，有时候有价格；二是要约邀请对当事人不具有约束力。因为要约邀请只是订立合同的一种预备行为。其本身不发生法律后果，对当事人不具有约束力，要约人并不受其约束；三是要约邀请的相对人一般为不特定的人。（也有学者说：规定要约邀请没有多大必要，没有什么用处。）（如果在要约邀请中出现欺诈行为怎么办？可以通过缔约过错来解决。）商品价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如“本公司有大量某种型号的水泥，价格为200元/吨，保证现货供应”，即为要约。2、 要约的构成条件内容具体确定。要约的内容必须是明确的，不是含糊不清的，必须包含要约人所希望订立的合同的基本条款，如果受要约人表示同意，合同即告成立。否则，即使是受要约人作出答复，合同也不能成立。至于一项具体的要约究竟需要包括哪些基本条款，则应根据合同性质和内容加以判断。如联合国国际货物销售合同公约第14条规定：“一个建议如果写明货物，并且明示或者暗示地规定数量和价格，或者规定如何规定数量和价格，即为十分确定。”表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。即要约人在要约中表明他自身受该意思表示的约束，对方一经承诺，他就要和对方签订合同。如果其意思表示中附有某种条件，比如“以签订合同确认书为准”；“须以本公司最后确认为准”；“须以货物尚未售出为准”；“仅供参考”等字样。则该发盘仅为虚盘，不是实盘，是要约邀请，不是要约。因其不含有受该意思表示约束的意思。受要约人一般为特定的人。但广告要约的受要约人为不特定的人。3、 要约的生效要约何时生效，关系到要约人从什么时候起对要约人产生约束力，也涉及到承诺期限问题。是要约承诺制度中非常重要的内容。联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则采用的是到达主义原则。“发价于送达被发价人时生效”。合同法采用的是到达主义原则，规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”4、 要约的撤回要约撤回是指要约人在要约生效前，阻止要约发生法律效力的行为。撤回是为了尊重要约人的意志和保护要约人的利益。如要约发出后，市场行情发生重大变化，如果再以原要约订立合同，将遭受重大损失。这时，要约人就可以撤回要约，避免损失的发生。但撤回要约不是无条件的、随意的，否则会影响交易的安全。所以，合同法规定：“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”5、 要约的撤销要约撤销，是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，从而使要约的法律效力归于消灭的行为。规定要约的撤销，是考虑到要约到达受要约人后，也可能出现一些不利的情况。如遇到不可抗力；发现要约内容存在缺陷和错误；市场行情发生变化等。这对于保护要约人的利益也是很有必要的。撤销与撤回都旨在使要约作废，从后果上看，好象是一样的。但二者存在重要的区别。撤回是在要约到达受要约人生效前的行为，而撤销是在要约到达受要约人生效后的行为。这时可能影响到受要约人的利益。因此，两者的条件和受到的限制是不一样的。合同法规定：“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”此外，还规定了不得撤销要约的情形。（这与联合国国际货物销售合同公约第16条的规定是一致的。）否则，将会在实际上否定要约的法律效力。 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。（如注明“本要约为不可撤销”） 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（联合国国际货物销售合同公约规定：“已本着对该项要约的信赖行事。”）6、 要约的失效要约失效是指要约丧失其法律效力，当事人，尤其是要约人不再受其约束。合同法第20条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（没有撤回，因为撤回的要约未生效，也就不存在失效的问题）（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（视为新要约）（二）承诺1、承诺的概念及有效条件承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺需要具备三个条件：承诺的内容应当与要约的内容一致，即“受要约人同意要约”。这里需要注意“受要约人同意要约”的含义。最初的合同法及其理论认为，两者应完全一致，不能有任何的改变。承诺必须是不附条件地接受要约，不得缩减、添加或变更要约的内容。否则会导致拒绝要约的后果。这在英美法系中被称为“镜像法则”，即承诺应如同镜子一样照出要约的内容。然而，随着时代的发展，要求承诺必须象镜子一样完全地照出要约的内容，不能有任何改变，也不适应现代市场经济条件下的交易需要。所以联合国国际货物销售合同公约对此作了灵活的规定，即第19条：“对发价表示接受，但载有添加、限制或者其它更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。”“但是，对发价表示接受，但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件，在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不作出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。”合同法的规定与公约的规定是一致的，即同意要约指承诺内容与要约实质内容一致。如果承诺只是对要约的非实质内容作了更改，仍为承诺，不影响合同成立。但是，对于什么是实质性变更，什么是非实质性变更，很容易发生歧义。如梁家琛（最高法院副院长）所编合同法适用全书所举的例子：要约为北京站，回信为北京西站。要约为100元一件，回信为99元一件。梁书认为均为非实质性变更，但实际都应为实质性变更。）（另例：某阿拉伯国家要求供应肉食鸡，但要求不能用刀宰杀，中国一方回复说，同意供应宰杀鸡多少。应为实质性变更。）合同法规定：“对标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限、地点、方式、违约责任、解决争议的方式的变更为实质性变更”。承诺应以通知或行为作出从承诺方式看，合同法第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的除外。”可见，承诺的方式有两种：第一、通知。也就是承诺一般情况下，应当以明示的方式作出，当然这种通知可以是书面的，也可以是口头的（对于口头合同而言）。第二、行为。即除通知外，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺。受要约人没有承诺的义务，也没有答复的义务，所以不能以“10日内给我答复，不答复我就视为你同意”作为要求对方履行合同的依据（刘保玉）。承诺应在承诺期限内到达从承诺期限看，承诺一般必须在承诺期限内（或称要约有效期内）到达要约人，超出承诺期限，一般不能产生承诺的效力，而是新的要约。承诺期限也就是要约有效期，指要约人受要约约束，受要约人可以作出有效承诺的期限。要约人发出要约后，其自身就要受要约的约束，一旦受要约人作出承诺，他就要与受要约人订立合同，就要履行合同义务。但它是不是永远受要约的约束呢？不是，它是在一定期限内受要约的约束。那么这个期限是多少呢？因此要约有一个有效期限。按照合同法第23条的规定，要约有效期有三种情况：第一、要约中确定的承诺期限。即要约人明确告知对方的期限。（应该是包括书面要约和口头要约）第二、要约中没有确定承诺期限，如果要约是以对话方式（即口头）作出的，应当即时作出承诺。第三、要约中没有确定承诺期限，如果要约是以非对话方式（即书面）作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限应考虑各种因素。如要约发出到受要约人的时间；受要约人研究、了解要约内容的时间；考虑是否接受要约的时间；发出承诺到达要约人的时间。2、承诺的撤回要约可以撤回，要约撤回是为了保护要约人的利益。那么根据公平原则，承诺也可以撤回，承诺撤回是为了保护受要约人的利益。但撤回只适用于以书面通知方式，并且采用到达主义原则的情况下。以对话方式承诺的和以行为方式承诺的，不可能撤回。撤回也需要一定的条件，即“撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”在承诺通知到达要约人后，承诺生效，合同成立，不可能撤回，也不能撤销。3、承诺的生效与合同的成立承诺生效即承诺产生法律效力，导致合同成立。承诺的生效意味着合同成立，但承诺生效并不是合同生效。关于承诺的生效，有这么几种情况： 在承诺期限内，承诺通知到达要约人时生效。 在承诺期限内，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 超过承诺期限发出承诺的，一般承诺无效，为新要约。如果要约人及时通知受要约人该承诺有效，则承诺生效。 在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，一般承诺有效。如果要约人及时通知受要约人因该承诺超过期限不接受该承诺，则承诺无效。 承诺对要约内容作出非实质性变更的，一般该承诺有效，合同内容以承诺的内容为准。如果要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的，承诺无效。而对合同内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行的期限、地点、方式、违约责任和解决争议的方法等的变更，是对要约的实质性变更。另外，合同法还规定了在三种特殊情况下承诺生效或者叫合同成立的时间：一是合同法第32条规定的：“当事人以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。也就是说签字盖章标志着最后的承诺。二是合同法第37条规定的：“在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”并且还规定：应采用书面形式而未采用书面形式，“但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”三是合同法第33条规定的：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”另外，因为合同成立的地点涉及到纠纷发生后的诉讼管辖问题，所以合同法也对合同成立的地点作了规定。第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”四、订约过错责任（或者叫缔约过错责任）缔约过错责任很多教材上称为缔约过失责任。我认为欠妥。因为过失是与故意相对的，不包括故意。可是，缔约过程中的错误即有过失也有故意，而且以故意为主，所以用缔约过错责任为好。合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”所谓缔约过错责任，是指一方当事人在订立合同过程中，因为过错给对方当事人造成损失时，所应承担的责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商。例如，乙正在就出让餐馆与丙谈判，而甲和丙是竞争对手，甲不想让丙买下这个餐馆，于是向乙发出要约，表示愿意以更高的价格购买，使乙转而同甲谈判，丙见此就买了其他人的餐馆，甲知道后找借口不与乙订立购买餐馆的合同了。这样，致使乙的餐馆卖不出去，只得以更低的价格卖给别的买主。甲的行为就是假借订立合同恶意进行磋商，要承担擅自撤回要约的缔约过错责任，乙低价转卖的损失可以要求甲来赔偿。（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。如订立购买对方商品的合同时，隐瞒自己无力支付的财务状况，或在订立运输合同时，夸大自己的运输能力。这些缔约过错会使对方当事人遭受交货后无法得到货款或货物不能按时运达的损失，根据本条的规定，缔约过错方应当就此承担损害赔偿责任。（三）有其他违背诚实信用原则的行为。在当事人为订立合同而进行接触、洽商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意以及保护等义务，这叫先合同义务。违反它即构成缔约过错责任。如订立合同的双方约定赴外地察看标的物，一方当事人因遇有其他事情无法成行，又没有通知对方，使得对方当事人既支付了差旅费，又无法就标的物的情况进行磋商。在这种情况下，过错方就要承担未尽通知义务给对方造成损失的缔约过错责任。还有山西农民买化肥。有其他违背诚实信用原则的行为包括了第43条的内容，不过由于商业秘密较为特殊，所以单列一条。“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第三节 合同的效力一、合同的成立与合同的生效要讲合同的效力，首先要弄清合同成立与合同生效的关系。成立与生效关系密切，但却是截然不同的两个概念。合同成立指合同当事人订立合同的行为完成，要约与承诺的过程已经结束或者双方已经签字盖章。而合同生效是指合同产生法律效力，生效后，当事人必须按照合同履行义务，否则要承担违约责任。合同生效以合同成立为前提，即有合同，合同才能生效，没有合同，合同生效、失效、有效、无效便无从谈起。但合同成立并不意味着合同生效。有时候，合同生效还需要履行批准、登记等手续或者等待条件的成就或期限的届至。合同作为一种民事法律行为，其生效也要具备三个条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。二、合同生效的时间根据合同法的规定，合同生效的时间有以下几种情况：（一）依法成立的合同，自成立时起生效。（合同法第44条第1款）即一般情况下，合同依法成立，意味着生效。（二）办理批准、登记手续后生效。（第44条第2款）“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”目前，涉及合同审批、登记的有关法律、行政法规主要有：中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、城市房地产管理法、海商法、民用航空法、担保法、技术引进合同条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、对外合作开发海洋石油资源条例、对外合作开采陆上石油资源条例等。（三）条件成就时生效、失效。第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”最高人民法院关于合同法的解释第9条规定：“以批准、登记为生效前提的合同，在一审法庭辩论终结前，当事人办理了批准、登记手续的，应认定合同已生效。规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续，不影响合同的效力。”这里对所附条件有几个要求：第一，这种条件是当事人自己设定的，不是法律规定的；第二，这种条件是将来可能发生，也可能不发生的，不是必定发生，也不是根本不可能发生。也就是条件处于不确定状态；第三，条件必须合法。如某公司与某中学生约定，待该学生考上大学时，赠与其5万元，以资助其完成学业。该赠与合同就是附生效条件的合同，考上大学就是所附条件。考上大学，合同发生效力，考不上大学，合同不发生效力。但有时候“当事人为了自己的利益，不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”。这时候，按照本条第二款规定：“视为条件已成就”或“视为条件不成就”。以防止当事人滥用条件。如，为阻止学生考上大学，故意将考生的手表拨慢2小时。（一老汉卖12只羊，买主提出等全部杀完后，再付款。买主只杀了10只，剩余两只不再杀，并以此拒绝付款。这是“恶意阻止条件成就”还是“履行期限约定不明确”？还是“违反公平原则”？）（租房子，约定三个月付一次房租，最迟不超过第四个月，否则，合同自行解除。后来该地方越来越繁华，房主想提租，但又无借口，便故意躲着不见承租人，以此来达到不收房租的目的来解除合同。出租方就是不正当地促成条件成就。承租人可采用提存的方式来履行合同）（四）期限届至时生效、届满时失效。即合同法第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”附期限与附条件的区别在于条件处于不确定状态，而期限处于确定状态，将来一定会到来。如甲乙在1999年1月1日签订合同，约定自1999年6月1日起至2000年5月31日止，甲代理乙进行一切诉讼及仲裁活动。这就是一个既附生效期限又附失效期限的合同。三、效力待定（未定）的合同效力待定（或者叫未定）的合同是指这些合同的签订从主体上来看存在着某些瑕疵，不完全符合法律的规定。那么其效力如何确定呢？是一概否认其效力？还是承认其效力？对此合同法作了较为灵活的规定，在某些情况下认定其是有效的，在某些情况下认定其是无效的。所以人们把这种合同叫作效力未定或者叫待定的合同。（一）限制民事行为能力人订立的合同合同法第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”首先看什么是民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同的效力可以用三句话来概括：1、纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同有效。2、其他合同经法定代理人追认的有效；法定代理人未追认的无效。3、相对人享有催告权和撤销权。即相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。这里需要注意三点：一是法定代理人追认的期限是被