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站在职务关联性角度看国家行政赔偿制度 摘要 伴随中国国情的变迁，施行十三载的国家行政赔偿制度的缺陷日益凸显。处于社会转型期的行政侵权不但表现为现行国家赔偿法上的行政行为的侵权，还表现为行政主体在职权处于法定无效状态下，行政行为不成立，但因与职务有关联性，行政相对人将其认知为行政行为，对行政相对人实际产生类似于行政行为效果与作用的个人行为的侵权，笔者称之为“职务关联性”行为。现行国家赔偿法对“职务关联性”行为未予适用。这已经成为国家行政赔偿制度的一大“黑洞” 本文在分析行政行为与个人行为、“职权关联性”标准与“职务关联性”标准的基础上，创新地提出了“职务关联性”行为的范畴。全文结合分析中国社会实例、联系比较中外行政赔偿制度，在考证“职务关联性”行为本质与要件基础上，通过对比、整合、衔接、重构现行的行政行为国家行政赔偿制度，从归责原则、构成要件、赔偿程序、方式、经费、追偿、功能等维度全面论证构建了“职务关联性”行为国家行政赔偿制度。 “职务关联性”行为国家行政赔偿制度的构建，将为扩大国家行政赔偿救济范围，加强对行政相对人的国家行政赔偿救济力度，为发展、完善我国国家行政赔偿制度，开辟一种新的思考空间和研究路径。 关键词：国家行政;赔偿行政行为;“职务关联性”行为构建 中文文摘 承载“人权保障、行政监督”使命的国家赔偿法颁行十三载以来，为我国社会主义人权事业和法治进程做出了巨大贡献。但伴随中国国情的变迁，国家赔偿法己突显“疲态”，制度的缺陷使它的改革与完善已迫在眉睫。 职权与职务是与行政行为密切相关的两个范畴。多数学者将职权与职务范畴等同使用。笔者以为职权与职务范畴虽密切相关，.但又互有区别。有职权必然有职务，有职务未必有职权。本文在分析职权与职务、行政行为与个人行为、“职权关联性”标准与“职务关联性”标准的基础上，创新地提出了“职务关联性”行为的概念。 以“职权关联性”为标准区分行政行为与个人行为，无法涵盖行政主体在职权处于法定无效状态下所实施的，按照“职权关联性”标准，行政行为不成立，但因与职务有关联性，行政相对人将其认知为行政行为，对行政相对人实际产生类似于行政行为效果与作用的个人行为。行政主体的无“职权关联性”的个人行为，按照与职务是否有关联性，可分为两类:一类个人行为与职务毫无关联性，行政相对人不会将其认知为行政行为，对行政相对人不会产生类似于行政行为的效果与作用，是行政主体以普通的民事主体身份实施的、完全意义上的个人行为，这类行为违法而损害行政相对人合法权益时，应视为普通的民事侵权行为，由行政主体自己以民事主体身份承担民事赔偿责任，国家不承担任何赔偿责任。而另一类个人行为虽然与职权无关联性，不是行政行为，但因与职务有关联性，行政相对人将其认知为行政行为，对行政相对人会产生类似于行政行为的效果与作用，是介于行政行为与无职务关联性的个人行为之间的“职务关联性”行为。国家作为人民主权的受托人，有义务对行政主体所有与职务有关联的行为所造成的侵权损害承担行政赔偿责任。现行国家赔偿法对“职务关联性”行为未予界定和适用。这己经成为国家行政赔偿制度的一大盲区。 本文以“职务关联性”行为为研究切入点，通过对现行的行政行为的国家行政赔偿制度的分析，展开对构建“职务关联性”行为国家行政赔偿制度的研究。论文第一章为“绪论”。在绪论中，通过课题背景、课题来源、课题范围和课题目的四部分内容，概括阐释了本课题的研究背景、来源、范围和目的，预期了课题的研究成果。 论文第二章的主要内容为“现行国家行政赔偿制度分析”。在这一章当中，首先通过两个真实的案例解析，引发对我国现行的行政行为国家行政赔偿制度存在缺陷的思考。其次，通过对现行各国行政赔偿制度进行比较、评述，展现当前世界各国国家行政赔偿制度的发展趋势与研究动向。接着，重点对现行我国国家行政赔偿制度进行了学界理论和现行法的总结、分析，归纳出现行行政行为的国家行政赔偿制度存在的突出问题。最后，通过对法国国家行政赔偿并合责任制度的剖析，揭示并得出结论:国家行政赔偿制度在行为要件理论上，经历了从国家对职务过错完全不承担责任，到国家对职务过错有条件承担责任，再到国家对与职务有相关性的个人过错承担并和责任的发展轨迹，勾画出一种不同于常规意义上的行政行为国家行政赔偿制度的新的国家行政赔偿模式的发展前景。 论文第三章的主要内容为“职务关联性行为考证”。在这一章当中，笔者展开对“职务关联性”行为的范畴、客观存在的社会基础、行政行为与“职务关联性”行为、个人行为之间关系的论证分析，揭示“职务关联性”行为的本质和存在的客观性，并在此基础上，进一步归纳出“职务关联性”行为的构成要件，为构建“职务关联性”行为国家行政赔偿制度奠定理论基础。此章是论文的重点部分。论文第四章、第五章的主要内容为“职务关联性行为国家行政赔偿之基础理论”和“职务关联性行为国家行政赔偿之适用制度”。在这两章中，笔者在比较、借鉴中、外行政赔偿具体制度的基础上，具体在“归责原则”、“成立要件”、“赔偿程序”、“赔偿方式”、“赔偿经费”、“追偿”、“价值”七个方面全面展开阐述、论证、构建具体的“职务关联性”行为国家行政赔偿制度。 对于“职务关联性”行为国家行政赔偿与现行国家赔偿法的行政行为的国家行政赔偿，在制度的结构、体系设计和具体赔偿规范上，遇有一致、重合、通用之处，就进行整合、衔接，遇有冲突、区别、独用之处，则进行重构、再塑。由于“职务关联性”为与行政行为的密切关联性，笔者在论证、研究“职务关联性”行为的具体赔偿制度时，借鉴了一些学者就行政行为国家行政赔偿具体制度的一些研究成果，集中创新论证了以下观点:其一，将国家行政赔偿的行为要件由行政行为扩展至“职务关联性”行为。行政行为国家行政赔偿采用违法归责原则，“职务关联性”行为国家行政赔偿采用结果归责原则。其二、废止现行国家行政赔偿的先行处理程序、违法确认程序，代之以建立单一诉讼式国家行政赔偿程序。其三，解除侵权行政主体的赔偿义务机关身份，代之以侵权行政主体的同级财政部门作为唯一的国家行政赔偿义务机关。赔偿权利人直接向其申领行政赔偿经费。其四、构建国家行政赔偿经费的预算逐级补差制度。其五、国家行政赔偿的追偿对象不应仅包括行政机关的工作人员，还应扩大包括实施了侵权行为的行政机关。此两章是论文的核心部分。本课题的研究意义在于:通过对构建“职务关联性”行为国家行政赔偿制度的探索、论证，为扩大国家行政赔偿救济范围和加强对行政相对人的国家行政赔偿救济力度，为发展与完善我国国家行政赔偿制度，开辟一种新的思考空间和研究路径。第1章绪论1.1课题背景时光茬再，具有里程碑意义的中华人民共和国国家赔偿法诞生己十三载。承载“人权保障、行政监督”使命的国家赔偿法颁行以来，为我国社会主义人权事业和法治进程做出了巨大贡献。但伴随中国国情的变迁，国家赔偿法己突显“疲态”，制度的缺陷使它的改革与完善己迫在眉睫。时值国家赔偿法修改之声日益汹涌，国家赔偿法的修改业已列入全国人大常委会立法规划，不少法学专家、学者呈出了国家赔偿法的修改建议稿l1。细读之，革新修改之处大多集中于国家赔偿的如下论题:国家赔偿应引入过错归责要件;对抽象行政行为也可提出赔偿;将公共设施致损纳入赔偿责任;区分“赔偿”与“补偿”;赔偿金应涵盖精神损害抚慰金等等。建议稿深切现行我国国家赔偿的许多制度“软肋”，力求全面开花。笔者认为，国家赔偿法之修改完善，必须在“赔什么”和“怎么赔”两个视野下考量，即先理清现行国家赔偿制度“应赔而没有陪什么”，再探究“如何既公正又高效地赔”，二者相互关联，不可偏废。由于多数学者认为现行国家赔偿法原则性过强，操作性太差，所以建议更多涉及的是“怎么赔”层面。