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专题学习：最高院司法解释,最高院分别于2002年1月15日和2003年1月9日颁布有关审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的通知和规定。该规定具有开创性意义，但也存在许多不足和有待进一步明确的地方。,引言：美国著名经济学家和社会学家泰德惊奇地发现，纽约交易所的建筑表面雕刻的图案中心竟然是带翼的赫尔墨斯，西方传说中的商业之神和盗窃之神。但是股票交易所的人士却予以否定，称雕刻形象不是赫尔墨斯而是正直之神因特哥瑞提。泰德指出，赫尔墨斯是盗窃之神，把他的头盔标志放在一个女人的头上，然后把她称为因特哥瑞提，其中的含义不言自明。代表着股票市场希望与危机并存。,一、规定介绍 证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。 对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。,（一）投诉者起诉条件 除了符合民事诉讼法规定的原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖四个条件之外，还必须有有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。,(二)诉讼时效 投资者对虚假陈述者提起民事赔偿的诉讼时效期间为两年。诉讼时效的起算从： 1、中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日； 2、中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日； 3、虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。 因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。,（三）中止审理 投资者以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述者提起的民事赔偿诉讼，人民法院应当受理。人民法院受理虚假陈述的民事赔偿案件后，行政处罚当事人对其受到的行政处罚申请行政复议或者提起行政诉讼的，应当裁定中止审理。法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。,（四）诉讼方式 投资者可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的民事诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的投资者参加共同诉讼。共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定；原告人数众多的应当推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加民事赔偿案件开庭审理，代表原告变更、放弃诉讼请求等，与被告进行和解或者达成调解协议。从以上的规定可以看到，司法解释所规定的共同诉讼是一种人数确定的非必要的共同诉讼。,（五）因果关系 投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系： 1、投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券； 2、投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券； 3、投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。,被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系： 1、在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券； 2、在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资； 3、明知虚假陈述存在而进行的投资； 4、损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致； 5、属于恶意投资、操纵证券价格的。,1月21日,齐军亮等5位诉ST同达的投资者向法院提交撤诉申请,法院下达允准撤诉的民事裁定书,ST同达案就因为因果关系不具备而结案。1月22日,原定于24日开庭审理的饶贵元等6名投资者诉三九医药及相关责任人的案件,也因相同原因而撤诉。 同样,25件ST嘉宝案中,因不符合因果关系而主动撤诉的有5件。大庆联谊案679位拟起诉原告中,符合“1.9规定“并可能获得胜诉的原告约582名。,（六）归责原则 在归责原则的论述中，规定对上市公司采用了严格责任，即上市公司只要作出了虚假陈述，就应该对投资人承担侵权民事赔偿责任。对有责任的证券公司或者其他中介机构，法院将采用过错推定责任原则，即如果这些机构能够证明自己没有过错，就不承担责任，否则将承担连带赔偿责任。,二、从东方电子案看规定的不足 东方电子案是上市公司虚假陈述的典型。该公司在信息披露中承认，其在信息披露、利润确认等方面存在一定真实性问题，并已在年报中更正了主要财务数据。年月，山东省烟台市中级人民法院，开庭公开审理东方电子虚假财务报告案。检察机关指控，东方电子虚假披露财务信息，于年至年共计虚增主营收入亿元。然而，就是造假事实这么清楚的虚假陈述案，在应用司法解释保护投资者利益时还存在一定局限。,（一）前置程序制约。东方电子虚假陈述一还没有受到行政处罚，二尚未有刑事案件的判决，现在还无法提起民事赔偿诉讼。等到刑事审判有了结果，受害投资者再找证据并提起诉讼，肯定会增加许多困难。随着时过境迁，有的造假上市公司可能已经丧失了赔偿支付能力。,东方电子民事赔偿案启动的拖延，其“时过境迁”的结果可能十分严重。东方电子已将其虚增收入的亿元经会计调整后挂在“其他应付款”科目，可实际上公司并没有这样一笔巨额资金留在账上。出售股票收入所被确认的收益，部分已采取现金和红股的方式分配给全体股东。不可确定的是，亿元虚增收入主要与“伪造”内部职工股及进行内幕交易有关，若被确定为非法所得，极可能在行政处罚中被要求以货币资金的形式上缴。那样的话，姗姗来迟的行政处罚，将直接影响到公司的持续经营和股民的赔偿诉讼。年中期末，东方电子账上的货币资金还剩万元。,（二）虚假陈述被揭露日前抛出不受保护。 实际上，虚假陈述揭露日前抛出的投资者，同样也深受上市公司造假之害。拿东方电子来说，股价“跳水”发生于年月中旬，月日起由前一个交易日收盘元开始异常下跌，到月日最低跌至元。小幅反弹至元多后，很快又开始一轮下跌，到月中旬跌破元。那么，东方电子造假揭露日又算哪一天呢？司法解释明确，虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上首次被公开揭露之日。,东方电子在股价“跳水”后有过三次公告：月日公告称，“到目前为止，公司一切经营活动正常，没有应披露而未披露的信息。公司将继续认真履行上市公司信息披露义务，严格按照有关规定及时、准确、完整地披露有关的公司信息。”月日公告称，“本公司正接受中国证监会调查，公司将积极主动配合本次调查。目前公司生产经营情况正常。敬请广大投资者注意投资风险。”月日公告称，“公司在信息披露、利润确认等方面存在一定问题，结果的确认将以证监会的调查结论为准。”由上述三次公告看，至少到月日公司还未正式承认其存在虚假陈述行为。,换句话说，中国证监会虽于年月起对东方电子进行调查，但公司在很长一段时间里守口如瓶，使得当时的市场还为这只绩优股遭暴跌而摸不着头脑。年月日的东方电子收盘价已跌至元以下，短短两个月时间就出现左右异常跌幅，难道与公司的虚假陈述行为毫无关系吗？,三、有待明确的几个问题 （一）应该明确关于行政处罚决定取得方式 对投资者而言，这些处罚决定的取得也并不是没有障碍的，投资者不能也不应当简单地依靠上市公司或违法违规者自行作出公告信息披露。事实上，存在某些上市公司不公告或拖延公告情况。因此，投资者应当有从政府的公告媒体中获得信息的渠道，获得的内容不单是信息而应当是全文，中国证监会作出的处罚决定全文目前可以从证监会网站及纸质公告中及时获得，但其他行政部门的处罚决定获得却比较困难。,（二）应该明确关于附带民事诉讼 根据规定，投资者可以使用判决有罪并生效的刑事判决文书。这样实际上剥夺了投资者以刑事诉讼附带民事诉讼参加人的身份参加诉讼，与诉讼制度不合。,（三）损失计算方法 投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。 投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。 投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。,规定按照算术平均法计算投资者损失，但其计算结果或高于或低于投资者实际损失，违背民法关于赔偿应与损害相当的原则。投资者的证券交易并非简单的一次性买入、一次性卖出；实际上，投资者往往跨越“虚假陈述日”、“虚假陈述揭露日”以及“损失计算基准日”以不同价格买卖证券。可以说，每个投资者的交易情况都是复杂的，简单采用算术平均法，有可能导致有失公平的结果发生。,就因虚假陈述行为而受到的损害而言，计算方法多种多样，但主要可分为四个类别，即：（1）直接损失法(out-of-pocket measure)，指以原告实际买卖证券的价格与该证券的真实价值之差作为损害范围；（2）赔偿协议利益(benefit of the bargain)，指原告有权得到被告承诺的证券价值；（3）交易撤销法(rescission measure)，指原告诉请撤销相关的证券交易，提交证券（对价）而获取相应的对价（证券），从而与被告共同回复至交易进行前的原有状况；（4）退交不法所得(disgorgement of ill-gotten gains)，指被告退回转卖证券的不法所得。,具体而言，如果原告诉称被告通过虚假陈述诱使其参加证券交易，即没有虚假陈述就不会有交易发生，交易撤销法可能是恰当的计算方法；如果原告的损失是因为被告欺骗性地夸大或压低证券的价值而造成的，则应适用直接损失法；赔偿协议利益是基于被告曾经向原告保证某种额外的利益或对价；而退交不法所得则是因为被告从证券的转售中获得了本不应该由他来享有的利益.当原告能够合理提出多种诉因时，应当允许由其选择较为有利的计算方法。一旦该原告选择某项计算方法，其他的救济途径和计算方法即归于失效（类似于请求权竞合的情况下由请求权人行使其中一项请求权的结果）。,恒差法(constant ribbon method)和价值不变法(constant true value method)。前者假定在整个欺诈期间内，有关证券的价值和价格同步、同幅波动；而后者则推定在证券欺诈期间内，有关证券的真实价值均恒定不变。价值不变法较为简易，而且可能较好地保护部分投资者的利益，更多地为美国各级法院所青睐。在没有更为理想的方法可供使用之前，价值不变法不失为一种可以借鉴的计量方法。在适用价值不变法时，推定恒定不变的证券价值，可确定为矫正原有虚假陈述的真实信息披露后一段时间（如30天）内该证券的平均价格（开盘价、收盘价或中间价）。按照1995年新增的美国证券交易法第21D(e)(1)节，以真实损失法确定损害赔偿额时，最高不得超过原告为相关证券所实际支付（获得）的买（卖）价，与该证券在真实信息披露后90日内的平均交易价格之间的差额。,（四）应当明确共同诉讼的操作方式 规定对共同诉讼方式的规定较之“115通知”没有实质性进步，共同诉讼仍然缺乏关于诉讼代表人的资格、推选方式、诉讼标的的确定及诉讼费计算的具体明确的规定。对