人力资源管理相关法律速查手册

人力资源管理法律速查手册人力资源管理法律速查手册摘编摘编 郑大奇 罗丹 编著 第一部分第一部分 热点问题速查篇热点问题速查篇.1 第一章 HR 法律热点问题速查1 经济补偿金2 违反劳动法的赔偿办法3 关于试用期4 关于离退休人员的再聘用5 关于解除劳动合同涉及的培训费用问题5 关于法人分立、合并等情形劳动合同问题6 加班加点的工资支付标准6 女职工孕育期间待遇与休假6 关于劳动争议的时效和程序问题7 月平均工作天数和工作时间7 第二章 HR 法律热点案例8 1关于用人单位提前解除劳动合同的问题8 2关于未休年休假假日是否给予经济补偿金？8 3关于留京指标问题9 4关于社会保险问题9 5退休返聘员工医药费应由原公司还是现公司支付？10 6劳动合同到期而发生的经济补偿金问题10 7关于经济补偿金问题11 8公司总经理换人引发的劳动合同重新签订的问题11 9关于调整工资或工作岗位的问题13 10社会保险扣缴的工资基数13 11关于离职员工未转移人事档案13 12关于员工关系管理14 13关于应届毕业生违约与见习期问题15 14劳动合同的终止和解除问题16 15员工休假期间到其他公司试工问题16 16关于劳动合同与劳务合同17 17关于员工违纪的处理18 18关于产假期间的工资支付问题18 19关于劳动年检18 20关于提前解除劳动合同的经济补偿金20 21员工辞职引起的劳动争议问题20 第一部分第一部分 热点问题速查篇热点问题速查篇 第一第一章章 HR 法法律律热点问题速查热点问题速查 经济补偿金经济补偿金 1用人单位应该支付经济补偿金的七种情形： 违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定的七种情形如下： 第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒 不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额 支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五 的经济补偿金. 第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工 资标准的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部 分百分之二十五的经济补偿金. 第五条 经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动 合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给 相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月.工作时间 不满一年的按一年的标准发给经济补偿金. 第六条 劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确 认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解 除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发 给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月 工资的医疗补助费.患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病 的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分 不低于医疗补助费的百分之百. 第七条 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在 本单位工作的年限,工作时间每满一年,发给相当于一个月工资的 经济补偿金,最多不超过十二个月. 第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达 成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按劳动者在本单位 工作的年限,工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补 偿金. 第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经 营状况发生严重困难,必须裁减人员的,用人单位按被裁减人员在 本单位工作的年限支付经济补偿金.在本单位工作的时间每满一 年,发给相当于一个月工资的经济补偿金. 上述对对劳动者的经济补偿金,由用人单位一次性发给。 2应该支付经济补偿金的时间计算标准： 根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月 工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的 按一年的标准发给经济补偿金。这里的“工作时间不满一年”是 指两种情形：第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年的； 第二种是指职工在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间 不满一年的。计发经济补偿金时对上述不满一年的工作时间都按 工作一年的标准计算。 3工资计算的标准： 工资计算的标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合 同前十二个月的月平均工资。用人单位根据违反和解除劳动合 同的经济补偿办法第六、八、九解除劳动合同时，劳动者的月 平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。 4支付方式与个人所得税 对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给（违反和解 除劳动合同的经济补偿金第二条） 。 关于经济补偿金是否应缴纳个人所得税的问题，2001 年 9 月， 财政部、国家税务总局联合发出通知，从 2001 年 10 月 1 日起， 个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入将免征个 人所得税。个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿 收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费 用)，其收入在当地上年职工平均工资 3 倍数额以内的部分，免征 个人所得税；超过的部分按照有关规定，计算征收个人所得税。 企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取 得的一次性安置费收入，免征个人所得税。 5用人单位不需要支付经济补偿金的情形： 劳动者按照劳动法第二十四条的规定，主动提出解除劳动 合同的，用人单位可以不支付经济补偿金（劳动部关于实行劳 动合同制度若干问题的通知第 20 条） 。 劳动者在劳动合同的期限内，由于主管部门调动或转移工作单 位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济 补偿金（劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第 21 条） 。 劳动法第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致的， 劳动合同可以解除。 ” 6用人单位应支付而未支付的罚则： 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的， 除全额发给经济补偿金外，还须按经济补偿金数额的百分之五十 支付额外经济补偿金（违反和解除劳动合同的经济补偿金第 十一条） 。 违反劳动法的赔偿办违反劳动法的赔偿办法法 用人单位赔偿的情形 1用人单位违反劳动法应该赔偿的四种情形： 根据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 （以 下简称“赔偿办法” ）第二条的规定，用人单位应该赔偿的四种 情形如下： (一)用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规 定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同 的; (二)由于用人单位的原因订立无效劳动合同,或订立部分无效 劳动合同的; (三)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成 年工合法权益的; (四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的. 2赔偿的标执行标准： 根据“赔偿办法”的的规定，第二条规定的赔偿,按下列规定执 行: (一)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入 支付给劳动者,并加付应得工资收入 25%的赔偿费用; (二)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动 者的劳动保护津贴和用品; (三)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动 者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用 25%的 赔偿费用; (四)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提 供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用 25%的赔偿 费用; (五)劳动合同约定的其它赔偿费用. 劳动者需要赔偿的情形 根据“赔偿办法” ，劳动者需要赔偿用人单位的情形和具体数 额规定如下： 第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对 用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失: (一)用人单位招收录用其所支付的费用; (二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办 理; (三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失; (四)劳动合同约定的其它赔偿费用. 第五条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位 造成经济损失的,按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人 单位赔偿费用. 第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人 单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单 位应当承担连带赔偿责任.其连带赔偿的份额应不低于对原用人单 位造成经济损失总额的百分之七十.向原用人单位赔偿下列损失: (一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失; (二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失. 赔偿本条第(二)项规定的损失,按反不正当竞争法第二十 条的规定执行. 第七条 因赔偿引起争议的,按照国家有关劳动争议处理的规 定办理. 第三方的连带赔偿情形 1连带的情形： 2赔偿的数额： 关于试用期关于试用期 试用期的具体期限： 按照劳动法的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的 试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日； 劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日； 劳动合同的期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。 试用期包括在劳动合同期限内中（劳动部关于实行劳动合同制 度若干问题的通知第三条） 。 用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 试用期内涉及到的培训费用问题： 用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类 技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内， 则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 关于离退休人员的再聘用关于离退休人员的再聘用 已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应 与期签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳 保待遇等权利和义务（劳动部关于实行劳动合同制度若干问题 的通知第十三条） 。 离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘 用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约 定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据劳 动法第 28 条执行。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于 劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动仲裁委员会应予受理 （劳动部办公厅对关于实行劳动合同制度若干问题的请示 的复函 ） 。 关于解除劳动合同涉及的培训费用问题关于解除劳动合同涉及的培训费用问题 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，劳动者应 赔偿用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理。 用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类 技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内， 则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满， 在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具 体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工 已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等 分出资金额，以职工已履行合同期限递减支付；没有约定合同期 的，按 5 年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减 支付；双方对递减支付方式已有约定的，从其约定。如果合同期 满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培 训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内 （包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按 照违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发 1995223 号）第四条第（一）项规定向职工索赔（劳动部办公 厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函第三条） 。 用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约 时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负 担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部违反劳动法有 关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发1995223 号等有关规定 （关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第 23 条） 。 关于法人分立、合并等情形劳动合同问题关于法人分立、合并等情形劳动合同问题 用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据 其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原 则变更原劳动合同。 派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍然保持着劳动关 系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内 容在与合资、参股单位订立劳动合同时，明确职工的工资、保险、 福利、休假等有关待遇。 租赁经营（生产） 、承包经营（生产）的企业，所有权并没有 发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍 为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如 果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时， 可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。 根据民法通则第四十条第二款“企业法人分立、合并，它 的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位分 立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用 人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重 新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动 合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第 二十八条要求经济补偿。 以上四条内容分别为关于贯彻执行劳动法若干问题的意 见第 13、14、15、37 条内容。 企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，用人单位和 劳动者不需因此重新签订劳动合同。该条内容为劳动部关于实 行劳动合同制度若干问题的通知第 9 条。 加班加点的工资支付标准加班加点的工资支付标准 劳动法第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按 照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分 之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不利 于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不利于工资的百 分之三百的工资报酬。 休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不 能安排不休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动 者延长工作时间的工资报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、 国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项 支付劳动者延长工作时间的工资报酬。 女职工孕育期间待遇与休假女职工孕育期间待遇与休假 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动 强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工， 不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 女职工生育享受不少于九十天的产假。 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的 第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得 安排其延长工作时间和夜班劳动。 以上三条为劳动法第 61、62、63 条。 除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、 产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动 合同，劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳 期满为止。 关于劳动争议的时效和程序问题关于劳动争议的时效和程序问题 关于劳动争议的时效 劳动法第 82 条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争 议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲 裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异 议的，当事人必须履行。 劳动法第 83 条规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的， 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一 方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事 人可以申请人民法院强制执行。 关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第 85 条， “劳动 争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。 关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第 89 条，劳动 争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出 申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当 在 30 日内结束调解，即中止期间不得超过 30 日。结束调解之日 起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过 30 日的，申诉时效从 30 日之后的第一天继续计算。 关于劳动争议的程序 关于未经仲裁程序而直接进入诉讼程序的劳动争议案件，当 事人又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，如果当事人就该劳动 争议提起诉讼后又撤诉的，或者人民法院书面裁定先由仲裁委员 会处理的，只要该劳动争议符合受理条件，仲裁委员会应予受理； 如果人民法院正在对该劳动争议进行审理，或者对实体内容作出 调解、裁定或判决的，仲裁委员会则不予受理。 月平均工作天数和工作时间月平均工作天数和工作时间 根据全国年节及纪念日放假办法 （国务院令第 270 号） 规定，全体公民的节日假期由原来的 7 天改为 10 天。据此，职工 全年月平均工作天数和工作时间分别调整为 20.92 天和 167.4 小 时，职工的日工资和小时工资按此进行折算。 第二章第二章 HR 法律热点案例法律热点案例 1 1关于用人单位提前解除劳动合同的问题关于用人单位提前解除劳动合同的问题 问题：我单位有一位销售人员，合同期为两年，现工作时间 已接近一年，一直没有销售业绩，我单位因此想与其解除劳动合 同。但当时所签订的合同中没有关于工作能力的特别注明，现在 不知能否采用以下两种途径解除：第一，如果按照劳动法第 二十六条第（二）款，即劳动者不能胜任工作，培训或调换岗位 后仍不能，单位与其解除合同，是否属于解除劳动合同不当的范 围？提前一个月通知本人要不要再给予经济性补偿？对于培训或 换岗有什么具体要求？第二，经济性裁员，经济性裁员对单位有 何要求，要如何向主管的劳动行政部门报告？ 回答：首先，贵公司的情况可能不适用于经济性裁员。原国家劳 动部企业经济性裁减人员规定（劳部发1994447 号）第二条规定： “用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经 营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁 减人员的，可以裁员。 ”根据你所提的情况，可能贵公司并没有达到 “经营严重困难”的程度，而是个别销售人员业绩不好。 关于劳动者不能胜任工作而需要解除劳动合同的，原国家劳动 部 1999 年 12 月 3 日印发的违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第 7 条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍 不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本 单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经 济补偿金，最多不超过十二个月。 ”像你所说的， 劳动法第二十条规 定的情形，是需要用人单位提前三十日书面通知劳动者本人的。所 以，就贵公司目前的情况而言，贵公司与该员工解除劳动合同是 劳动法所允许的情形之一，但仍然需要支付经济补偿金，给该员 工支付的补偿金应该是解除劳动合同前十二个月的一个月平均工 资。根据国家财政部和劳动和社会保障部的最新规定，这种经济补 偿金只要没有超过一定的标准，就不需要征收个人所得税了。 其实，员工的业绩不好，不一定是员工的能力不够，也许是工作 方法、公司的资源支持、必要的培训缺乏等等原因。HR 应该做好沟 通，弄清楚问题在哪里，既是对员工负责，又是对公司负责。所以， 在这里，绩效的跟踪和面谈辅导变得非常重要。 2 2关于未休年休假假日是否给予经济补偿金？关于未休年休假假日是否给予经济补偿金？ 问题：我公司开除了一名员工，由于特殊原因我们没有提前 30 天通知他，而是支付他一个月的薪资作为补偿。由于我们公司 规定每做满 1 年享有 10 天的带薪年假，该员工工作已满 1 年，只 使用了 3 天年休假，现在要求我们把他未使用的 7 天年假折算成 工资作为补偿，但是我们公司在合同内或员工手册中并没有此规 定。因此，请问劳动法中是否有类似规定，我们公司是否必须要 给他 7 天年假的经济补偿。 回复：您好！关于年休假未休完的情况，劳动法方面的法律法 规并没有具体的规定。很多公司的规定是未休完的部分按照日工资 水平进行补偿，计算方法是该员工半年来月平均工资除以 22.92 天 得出日平均工资。还有的公司是把未休完的假期顺延到下一年度， 例如 Motorola 中国公司。如果贵公司不想为此事多费心思和花时 间，那就补偿给员工几天的工资吧。对公司而言最多是损失了一小 笔钱，但却省下了很多时间和避免了不必要的麻烦。也能在员工面 前树立一种规范、大气的企业形象。 3 3关于留京指标问题关于留京指标问题 问题：我公司想招聘几名外地户口大学本科毕业生，但面临 留京指标问题。请问相关程序该如何办理？ 回复：这得从两方面考虑。首先，要看贵公司是否有独立的人 事权，如果有，先要申报。一般来说，国家机关、事业单位、国 有企业等每年都有一定的细纳应届毕业生的指标，而一些实力较 强、规模较大的民营企业、外企等都分配有相应的指标。 在学生方面，对于一般的本科生，每一个院系每年都有一定的 比例，要看这个学生能否争取到这个名额，一般的院系都以学分 及其他指标综合排名，没有拿到留京指标的就不能留京。对于二 学士、硕士及其以上的，没有指标和名额的限制，委培和定向培 养的除外。 4 4关于社会保险问题关于社会保险问题 问题：我公司现有一名外地户口的工程师，公司准备按规定 为其办理各种社会保险。但有一个问题需要得到您的指导。 这名工程师本人不太愿意上社会保险，特别是“养老” ，因为 他担心如果今后他再到其它城市工作，其个人账户无法正常调转。 我们查阅了一些相关政策，理论上个人账户是可以随个人工作的 调动而调转的，但不知在实际操作过程中是否也能顺利完成？ 如果不能顺利调动，那应如何处理。 回复：这种情况比较令人不可理解，是因为这位外地的工程师 对“社会保险”的理解有限。社会保险对整个社会来说是一张“安全 网”，是社会的稳定器；对个人来说，是为了保障其在失业、患病、伤 残、年老退休、生育等时能够维持正常的生活水平。社会保险是强 制性的保险制度，每一个用人单位都必须为其员工定期缴纳规定的 社会保险金。社会保险是整个社会保障体系的一部分。原国家劳动 部更名为劳动和社会保障部，其意也在于强调国有企业改革形成的 大量的下刚再就业形势下的社会保障功能。社会保障体系中的社会 保险是有统一帐号的，一个帐号全国统一使用，就像身份证号码一 样。从另外一个角度来讲，使人才在全国的流动更加方便也是全国 一个帐号的政策制订目的。 国家劳动和社会保障系统里有独立的社保机构，管理社会保险 金的缴纳、运行、调动等。个人因工作调动，个人帐户也应该随之调 动到不同地区的社保机构。贵公司可以把这方面的政策和法规让这 位工程师甚至是所有的员工学习一下。你可以在当地的劳动和社会 保障局的网站上查到相关的法律法规。 5 5退休返聘员工医药费应由原公司还是现公司支付？退休返聘员工医药费应由原公司还是现公司支付？ 问题：我在一家公司从事人力资源工作，现有问题向您请教： 我公司返聘了一位在另外一家公司工作直至退休的员工，并与其 签订了正式劳动合同，最近，该员工生病住院，发生了一大笔医 药费，因其已退休，公司未给其上医疗保险，现想请教您该笔医 疗费应由其退休前所在单位报销，还是应由我公司承担?有何依据？ 回答：关于这一问题，原国家劳动部 1996 年 10 月 31 日印发 的劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第 13 条规定： “已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应 与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳 保待遇等权利和义务。 ”劳动部的规定意思在于使退休后的人员再 就业有法可依，这里的书面协议相当于劳务合同，它不是对劳动 关系进行的协调，而是对劳务关系进行协调。自然，这种关系不 需要按照正式劳动关系来上保险，而是按照双方的协商，确定报 酬、医疗、劳保的形式。如果双方在合同里没有规定医疗和劳保 事宜，此时就需要双方协商。 另一方面，作为正式退休的员工，该员工的人事档案关系仍是 在原单位的，原单位需要承担该员工因为生病发生的费用，但要 看该单位的医疗报销政策。所以，就目前的情况来看，该员工的 医疗费用可能需要贵单位和原单位共同承担。 6 6劳动合同到期而发生的经济补偿金问题劳动合同到期而发生的经济补偿金问题 问题：劳动合同到期，如公司不再想与员工续签合同，应提 前 30 天通知。如果没有提前通知，应该按什么标准赔偿？例如延 迟了 10 天，赔偿金是多少？ 回答：根据原国家劳动部 1994 年 12 月 3 日印发的违反和解 除劳动合同的经济补偿办法第五条规定：“经劳动合同当事人协商 一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单 位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多 不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿 金。 ”同时，该办法的第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计 算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月 的月平均工资。 ”其中，不满一年的情况有两种：一种是该员工在本 单位的工作时间不满一年的；第二种是指该员工在本单位的工作时 间超过一年但余下的时间不满一年的，这两种的“不满一年的时间” 都按工作一年的标准计算。 根据你公司的问题，有两笔费用，一个是由用人单位在合同有效 期内提出解除劳动合同的，这需要支付上述所说的“经济补偿金”， 前提是提前 30 天；第二个是贵公司因为没有提前 30 天，此时按照 业内的惯例是多支付一个月的工资。 其实，劳动法规规定的“提前 30 天”对企业来说是一个很头疼的 问题。如果员工提前 30 天通知单位，按法律规定，是不需要支付经 济补偿金的，但一般的单位在员工提出辞职报告后都不愿让这个员 工继续在该单位呆下去，所以就多开一个月的工资给他；而用人单 位如果选择提前 30 天，就会恐怕这个员工在这期间做出损害公司 的事情，所以也不愿意提前 30 日，宁可多掏一些钱来补偿。 7 7关于经济补偿金问题关于经济补偿金问题 问题：1、如员工工作年限为一年零五个月，补偿金是应该补 一个月还是两个月？ 2、公司因经营状况问题，需与部分员工解 除劳动合同，并已按劳动法规定给予补偿（工作满一年的给予一 个月补偿金和一个月通知金，以此类推） ，但又有员工经过咨询律 师，提出工作满一年应给予三个月补偿金，不知有何法律依据？ 3、员工在职期间，因未将档案转入公司，所以一直未办理社会保 险手续，现在公司已与该员工解除劳动合同，是否应该补缴社会 保险？社保机构有规定不得补缴，应该怎样处理？ 回答：您好！下面逐一回答您的问题： 1 违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条规定： “经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用 人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一 个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一 年的按一年的标准发给经济补偿金。 ”所以，您提的情况应该是两 个月（前十二个月的平均工资水平）的经济补偿金。 2其实，按照法律规定的情况是，如果是在劳动合同期限内 由用人单位解除劳动合同的，就按照“经济补偿办法”的规定每 满一年按一个月的工资支付补偿金，不满一年的按一年，之所以 还有一个业内流行的“通知金” ，是因为劳动法规定必须提前一个 月通知员工，而在单位看来，如果要与某位员工解除劳动合同， 会让员工立即走人的，原因则是企业利益（客户资料、知识产权 等）和工作效率的问题。至于给予三个月补偿金的问题是没有法 律依据的。 3对于第三个问题，要看档案未转的原因产生在那里，是这 位员工不愿意转，还是用人单位没有提醒或督促员工转。对于这 种情况，用人单位应该与该员工进行协商，可以选择给予员工一 定的经济补偿。 8 8公司总经理换人引发的劳动合同重新签订的问题公司总经理换人引发的劳动合同重新签订的问题 问题： 1、明年我公司（私人的公司）进行机制改革，销售人 员工资按低薪高提成的办法处理，并按业绩半年考核员工。我想 问：1）如公司已员工签订的是一年的劳动合同，公司半年考核员 工一次如员工没有完成任务（公司原则上是要解雇的） ，这时公司 需要不需要支付培偿金？2）公司想与销售人员签订劳动协议而不 是劳动合同，这样做合理吗？3）这些销售人员都是公司以前的老 员工，如果采取了签订劳动协议，以前为他们上的劳动保险是不 是还要继续上，如不继续上，员工该如何处理劳动保险？4）公司 还可能决定半年发放销售人员的工资，这样做合理吗？算不算是 托欠工资？5）如果公司采取某种措施了，在员工协商时（或不与 员工协商） ，直接就采取了“我就这么订了，你不同意就走人”的 态度，这时员工该如何处理？ 2、公司新换了总经理，该经理想明年重新与大家签订劳动合 同；但有的员工的劳动合同还没有到期，该员可以与新经理重新 签订劳动合同吗（公司名称没有变）？ 3、公司改制时，公司如何保障自己的权利？员工又如何保障 自己的权利？ 回答：下面逐一回答您的问题： 1 （1）违反和解除劳动合同的经济补偿办法第七条规定：“劳动 者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由 用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限， 工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不 超过十二个月。 ”贵公司因为考核的原因而辞退员工的，在劳动合同 期限内的需要按规定支付经济补偿金。如果是在试用期内解除，则 不需要支付经济补偿金。但对于试用期也有详细的规定，劳动合同 在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月 以上一年以下的试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上 两年以下的，试用期不得超过六十日。 （2）按照劳动法的规定，用人单位与劳动者建立事实劳动关系的， 即劳动者利用用人单位提供的工作条件和工作环境完成合同规定 的劳动任务，并定期领取报酬的。人力资源法律里没有“劳动协议” 的说法，如果在我们的业内有这样叫法的，也是与“劳动合同”是指 同样的意思的。另外有一个词语叫“劳务协议”或“劳务合同”。劳务 协议是针对组织（企业或非企业组织）将一定的劳动任务外包给某 人或某个组织，劳务承包方利用自己的工作条件和劳动工具完成任 务，获得承包费用或劳务费用。你所说的“劳动协议”可能就是指“劳 务合同”。根据贵公司的情况，这些销售类的工作任务并不适合当 作“劳务”外包。从法律上来讲，把事实“劳动关系”当成“劳务关系” 签定“劳务合同”是不合法的。有关这一问题您也可以参照本栏目以 前回答的有关讨论。 （3）劳动法及工资支付暂行规定都规定了工资支付的时间 问题。 劳动法第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳 动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者的工资。 ”工资支付暂行规定 的第七条也规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。 如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每 月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。 ”贵公司半年支付一次工资的做法是属于“拖欠工资”。对于拖欠工 资， 违反和解除劳动合同的经济补偿办法第二条规定：“用人单位 克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间 工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需 加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。 ” 2对于劳动合同到期的员工，可以选择不与其续签，也可以续 签，这就是可以重新签定的一类。至于劳动合同还没有到期的员工， 如果要想重新签订，那么要与这些员工协商，协商的关键就是职位 和工资报酬的问题，如果员工同意重新签订的话，合同双方当事人 可以重新商定续签的条件。如果员工不同意重新签订，要么解除劳 动合同，支付一定数额的经济补偿金，要么就等他们的劳动合同到 期。 3就您所说的“公司改制”，公司要把握的问题就是尽量不要使 那些优秀的员工流失，也不要因为公司要重新换人，而导致一些小 团体和帮派的产生，这些是最容易导致一些所谓的“人事斗争”的根 源，HR 部门应该尽量从建设企业文化、维护公司由正常的权利格 局保证的工作流程。另外，公司也应该借“改制”可以重新规划一下 人力资源的结构，从人力成本、员工能力水平、企业文化的匹配性 等方面进行“HR 重整”，即至少可以借制度的重整淘汰那些比较差 的员工。但总体来讲，尽量不要违反法规的要求，最后造成额外的 赔偿和公司形象的损害。对于员工而言，要尽量按照劳动法赋予 每一位劳动者的权利来维护自己的权利，在必要的时候，提醒公司 按照法律法规的要求处理劳动关系。如果公司的确存在明知故犯的 违法行为，要敢于向劳动监察部门举报。但行为不要过激，毕竟，员 工也要考虑自己的“职场”形象。 9 9关于调整工资或工作岗位的问题关于调整工资或工作岗位的问题 问题：请问员工在合同期内因工作能力或态度的原因，公司 需要调整他的工资或工作岗位，但经协商不成，公司应该如何处 理？是否需要提供经济补偿？ 回答：您好！协商不成的，可以解除劳动合同，但需要按照 劳动法的要求给予经济补偿金，即每满一年按一个月的标准支付 经济补偿金，不满一年的按一年补偿。一般来说，在劳动合同里 会就工资调整或者工作岗位作出详细规定，但如果双方没有就可 以调整工作岗位在劳动合同里写明的话，调整工资或工作岗位就 等于原来劳动合同的条件发生了变化，属于合同的变更。公司可 以选择的做法或者是给予他足够的培训，让他适合岗位的要求， 或者与他协商调整工作岗位，如果员工对两者都不接受的话，企 业可以解除劳动合同，尽早地挽回因为这个员工对这一职位价值 产生的影响，支付一笔必要的经济补偿金可以寻找一个更有价值 创造力的员工。在按照法律法规进行处理的前提下，对于这种情 况，HR 经理要充当顾问的角色，即要与员工进行充分沟通，与公 司的老板陈明利害关系，要反思公司的招聘程序（不称职的员工 为什么被招进来）以及培训等。 1010社会保险扣缴的工资基数社会保险扣缴的工资基数 问题：企业为一名职工代扣代缴社会保险时是以该名职工的 工资额为扣缴基数的.那么企业为该名职工交纳的那部分社会保险 是不是也是以该名职工的工资额为基数?若是的话,是税前工资还 是税后工资? 回答：你好！个人和企业缴纳的社会保险费都是以税前工资额 为基数，企业为员工缴纳的社会保险也是以员工的税前工资额为 基数。这两类的缴费比例国家都有一般性的规定，但部分省市可 以适当调整。 1111关于离职员工未转移人事档案关于离职员工未转移人事档案 问题：我公司是一家股份制金融企业，有人事档案管理权限， 所以公司员工人事档案 统一调至公司保管，几年来，部分员工的调离后未将及时办理档 案转出，公司积存了几十份离职员工档案，人事部门努力与这些 员工进行联系，要求其尽快办理档案调出，遗憾的是，积存的离 职员工档案没有明显减少，甚至有增多的趋势，请问针对目前这 种情况，有何办法将积存的离职人员档案转出?具体应怎样办理? 是否公司在办理转出时向有关部门支付罚金? 回答：对于积存的离职人员档案可以先在有关媒体公告，在 公告后如果该员工仍不来办理，可以把档案转到其户口所在地的 街道办事处。如果这些员工来转档案，他们应该把这些时间的存 档费用补交。 至于在办理转出时是否会有罚金的问题，要看情况了。如果是 用人单位违反有关人事法规政策扣押该员工的档案，就可能会受 到相应的行政处罚。如果是该员工自己不来转档案，他将自己承 担由此产生的后果，这包括养老保险、工伤保险等社会保险的中 断，有关档案的缺失等。 事实上，我们在该栏目咨询过程中发现有很多公司的人力资源 部存在一些需要盘点的事情，相当多的事情是前任、甚至再前任 留下的问题，一些问题一拖再拖。贵公司能够进行人力资源部工 作的“清理”和总结，非常难能可贵。 1212关于员工关系管理关于员工关系管理 问题：我公司目前正打算制订有关员工关系方面的政策及相 应 PROGRAM. 我公司是成立于 4 年前的一家欧洲跨国公司。目 前，在员工福利方面我们已有了详尽的内容，但对于员工关系方 面，我不知如何着手？ 回答：你好！你的问题涉及到什么是人力资源管理中所谓的 员工关系、改善员工关系的功能是什么、应该从什么地方入手以 及中国现阶段情况下的员工关系如何做等。下面分别说明： 1什么是人力资源管理中所谓的员工关系？员工关系也是 从西方人力资源管理体系中“舶来”的，在西方，起初由于 劳资矛盾激烈、对抗严重，对企业的正常发展带来不稳定的 因素，最后在劳资双方势力的博弈中，企业家们认识到缓和 劳动关系、让员工参与到企业的管理中的正面作用；后来， 随着经典管理大师们对管理理论和人性本质认识的不断进步， 以及劳动法律体系的完善，企业越来越注意到改善劳资关系、 加强企业沟通渠道、美化企业形象、建立最佳雇主品牌的重 要意义。今天，员工关系的外延包括劳动争议（劳资纠纷） 的完美处理、工作场所的安全和健康、员工援助计划 （EAPS） 、工会关系的融洽、危机处理、员工纪律、员工申 诉机制（包括员工情绪管理）等。 2改善员工关系的功能有哪些？通过审查对劳动法律的遵 守情况，加强与企业雇员的沟通，建立尊重员工、关心员工 的企业文化，首先会增强员工对企业的信任，提高员工的忠 诚度和满意度；其次，可以树立良好的企业形象，塑造最佳 的雇主品牌，吸引和保留优秀的人才；第三，可以使员工的 埋怨、牢骚、经理与员工的关系、员工之间的矛盾以及个人 的困难和问题有一个顺畅的渠道得到释放和化解，让员工心 情舒畅地工作，提高员工的工作生活品质，提高工作绩效； 最后，企业的沟通渠道得以完善，员工情绪有所归依。 3贵公司的情况如何着手？首先，要审视贵公司的管理水 平与企业文化，要知道自己企业的管理层与员工的素质与水 平，这是能否开展员工关系改善项目以及能否成功的关键， 还有就是你们的法国老板是如何看待这件事的， ；其次，明 确改善员工关系的目标和使命是什么，这与企业文化的动态 发展有什么关系，这与简单的劳动合同管理有什么关系，与 建立学习型组织而提倡的改善企业及员工的心智模式有何关 系；与提高员工满意度有什么关系与提高员工绩效和企业绩 效有何关系，会得到业务部门的支持吗；第三，在对上述问 题进行充分的思考之后，结合贵公司的实际情况（人力资源 部的人员配置情况、企业组织结构、企业文化等） ，对本企 业所谓的“以人为本”的企业文化体现之处做一个检查和思 考（如何对待员工的？如何处理员工的牢骚的？关心过他们 的个人生活了吗？） ，可以在做调查的基础上总结一下外方 老板和管理层的所谓的“以人为本”的含义是什么，确定要 具体做哪些事情来改善员工关系，比如定期的主管与员工的 沟通（如何沟通？达到什么效果？仅仅是绩效评估与辅导吗？ ） 、从制度上保障员工可以随时找总裁谈话、对劳动法律法 规的遵守、设立专门的员工关系辅导教练（可以是兼职） 、 设立 EAP 计划（对员工处理生活、家庭问题的咨询、帮助） 、 协助设立工会等。 1313关于应届毕业生违约与见习期问题关于应届毕业生违约与见习期问题 问题：用人单位与某一应届大学毕业生于 5 月份签订了全 国普通高等学校毕业生就业协议书 （有效协议） ，但 7 月份该学 生提出违约，并要求改派。经单位领导研究后同意其违约，须承 担违约责任，支付单位一定数额的违约金。该学生表示自己承担 不起该数额的违约金，在与单位协商不成后，提出还是来该用人 单位工作。 问题一：用人单位能否因其个人已提出违约要求并且单位已 作出同意其违约的决定而不同意该学生来单位工作？如果可以， 用人单位是否要支付该学生一定的经济赔偿金？ 问题二：新招收的大学毕业生在见习期内能否辞职和调动工作 单位？若在见习期内无故旷工或不辞而别，用人单位该如何处理？ 见习期内和转正定级后发生这样的情况，其处理是否有所不同？ 回答：关于问题一，该学生如果只是向用人单位提出了不来该 单位，想改派的想法，与该单位商量，而并没有正式的违约通知 或者事实违约，则尚没有构成违约。如果该单位因此而拒绝该学 生来该单位上班或接受该学生的报到，则该单位反而构成违约， 是要支付违约金的。该学生其实是在与该单位协商，协商的结果 是该学生还同意来该单位上班。在这样的情况下，如果单位因为 这个学生不够忠诚等原因，不想接受该学生是要以付出违约金为 代价的。另一方面，如果该单位不想构成违约，则可以在接收该 学生之后的实习期或见习期里以不合格为理由将学生退回学校， 既考察了该学生，又规避了违约的结果。但这对该学生来说是残 酷的，事实上，该单位也没有必要这么做，完全可以通过协商的 办法来解决。此外，在试用期里不需要支付的经济补偿金。 关于问题二，首先，应分清试用期和见习期的区别。试用期 是劳动法里边的用语，是规定在劳动合同里、用以表示员工在用 人单位里不同的权益状态阶段的词语，劳动法规定，试用期不得 超过 6 个月，试用期内同样需要为员工办理各种保险，只不过试 用期是用人单位和员工相互考察以确定是否进入稳定的雇佣状态， 试用期使双方有退出而重新选择的自由，双方都可以随时提出解 除劳动合同关系。 见习期是计划经济体制和传统干部人事管理体制的规定，现今 仍存在于机关、事业单位和部分国有企业里，而一般的企业则都 取消了见习期，转而实行签定劳动合同，规定试用期的做法。见 习期的规定是针对大中专毕业生进入单位，而他们在此之前没有 过工作的经历，所以要通过 1 年的见习，让他们轮岗、参加基层 工作，不断给予指导，最后由专门的机构做出评定是否通过，并 给他们确定级别。今天，机关、事业单位、部分国有企业仍然按 照见习期制度对待毕业生，这也是现有的国家人事干部管理体系。 劳动法暂不调整这些领域。发生争议则由组织部门、人事部门解 决。见习期内签订的见习期合同，不是劳动合同，见习期之后是 聘用合同。在见习期的一年内，如果单位对某一毕业生提出辞退， 则该毕业生的户口和档案转回学校，由学校负责转回该生家庭所 在地。 综上所述，新招收的大学毕业生可以辞职或调动工作单位，但 代价是被“打回“原籍，如果双方签订了服务期保证金，则还要 支付保证金。在见习期内仍应按法律和该单位的有效的规章制度 处理无辜矿工和不辞而别的行为。对于这种行为，见习期和转正 之后没有区别。 1414劳动合同的终止和解除问题劳动合同的终止和解除问题 问题：您好！ 我在一家中外合资企业的人力资源部工作。现 我在工作遇到以下两个问题，希望得到专家的意见。 1. 劳动合 同的终止和解除，这两个概念有什么样的区别和联系？2. 公司与 职工签订的培训协议中的服务期限与公司与该职工签订的劳动合 同中的合同期限应怎样履行？ 回答：你好！关于“劳动合同的终止” ，我国劳动法第 23 条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出 现，劳动合同即行终止。 ”发生劳动合同终止的情况有以下几种： 1、劳动合同期限届满，即如果一个劳动合同到期，而双方又没有 续订和其他依法应延期的情况；2、合同约定的终止条件出现，合 同可以终止；3、合同的目的实现，有的合同以完成一定工作为期 限，在一定的工作完成后，合同即行终止；4