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苏州大学 硕士学位论文 行政垄断及其法律规制 姓名：丁志波 申请学位级别：硕士 专业：法律行政法 指导教师：王克稳 20090901 行政垄断及其法律规制 中文摘要 行政垄断及其法律规制 中文摘要 目前，行政垄断已经成为我国最为严重的垄断形式，反垄断的首要目标就是反行 政垄断。 科学地厘清行政垄断的概念、特征，这对反行政垄断的理论研究及实践都具有重 要的意义。本文通过各界对行政垄断定义的分析，明确界定行政垄断的概念与特征。 我国目前存在的行政垄断主要表现形式：地区封锁；部门垄断；行政强制联合限 制竞争；行政强制经营；行政性公司垄断。这些行政垄断将会是我国建立统一开放的 市场竞争秩序的最大障碍。 行政性垄断成因是复杂和多方面的：其中，行政权限制竞争所实现的利益驱动是 行政垄断产生的直接根源；法制不健全是行政垄断产生、蔓延的首要根源。行政垄断 不仅具有经济危害性，更具有严重的社会危害性。 由于我国行政垄断成因复杂，决定了制止和最终解决行政垄断的渠道也应是多方 面的。本文主要从法律的途径实现对行政垄断的规制：一方面，针对行政垄断产生的 直接根源，加强对行政权的规范和制约；另一方面，通过分析反垄断法等竞争法 规制行政垄断存在的不足，不断完善反垄断法等相关法律，实现行政垄断的法律 控制。 关键词：行政垄断法律规制 作者：丁志波 指导老师：王克稳 A d m i n i s t r a t i v eM o n o p o l ya n dI t SR e g u l a t i o n A b s t r a c t A tp r e s e n t ，a st h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yh a sb e c o m et h em o s ts e r i o u so n ei nC h i n a , i ti sn o wt h ef i r s ta i mi nt h es t r u g g l eo fb r e a k i n gt h em o n o p o l y As c i e n t i f i cc l a s s i f i c a t i o no ft h ed e f i n i t i o na n dt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yi so fc r i t i c a lm e a n i n gi nt h ef i g h ta g a i n s ta d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y T h r o u g ha d e e pa n a l y s i so ft h ed e f i n i t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ，t h i sa r t i c l ec l a r i f i e st h e c o n n o t a t i o na n dc h a r a c t e r i s t i e s N o w a d a y s ，i nC h i n a , t h e r ea r em a i n l yf i v ek i n d so fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ：l o c a l r e s t r i c t i o n , d e p a r t m e n tm o n o p o l y ，f o r c e du n i o ni no n ef i e l dt or e d u c ec o m p e t i t i o n ，f o r c e b u s i n e s sb yt h ea d m i n i s t r a t i o np o w e ra n dm o n o p o l yb yt h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p a n i e s ，a l l o fw h i c hw o u l dh et h e b i g g e s tb a r r i e ri no n r c o n s t r u c t i o no fa no p e na n du n i f o r mm a r k e t T h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yW a sb o mo fas e v e r a lc o m p l i c a t e df a c t o r s O ft h e m ， b e n e f i t sf r o mt h ea d m i n i s t r a t i v er e s t r i c t i o no fc o m p e t i t i o na r et h em a i np u l la n dt h el a c ko f s o u n da n ds y s t e m a t i cl a w si s f i r s t l yr e s p o n s i b l ef o rt h eb i r t ha n dp e r v a s i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y T h ea b o v ed i s c u s s e dc o m p l i c a t e d n e s sd e c i d e st h a tt h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yC a n o n l yb es o l v e di nm a n yw a y s T h i sa r t i c l et e n d st oa n a l y z eh o wt oa v o i da n dr e s t r i c tt h e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yf r o mt h ev i e wo fl a w O no n eh a n d ，t h er e g u l a t i o na n dr e s t r i c t i o n o fa d m i n i s t r a t i v ep o w e rw i l lh e l pt or e d u c ee v e nd i m i n i s ht h es i t u a t i o no fa b u s i n g a d m i n i s t r a t i v ep o w e rw h i c hi sat r e a t m e n tf r o mt h eb e g i n n i n g p o i n t O nt h eo t h e rh a n d ，a n a n a l y s i so ft h ed e f i c i e n c i e so ft h eA n t i m o n o p o l yL a ww i l lh e l pt oi m p r o v ei t ，w h i c hw i l li n t h ee n dr e a l i z et h el e g a lc o n t r o lo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y K e yw o r d s ：A d m i n i s t r a t i v eM o n o p o l y L e g a lR e g u l a t i o n I I W r i t t e n b y ：D i n gz h i b o S u p e r v i s e db y ：W a n gk e w e n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：二迎 日 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 期：卅罗、2 ； 期： 行政垄断及其法律规制 序言 行政垄断及其法律规制 序言 建立市场经济，必须反对市场垄断，此乃发达国家之经验。我国在由计划经济体 制向市场经济体制转轨过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断，这一点已成为 法学学者、立法机关和公平交易执法机关的共识。1 伴随着反垄断特别是反行政垄断 日益增高的呼声，2 0 0 7 年8 月3 0 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会 议通过了中华人民共和反垄断法，该法已于2 0 0 8 年8 月1 日正式施行。反行政垄 断，反垄断法被寄予了厚望。 1 王保树：论反垄断法对行政垄断的规制，载王晓哗主编：反垄断法与市场经济，法律出版社1 9 9 8 版，第1 2 3 1 4 5 页 l 行政垄断及其法律规制第一章行政垄断的一般理论 第一章行政垄断的一般理论 什么是行政垄断? 只有搞清楚这个问题，从理论上明确界定其概念及特征，实践 中才能知道什么是应该保护的，什么是应该反对的，这对反行政垄断的理论研究及实 践都具有重要的意义。 一、行政垄断概念的界定 “概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的概念，我 们便不能清楚地和理性地思考法律问题。2 基于此，本文先对行政垄断的概念作出界 定。 在西方经济学中，并无“行政垄断”这一概念，与其相近似的有两个术语，一个是 “政府垄断”，即政府直接行使垄断权力，如实行国家专卖的行业；一个是“政府授予 垄断”，即政府将垄断经营权授予某一个企业。在国内，“行政垄断”这一概念首先出自 经济学者的著述中，最早使用“行政垄断”概念的学者，根据现有的资料推断，应该是 经济学家胡汝银博士。1 9 8 8 年胡博士在其专著竞争与垄断：社会主义微观经济分 析中使用了“行政垄断”一词。3 在法学研究领域，“行政垄断”最早出现在1 9 8 9 年魏 剑发表于中外法学第3 期上的试论我国的反垄断立法一文。该文多处使用了 “行政垄断”与“行政性垄断”等词语，但并未明确其含义。我国2 0 0 8 年8 月1 日施行 的反垄断法中也没有直接使用“行政垄断”这一词并对其定义。 关于行政垄断概念，目前学界“不存在争议”，4 但笔者认为，“无争议”，并不代表 学者们对行政垄断含义的理解是完全一致的。事实上，学者们对行政垄断概念的表述 也是有差异的。我们来看看各界对行政垄断的定义：7 1 、“行政垄断是国家各级各类行政机关( 国务院除外) 违法行使职权，排斥、 限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。”5 2 、“行政垄断是对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，它并不以 2 美 博登海默著，邓正来译：法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 8 6 页 3 段海峰，周梁云：论行政垄断，载经济研究导刊2 0 0 9 年4 期 4 张淑芳：行政垄断的成因分析及法律对策，载法学研究1 9 9 9 年第4 期 5 郑鹏程：论行政垄断的概念与特征，山西师大学报( 社科版) ，2 0 0 0 年第3 期 2 行政垄断及其法律规制第一章行政垄断的一般理论 违法为前提。”6 3 、“行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的 非法垄断”。7 4 、“行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者是具有 某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。”8 5 、“行政垄断是竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的 强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞 争的状态。9 6 、行政垄断是指“政府及其所属部门或其授权单位凭借行政权力扶持或培植一定 范围的经营者，使之限制竞争形成垄断的状态和行为。”1 0 7 、行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政 行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”1 1 那么行政垄断究竟指的是什么呢? 上述观点显然是不一致的。第1 种情形是从广 义上对行政垄断进行定义，即泛指一切限制竞争行为；按第2 种行政垄断的表述，行 政垄断有合法行政垄断与非法行政垄断之分；但按第3 种对行政垄断的理解，只有行 政机关的非法垄断才属于行政垄断，合法垄断即使是由行政机关实施的，也不在行政 垄断范围之内；第4 种对行政垄断的定义，明确其是排斥、限制或妨碍市场竞争的“行 为”；而第5 种对行政垄断的定义又归结为限制竞争的“状态”，第6 、7 种对行政垄断 的理解也是限制竞争的“状态”兼“行为”。前四种对行政垄断的定义的落脚点都是“行 为”，而第5 、6 、7 对行政垄断的定义的落脚点是“状态”或“状态”兼“行为”。 总体上来说，上述7 种对行政垄断的不同界定，从不同的角度揭示了行政垄断的不 同特征，概括起来有两个方面的争议：一是行政垄断的客观表现是垄断状态还是垄断 行为；二是行政垄断行为是否具有违法性。 可见，学者对行政垄断的理解见仁见智，还是存在着差异的。但有一点却是都认 可的，那就是认为用“行政垄断”词概括在我国现实中相当普遍而又不能归入滥用经 6 张瑞萍：关于行政垄断的若干思考，载王晓晔主编反垄断法与市场经济，法律出版社1 9 9 8 版，第1 6 2 页 7 曹士兵：反垄断法研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 6 页 8 钟明钊： 竞争法，法律出版社1 9 9 7 版，第3 1 4 页 9 刘剑文、崔正军：竞争法要论，武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第1 7 0 页 1 0 张淑芳：行政垄断的成因分析及其法律对策，载法学研究1 9 9 9 年第4 期 1 1 漆多俊：中国反垄断立法问题研究，载法学评论1 9 9 7 年第4 期 行政垄断及其法律规制第一章行政垄断的一般理论 济优势地位、联合限制竞争等典型垄断形式中的限制市场竞争行为，无论从逻辑上还 是从实践中都是合适可行的。1 2 笔者认为，对行政垄断的理解，应结合现行的反不正当竞争法和反垄断法。 依据反不正当竞争法第七条的规定，行政垄断可理解为“政府及其所属部门滥用 行政权力限制竞争”。该条款中的“滥用”表明行政垄断是以违法行为为前提的，反行 政垄断并不反对行政权力，而是反对行政权力的滥用；反垄断法虽然没有直接以 明确的词语把“行政垄断”的概念用专门的条款规定出来，但在“总则”部分第七条、第 八条、第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”部分及第七章“法律责任部分”第五十一 条有所体现。该法第七条规定了保护国家垄断行业经营的内容，第八条规定“行政机 关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制 竞争”。在第五章中，对“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组 织”“滥用行政权力”实施六种“排除、限制竞争”行为作了禁止性规定。相应的，法律 责任部分第五十一条规定了对行政垄断行为的处理：“行政机关和法律、法规授权的 具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机 关责令改正；”可见，反垄断法将行政垄断最终定义为“行为”，而不是上述第 5 、6 、7 情形定义的“状态”；将行政权垄断的客观表现界定为“滥用行政权力”，是以 违法行政为前提；对行政垄断的实施主体也明确界定为“行政机关和法律、法规授权 的具有管理公共事务职能的组织”。 结合上述理解，笔者将行政垄断定义为：行政垄断是指行政机关和法律、法规授 权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施的排除、限制竞争行为。这个定 义一方面借用了反垄断法中概括行政垄断的实施主体，另一方面突出了行政垄断 的后果即对竞争的实质限制。 二、行政垄断的特征 行政垄断是一种在行为主体、行为方式、行为后果等许多方面不同于滥用经济 优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的限制竞争行为，它有自己的特征，具体表现在 以下几个方面： 1 2 郑鹏程：反垄断法专题研究，法律出版社2 0 0 8 版，第9 3 页。 4 行政垄断及其法律规制第一章行政垄断的一般理论 1 、行政垄断的行为主体必须具有行政主体资格。行政主体是指“享有国家行政 权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织， 包括行政机关及法律法规授权的组织o , , 1 3 行政垄断主要是种借助于行政权力而导致 的垄断，没有行政权力介入的垄断就不能成为行政性垄断。这也是行政垄断区别于经 济垄断的一个显著特征。经济垄断作为一般意义上的垄断主要是经营者凭借自身的经 济优势或经济实力，在特定的市场上通过企业合并、签订垄断协议或滥用市场优势地 位来限制和排斥竞争的行为。而行政垄断却并非一般的经济主体所为，而是特定的非 经济主体实施的行为，这就是行政主体。我们这里所指的行政主体包括国务院以外的 各级各类行政机关及法律法规授权的具有管理公共事务的组织。其中，国家行政机关 是主要的行政垄断的实施主体。只有这些行政主体才能运用手中权力对社会经济事务 实施有效的干预。 2 、行政垄断的客观方面则表现为滥用行政权力。毋庸置疑，任何形式的垄断行 为和垄断状态的形成都来自于一定的优势占有者，行政垄断也不例外，具有行政权力是 行政垄断的实施者行政主体的优势所在。行政权力的优势并不是在竞争中形成 的，而是国家宪法和法律所赋予的，同时宪法和法律行政权力进行了限制：一是职权 法定，即必须在其权限范围内行使职权。二是程序合法，即行使职权必须按照法定的 程序进行。三是符合行政目的，即行使职权是为了对社会公共事务的管理，是为了维 护公共利益。如果这种权力的拥有者不依法律规定的权限和程序去干预经济，而是凭 借手中的权力优势去排除、妨碍正常的市场竞争，就会形成行政垄断。因此，这里所指 的“滥用”，是指行政机关的行政行为违背了法律所赋予职权的目的，在法定范围内做 出了不符合立法目的、精神和原则的行为。、1 4 行政权力的滥用有多种表现形式，而行 政机关在干预市场活动的过程中非法排除或支配经营者，妨碍市场正常竞争活动而导 致的行政垄断就是其表现之一。故行政垄断是行政主体凭借行政权力优势且滥用行政 权力的结果。 3 、行政垄断行为后果表现为对竞争的实质性限制。所谓行政垄断对竞争的实质 限制与经济垄断中对竞争的实质限制是相似的，都妨碍了企业的自由经营活动，妨碍了 市场有效竞争的自然状态。行政垄断的出现打破了由多个相互平等的竞争者组成的市 1 3 罗豪才、湛中乐行政法学，北京大学出版社2 0 0 6 版，第4 2 页 H 温国政：行政垄断法律规制问题研究载山西科技2 0 0 8 年第2 期 5 行政垄断及其法律规制第一章行政垄断的般理论 场结构，使关联市场领域无法始终保持竞争性，竞争者无法自由进入或退出市场，破坏 了市场经济规律支配下的竞争环境。我们知道，政府与市场的关系是一个由来已久的 问题，具体表现为政府经济职能转变的历史，“大致经历了三个阶段：第一有限的干预 协调阶段第二参与支配阶段全面干预阶段o , , 1 5 总体来说体现为一个政府逐渐 加强对经济的干预和调控的过程。竞争是市场的灵魂和生命，而行政垄断的核心就是 排除和限制竞争，这两者之间冲突是显而易见的。行政垄断形成对竞争的实质限制， 这与社会主义市场经济体制建立的公平、竞争，有序的市场目标是相悖的。正是基于 此，国内大多数学者主张将“行政垄断”纳入反垄断法的调整范围之内，一度被删除的 规制行政垄断的条款在各方的呼声中又得以恢复。 4 、行政垄断行为具有鲜明的强制性。行政垄断在现实中有以具体的执法行为实 施垄断的情形，也有以抽象行政行为的方式实施垄断的情形。譬如行政机关指令购买 商或者服务、为市场的准入设置条件或门槛、利用许可、收费、处罚等权力对外地企 业实施歧视等等，这些都是具体的执法行为实施垄断的情形，是针对特定经营行为和 经营者实施的具体行政垄断行为；以抽象行政行为的方式实施的行政垄断，其内容是 针对不特定的经营者和经营行为，如政府及其所属部门发布的政府命令、决议、规章 或其他具有普遍约束力的行为规范。但无论是具体性行政垄断行为还是抽象性行政垄 断行为，都具有鲜明的强制性。行政垄断不是通过市场优胜劣汰的机制自然形成的， 而是以行政权力为后盾，借助行政权力的权威，不正当地干预特定市场上企业间的正 常竞争，因此，行政权力是实施行政垄断的前提。行政权力作为一种公权力，具有公定 力、确定力和强制执行力等特征，相对人对其必须服从。因此，企业面对行政垄断，既不 能逃避也不能抗拒，否则他们就会受到国家强制力的制裁。也正是基于此，公众对行 政垄断有着更为切身的感受，并恨之欲绝，行政垄断在现实生活中显示出不可估量的 危害性。 1 5 王克稳：经济行政法论，苏州大学出版社1 9 9 5 年版，第3 8 页 6 行政垄断及其法律规制第二章行政垄断的表现形式 第二章行政垄断的表现形式 现实中行政垄断的表现形式是多种多样、形形色色，而且都对市场经济的发展带 来影响。以行政垄断的外部表现特征为标准，有的将行政垄断分为地区性行政垄断与 行业性行政垄断两类；有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定 交易、设立行政公司四类；有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强 制联合限制竞争四类。1 6 学术界之所以对行政垄断的分类五花八门，是因为现实中行政垄断的表现形式太 过复杂，加上虽然以行政垄断的外部表现形式为标准，但缺乏分类的具体依据。根据 我国目前存在的行政垄断行为，笔者认为对我国市场经济影响较大的行政垄断主要有 以下几种： 一、地区封锁，亦称地方贸易壁垒、地方保护主义 所谓地区封锁是指地方各级政府及其所属部门，为了本地区的局部利益，滥用行 政权力，限制或阻碍本地区以外的经营者进入本地市场，参与公平竞争；或限制和阻碍 本地商品流向外地市场。1 7 而且，正如有学者所指出的那样，对此应作广义理解，即不仅 包括对商品流通的地域性限制，也应包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合 的限制等。例如：有些地方政府为阻止外地商品进入本地市场，发布“红头文件”，还 美名其日地要求老百姓：“喝酒只喝爱乡酒”；同样在每年的春夏开始的“啤酒大战” 中，有些地方政府为了维护本地啤酒企业的利益及本地的地方利益，对外地啤酒设 “栏”、设“卡”，阻碍外地啤酒进入本地市场；又如2 0 世纪9 0 年代末，上海市出台的对 桑塔纳轿车的地方保护政策，尔后湖北省针对此出台的回敬上海的报复性政策等等。 上述事例都属于典型的地区封锁。 对于地区封锁的表现，学者们归纳大体相同，主要有以下几点：( 1 ) 在辖区边界或 交通要道设立关卡，阻碍本地商品流出或外地商品流入；( 2 ) 规定在行政辖区内销售外 地商品，必须履行特定的批准手续，或者必须符合其增加或提高的报验、检验标准，为外 1 6 王冠瑜：浅议行政垄断及其法律规制载山西煤炭管理干部学院学报，2 0 0 8 年1 期 “ 王保树：论反垄断法对行政垄断的规制，载中国社会科学院研究生院学报1 9 9 8 年，第5 期。 7 行政垄断及其法律规制第二章行政垄断的表现形式 地商品进入本地设置人为障碍；( 3 ) 用行政手段对外地商品的进入，在运输、储存、出 售等环节施行强制扣押、罚款等，以此限制外地产品进入本地市场；( 4 ) 限制或禁止本 地资金技术输往外地；( 5 ) 限制或禁止本地大型优秀企业与外地企业合作、联营；( 6 ) 对本地企业和外地企业实行差别性待遇。如搞价格歧视，即利用物价管理手段，压制外 地企业产品价格，抬高本地企业产品价格；再如税费负担倾斜，即加重与本地企业、产 品有竞争关系的外地企业和产品的税费负担。减、免本地企业或产品的税费。1 8 在反垄断法实施前，中华人民共和国反不正当竞争法第7 条也对地区封 锁作了禁止性规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市 场，或本地商品流向外地市场。”行政许可法1 5 条规定：“地方性法规和省、自治 区、直辖市人民政府规章，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许 可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和 提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”反垄断法第五章更是重 点对地区封锁作了禁止性规定，其中涉及地区封锁的条款有第3 3 条、第3 4 条、第 3 5 条。笔者依据反垄断法、反不正当竞争法及行政许可法对地区封锁的 规定，再结合现实中的地区封锁具体情况，将地区封锁的主要表现归纳为以下几点： 1 、对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价 格，妨碍商品在地区间自由流通； 2 、对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检标准，或者对外地商品 采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场； 3 、采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场； 4 、设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出； 5 、以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限 制外地经营者参加本地的招标投标活动； 6 、采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资 或者设立分支机构。 可见，现阶段的地区封锁仍然主要通过行政许可的方式来实现的，而地区封锁的 目的是为了保护其地方利益，是所有行政垄断中表现最突出、危害性最大的种。它 1 8 徐士英：中国反垄断立法若干问题研究，载司法部法规教育司编政法论丛，法律出版社1 9 9 9 版，第3 2 3 3 2 4 页 8 行政垄断及其法律规制第二章行政垄断的表现形式 阻碍了商品的自由流通和充分的市场竞争，从根本上妨碍了全国统一、开放的市场秩 序的建立。同时也损害了自由、公平的竞争秩序，使得“优”不能胜，“汰”不能劣，危 害社会主义市场经济体制的建立与完善。 二、部门垄断，又称部门分割、条条垄断 所谓部门垄断是指在政府或政府所属的行业主管部门为了保护其特定行业及其 经营利益滥用或超越行政管理权而实施的排斥、限制其它经营者参与竞争的行为。1 9 部门垄断有三个方面的特点：一是实施主体具有行政主体资格；二是滥用依法享有的 行政权力；三是为了保护某部门或行业的特定利益。当前，邮政部门滥用行政权力、 限制本部门以外的经营者参与竞争的行为就属于典型的部门垄断。如2 0 0 1 年张家口 市阳光报业有限公司状告张家口市邮政局滥用职权对其进行查处一案。这个案件之所 以引起社会如此强烈的关注，是因为它的深层意义已超过案件本身的意义。阳光报业 在苦苦支撑了三年之后，不得不退出报刊征订发行市场。失利的原因，是难以突破邮 政垄断报刊发行的政策障碍。2 0 有些学者将部门垄断称为行业垄断或行业性垄断，笔者认为，这种提法有些不妥。 的确，现实中“部门垄断”有时也表现为“行业垄断”。特别是在政企不分的年代，这种 使用方法有一定的根据。但在现在“部门垄断”与“行业垄断”在含义上是完全不同的： 部门垄断的行为主体是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织， 主要特征是行为主体滥用了其本身依法享有的行政权力，从本质上说它是一种行政行 为；而行业垄断从其表现上来看一般多是经营者利用自身在经济上的优势地位，排挤、 限制其他经营者，使之无法进入本行业，并非是行政主体滥用行政权力所实施的行政 行为。由于行业垄断产生原因的复杂性，因此行业垄断的性质也是多样的：有的属于 行政垄断，有的属于经济垄断；有的是合法的，有的是非法的。如有些行业垄断是政 府内部的行业主管部门滥用职权造成的，这便是行政垄断，是非法的；有些则是经济 组织，包括大型企业、行业协会等，利用自身在经营中获得的优势地位，排挤、限制 其他同类商品或服务的经营者，虽然也是非法的，但却不是行政垄断，而属于经济垄 断。例如：在前几年的彩电行业的竞争中，就出现了由几家笼头彩电企业垄断某些种 1 9 李自军：论行政垄断的表现形式，载巢湖学院学报。2 0 0 7 年第9 卷2 期。 2 0 吴高盛：反垄断法释义中国法制出版社2 0 0 7 版，第8 8 页。 9 行政垄断及其法律规制 第二章行政垄断的表现形式 彩电市场的格局。这种情形的行业垄断，从本质上说它是一种经济性垄断。而某些行 业，如食盐、烟草等行业的垄断是受到政府保护的合法垄断，这在反垄断法第七 条中有所体现：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全行业以及依法 实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”。这是政府弥补市 场机制的缺陷、干预经济的必要手段。 因此，部门垄断与行业垄断，二者并不是等同的关系，不应混同使用。换句话来 说，部门垄断属于行政垄断，属于法律规制的对象；行业垄断有属于行政垄断，也有 的不属于行政垄断；所有的行政垄断都是非法的，而行业垄断故有非法与合法之分。 故并非所有的行业垄断都属于法律规制的对象，而只有当政府内部的行业主管部门滥 用行政权力，将统一的市场作纵向分割时，才属于行政垄断，才是法律规制的对象。 三、行政强制联合限制竞争 行政强制联合限制竞争行为是指一些中央和地方的经济主管部门和地方政府滥 用法律赋予的行政权，对企业联合进行的干涉行为。2 1 行政强制联合限制竞争的行为主要表现为： 1 、强制本地区、本部门的企业组建企业集团； 2 、强制本地区、本部门的企业进行合并、兼并、联营等； 3 、强制本地区、本部门的企业组建行政性公司； 4 、强制联合定价； 5 、强制联合拒销拒购； 6 、强制企业停止竞争，以协议方式划定生产、销售数量或范围等等。 行政强制联合限制竞争具有两个方面特点：一是“强制”，即企业的合并或联合并 非出于自觉自愿，或是为了企业自身的利益，而是迫于政府及有关部门的干预、干涉， 甚至是强制；二是政府及有关部门强制企业合并或联合的目的是达到对一定范围内市 场竞争秩序的限制，以实现自己的某种利益( 政治的或经济的) 。曾一度成为热点新闻 的“平阳县政府统一定价长石粉事件”，也是一种比较典型的行政强制联合限制竞争行 为：湖南省平江县是长石的主要产地，在上世纪九十年代，因当地生产长石的厂家众 2 1 姜彦君：中外行政性垄断与反垄断法规制的比较研究，载政法论坛2 0 0 2 年6 月2 0 卷3 期 l O 行政垄断及其法律规制第二章行政垄断的表现形式 多，对外销售时不断压价。为了防止生产厂家竟相压价，平江县政府出面组织平江县 长石粉集团有限公司，对外统一经营和定价。很明显，当地政府就是想通过这种形式 来限制竞争，以维护其地方利益。2 2 行政强制联合限制竞争行为严重损害了企业的经营自主权，违背了“自愿、公平、 等价有偿”的市场原则，妨碍了全国统一、开放的市场秩序的建立。 四、行政强制经营 行政强制经营行为指直接以行政权力为根据而发生的经营行为。也就是指政府及 其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品( 或服务) ，限制其他 经营者正当的经营活动。举个例子来说：个人或单位申请从事餐饮业服务，申请颁发 前置许可的卫生许可证时，一些卫生防疫站利用职权，限定申请人必须购买其指定的 经营者的消毒设备。这便属于典型的限定交易的行为，不仅限制了其他经营消毒设备 的经营者进行公平竞争，而且还侵害了购买人的自由选择权。 行政强制经营行为通常有以下几个方面的表现：2 3 1 、明确规定在行政辖区内某些非指令性计划产品，只能销售给指定的企业； 2 、明确规定在行政辖区内购买某些商品必须以指定企业的商品为限； 3 、行政部门在为市场主体服务时，强制搭售某种商品； 4 、行政部f - J N 用职权，以“牵线搭桥”为名，强制一些企业订购其指定企业的产品， 或者强制一些企业只能将其产品出售给指定的企业； 5 、为推销指定企业的产品而阻挠、破坏他人达成交易等。 五、行政性公司垄断 行政性公司是指采用公司的形式，但兼具行政管理权和经营权的组织。这些公司 具有行政管理身份，享有许多特权，使之在市场竞争中处于绝对优势地位，且大多数以 “党政机关”为靠山，极有生命力。行政性公司是政企不分、官商合体的产物。 所谓行政性公司垄断，是指行政性公司滥用其手中的权力，控制、限制企业，干涉 2 2 凑成的“集团难息价格战，载2 0 0 0 年1 月6 日中国经济时报 2 3 徐士英：中国反垄断立法若干问题研究，载司法部法规教育司编政法论丛，法律出版社1 9 9 9 版，第3 2 7 页 行政垄断及其法律规制第二章行政垄断的表现形式 市场竞争。具体表现为：( 1 ) 以行政命令或行政规章维系与市场交易主体的关系；( 2 ) 采 用控制和诱惑相结合的方式管理企业。即一方面通过下达指示，命令企业领导干部把 企业同公司紧密结合在一起，严格约束企业经营行为；另一方面通过分配物资、资金 和提供难得的经济信息，引诱企业留在行政公司内。2 4 以上所述的几种行政垄断的表现形式，都在中国现阶段的社会和经济发展过程中 存在着。尽管随着社会的发展，经济体制和政治体制改革的不断深入与完善，有些行政 垄断会日趋消亡，如行政性公司，而有些行政垄断在现阶段仍然会存在着，如：地区封 锁和部门垄断。这些行政垄断将会是我国建立统一开放的市场竞争秩序的最大障碍。 “钟明钊：竞争法研究，法律出版社1 9 9 7 版，第1 8 4 页 1 2 行政垄断及其法律规制第三章行政垄断的成因与危害 第三章行政垄断的成因与危害 目前，行政垄断已经成为我国最为严重的垄断形式，反垄断的首要目标就是反行 政垄断，行政垄断越来越阻碍着我国市场经济的正常发展。中国经济体制改革研究会 秘书长石小敏直言“：中国经济本质而言就是行政垄断，都是按照行政的系统来分配 下去。现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块， 已经成为我们国家经济社会中的一个很大的阻力”。2 5 一、行政垄断的成因 行政性垄断产生的原因是复杂和多方面的，剖析行政垄断的成因无疑对规制行政 垄断具有重要意义，只有找出行政垄断的成因，才能对症下药，找出解决问题的途径。 笔者认为我国行政垄断的形成主要有以下几点原因： ( 一) 封建君主专制思想遗留是行政垄断形成的历史根源 我们都知道，我国自秦始皇统一中国以来，就一直实行君主统治制度，中央到地 方高度集权，皇帝的旨意就是法律，任何人都不得违背。这种“君主专制”的思想在当 权者和广大老百姓心中、思想中根深蒂固。中国长达几千年的封建统治造成了政府的 封建家长的角色定位。长期的封建统治禁锢，束缚人性，培养了国民普遍具备的顺从意 识。在封建社会，行政权除受制于皇权之外是无所不能的，行政权的触角伸向社会的每 一个角落，整个社会治理都是以行政机关为中心展开的，形成行政中心主义。在行政权 起绝对作用的社会，官吏当然成为这个强制系统中的主体，将民众作为治理对象，形成 官本民仆的社会结构，官本位、官僚主义思想盛行。邓小平同志就说过：“官僚主义是一 种长期存在的历史现象。我们现在的官僚主义现象，除了同历史上的官僚主义有共同 点之外，还有自己的特点，既不同于旧中国的官僚主义，也不同于资本主义的官僚主义， 它同我们长期认为社会主义制度和计划管理制度必须对政治、经济、文化、社会都实 行中央高度集权的管理体制有密切关系。，2 6 在官本位、官僚主义思想的长期影 响下，即使在市场经济的今天，政府仍当然习惯性地沿袭官本位、官僚主义的思路。 2 5 新华网：反垄断法“掩墙”，行政性垄断或成“真空地带”，2 0 0 6 年4 月 2 6 李中圣； 行政型垄断的几个问题，载政法论丛1 9 9 2 年2 期 1 3 行政垄断及其法律规制第三章行政垄断的成因与危害 我国现代意义上的垄断是一种复杂的社会现象，它不同于1 7 世纪后期的英国王 权以恩赐方式推行的完全垄断，也不同于2 0 世纪美国经济发展形成的寡头垄断，而 是根植于中国特定沃土上的集团垄断，这种垄断的最大特点是经济与行政搅和在一 起，永远无法搞清谁的因素多一些，并在行政或地方势力孕育或保护下悄然形成。2 7 行政垄断就是行政主体仍然试图按照自己的意识，为了追求自身利益的最大化，违法利 用行政权力实施的损害市场竞争，破坏社会主义市场经济秩序的行为，是传统思想意识 的遗风。 ( 二) 计划经济体制的影响是行政垄断形成的体制根源 我国的计划经济体制是在特定的历史条件下建立起来的，政府干预经济曾经对生 产力起到了很大的促进作用，但存在许多弊端，如集中过多，管得过死；指令性计划比例 过大，排斥市场调节；政企职责不分，条块分割，等等，经济发展因此受到了极大的制约。 我国在建国后实行了三十多年的高度集中的计划经济体制，在这种体制下形成了“国 家本位”的观念和行政干预经济的传统，这是由发展中国家经济、社会发展的特定历史 阶段所决定的，是政府与经济之间的密切关系导致的行政权力对经济运行的过多干 预。在我国，计划经济及其直接体现的行政垄断几乎成了举国一致的选择，形成了一种 绝对的全局性的国家垄断的局面。 1 9 7 9 年开始的经济体制改革使得全局性的国家垄断从根本上被动摇。由于市场 经济的本质是竞争，市场只能是统一的大市场。在此情况下，行政权力和经济力量相结 合的全局性的国家垄断不再存在。它要求政府对经济的管理从高度计划经济体制下的 无所不包的干预向适度干预过渡，将指令性的直接管理压缩到很小的程度，并为以间接 管理为主的宏观调控所代替，在政企分开、政资分开转换企业经营机制原则的指导下， 政府对企业的管理已转向以间接管理为主的宏观调控，以适应市场机制作为资源配置 的主要手段的市场经济体制模式的需要。2 8 但是，在经济体制改革过程中还存在着旧的经济体制所崇拜的单纯依靠行政权力 管理经济生活的残余因素，这种体制在社会生活中的惯性使政府职能迟迟不能实现转 变，使政府和市场的关系不能科学化。尽管我国确立市场经济体制已有十几年的时间， 2 7 沈木珠著：( W T O 与中国法制，法律出版社2 0 0 2 版，第5 4 0 页 嚣卢成尤、何志红： 行政垄断的历史成因及其对策，载长江大学学报( 社会科学版) ，第2 8 卷第l 期 1 4 行政垄断及其法律规制第三章行政垄断的成因与危害 但是，数量众多的国有和集体所有制企业与庞大的政府机器都难以迅速完成角色转 换。一些政府机关仍不愿放弃直接管理企业的权力，一些拥有行政管理权力的实体也 不愿彻底交出行业管理权限。许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的 权力进入市场。在一些微观经济领域里指令性计划仍起着决定性作用，政府干预微观 经济的现象还普遍存在。也就是说，尽管全局性的国家垄断已经从根本上被动摇，但惯 性化的行政垄断还普遍存在着，甚至在某些地区和领域正被强化着。行政干预经济的 传统和行政意识基础，这导致我国在政府主导的渐进式的改革道路上，一步一步发展 成为行政垄断很普遍的国家。2 9 ( 三) 行政权限制竞争所实现的利益驱动是行政垄断产生的直接根源 行政垄断中最突出的便是部门垄断与地区封锁，而这些垄断的产生，是由其背后 强大的行政权为支撑。而在我国，政府行业主管机关享有投资审批权、资源管理权、 财政划拔权、行政业监管权等众多权力，完全可以以作为或不作为的方式，限制或阻 止部门之间或地区间的经营活动，使其支持的企业得以实现垄断。行政权力过于强大 且没有有效的约束，公权与私权相结合限制市场竞争便能实现高额利润。利益便成为 行政垄断的内在驱动力。实施行政垄断的行政机关往往只是从自身利益出发，借助手 中的权力，通过插手市场竞争获取经济利益，满足地方和部门甚至于个人的利益要求。 行政垄断不仅仅是给地方提供丰厚收入，同时，地方财政的增收，也是地方政府 最大的“功绩”，是某些地方官员政治上得以提升的一个重要考核标准。正因为行政垄 断有如此多的“好处”，各级政府很容易“驾轻就熟”地作出行政垄断的选择。地方政府 在其辖区内企业的竞争力和经济效益受到威胁时，往往会运用行政权力干预正常的商 品流通，以限制、排斥和妨碍外地同类企业参与竞争。如利用工商、税务、质量技术 监督、计量管理及物资供应等手段限制贸易，或以摊派、集资、设卡、收费等方式阻 止外地产品进入本地或本地资源流向外地。政府以行政方式将某些关键资源分配给垄 断企业，或制定一系列有利于垄断企业的政策，使这些企业借助国家的这些优惠政策 得到资源和特许垄断权，形成自己独特的成本优势，参加追逐市场利润，获得超额利 润，将本该属于国家的垄断利益转化成了垄断企业和部门的利益。 另外，从垄断利润用途中我们可以发现，有相当一部分用于上交给行业政府主 2 9 侯怀霞：行政垄断的成因类型及法律对策，山西大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 1 年6 期 1 5 行政垄断及其法律规制第三章行政垄断的成因与危害 管部门，成为了这些部门办公支出、职工福利、基础设施建设、组织出外旅游、干部 出国考察旅游等非正式预算开支的一项重要来源。 行政垄断诱发为不正当竞争提供“保护伞”，不正当竞争通过“权钱交易”维护其经 济利益。这种“利益互动”作用使得一些意志薄弱的国家机关工作人员在执法和工作 中，往往被利益所俘虏。也正是这些行为的出现，导致了行政垄断的消极后果层出不 穷。3 0 ( 四) 法制不健全是行政垄断得以产生、蔓延的首要根源 反垄断法的起草工作历经十余年，酝酿已久并多次修改，其中关于规制行政 垄断的条款更是经历了被删除，后又恢复并修改的曲折经历。在反垄断法出台之 前，一些规制行政垄断方面的规定散见一些法律、行政法规和规章及其他规范性文件 之中。如1 9 8 0 年1 0 月国务院发布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定， 首次提出了反垄断、特别是反对行政垄断的任务。但该规定已于2 0 0 1 年被国务院废 止；1 9 9 0 年1 1 月国务