滥用知识产权的反垄断法规制研究.pdf

南昌大学 硕士学位论文 滥用知识产权的反垄断法规制研究 姓名：邓正文 申请学位级别：硕士 专业：经济法学 指导教师：刘寿昌 20081201 摘要 摘要 知识产权是一种“合法垄断权，受知识产权法保护。但是任何权利都有 被滥用的可能，知识产权权利人也不可避免地会利用这种对知识产品的独占权 谋求最大的收益，这就侵害了社会公众的利益，必然受到法律的规制。目前， 滥用知识产权的反垄断规制已经引起了广泛重视，它不仅是知识产权法学理论 所关注的热点，更是反垄断法学理论界研究的重要课题。我国已经颁布了反 垄断法，这标志着我国反垄断立法取得了实质性进展。但是仅凭这部反垄断 法并不足以解决反垄断中的所有问题。所以滥用知识产权的反垄断问题还有 必要继续讨论。基于此，本文的主要内容如下：分析知识产权与反垄断法的关 系、滥用知识产权的定义和种类、规制滥用知识产权的法理基础；阐述我国法 律规制滥用知识产权的现状并对其进行评价；运用比较分析方法考察国外立法， 并归纳对我国滥用知识产权反垄断规制立法的借鉴意义；提出完善我国知识产 权领域反垄断立法的建议：制订与反垄断法配套的反垄断指南或规章、建 立以反垄断法为核心的法律规范体系、建立独立和专业的反垄断执法机构、 建立有关滥用知识产权的反垄断私人执行制度。 关键词： 知识产权；滥用知识产权；垄断；反垄断法 H A b s t r a c t A B S T R A C T I n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t i sal e g i t i m a t e m o n o p o l yr i g h tp r o t e c t e db yt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w H o w e v e r , a n yr i g h th a sp o s s i b i l i t yt ob ea b u s e d T h ea b u s eo f r i g h t sb yt h eo w n e ro fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t st os e e kt h em a xi n t e r e s t si si n e v i t a b l e t oi n f r i n g eo nt h ei n t e r e s t so ft h ep u b l i ca n di Sb o u n dt ob er e s t r i c t e db yr e l e v a n tl a W S A tp r e s e n t ，t h ea n t i 。m o n o p o l yr e g u l a t i o n so n t h ea b u s eo fI n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s h a v ec a u s e dw i d e s p r e a dc o n c e m I ti sn o to n l yt h eh o t t o p i co f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y l a w si nt h e o r y , b u ta l s ot h ei m p o r t a n tt o p i ci nt h ea n t i m o n o p o l yl a w si nt h e o r y T h e p r o m u l g a t i o no fa n t i - m o n o p o l yl a ws y m b o l i z e s “ s u b s t a n t i a lp r o g r e s sm a d eb yo u r c o u n t r y B u tt h i sa n t i m o n o p o l yl a wd o e s n tm e a ne v e r y t h i n gi nr e s o l v i n ga l lt h e p r o b l e m si nt h i sa r e a S oi tr e q u i r e sf u r t h e rd i s c u s s i o n B a s e do nt h i s ，t h em a m c o n t e n t so ft h i sa r t i c l ea l e 勰f o l l o w s ：a n a l y z i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t y a n d a n t i - m o n o p o l y , t h ed e f i n i t i o na n dc l a s s i f i c a t i o n o ft h ea b u s eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h ej u r i s p r u d e n c ob a s eo nt h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ； c o m m e n t i n go nt h ec u r r e n ts t a t u so ft h ea b u s eo fi n t e l 1 e c t u a lp r o p e r t yi nO u rc o u n t r y ； c o n c l u d i n gt h es i g n i f i c a n c eo fl e a r n i n gf r o mt h ea b r o a dl e g i s l a t i o np r a c t i c e ；t h e n p r o p o s i n gt h ea d v i c et op e r f e c tO u rr e l e v a n tl e g i s l a t i o ni nO U rC O u n t r y , t h a ti st oe n a c t t h er e l e v a n tg u i d e l i n e st o t h e a n t i - m o n o p o l yl a w ；e s t a b l i s ht h ei n d e p e n d e n ta n d p r o f e s s i o n a ll a we n f o r c e m e n ta g e n c ya n ds e tu pt h ea n t i m o n o p o l yp r i v a t el i t i g a t i o n s y s t e mo nt h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y K e yW o r d s ： i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ； a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s m o n o p o l y ；a n t i m o n o p o l yl a w I I I 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：雯乙爻 签字日期：知略年，2 月2 多日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名手写：砷忑丈 签字日期：码年J 嘲沙E l 导师签名( 手写) ： 专弦 签字日期： ) ，一罗年J 月，7 日 第1 章引言 第1 章引言 知识产权是知识产权人对智力成果享有的排他使用的权利，它是知识产权 私有属性在法律上的体现，是对知识产权人的投入的一种回报。目前，很多国 家都规定知识产权是反垄断法的适用除外，知识产权的正当行使不适用反垄断 法。但是，知识产权人往往会受利益的驱使，扩张自己的权利，从而滥用知识 产权。近年来，一些跨国公司就滥用知识产权来谋求市场竞争的更大优势和更 大利润，对我国的企业产生了很大的冲击，如我国入世后的D V D 收费案，思科 诉华为案，微软中文版的W i n d o w s 9 8 在我国实行歧视价格等。对于滥用知识产 权，我国民法、知识产权法、反不正当竞争法等都进行了相关规定，特别是2 0 0 7 年颁布的反垄断法，是我国知识产权领域反垄断立法的里程碑；另外，世界 大多数国家对滥用知识产权也有相关法律法规进行规定，如T R I P s 协议和日本 公正交易委员会1 9 9 9 年颁布的专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方 针、欧共体委员会1 9 9 6 年颁布的技术转让规章、美国司法部和联邦贸易委 员会联合颁布的关于知识产权许可的反垄断指南。 反垄断法出台前，我国有很多学者对“滥用知识产权与反垄断法的关 系“ 这一课题进行了研究，也取得了许多成果。比如有学者提出“我国在提高 知识产权保护的同时，要联系世界发达国家的立法状况以及我国目前的实际情 况加紧制定自己的反垄断法”，“建立有关知识产权领域垄断行为的豁免制度“ ， “构建合理的知识产权反垄断立法框架”等，这些建议对于完善我国法律规制 滥用知识产权具有很大的指导作用。但是反垄断法出台后，这方面的研究 就相对少了。另外，反垄断法第5 5 条虽然明确规定：“经营者滥用知识产权， 排除、限制竞争的行为，适用本法”，但仅凭这条并不足以解决我国知识产权领 域滥用知识产权的所有问题。 因此，如何从我国的实际情况出发，借鉴发达国家成熟的经验，对我国境 内滥用知识产权的情况进行规制，是目前亟待研究探讨的课题。基于此，笔者 选择“滥用知识产权的反垄断法规制研究“ 作为研究课题，试图对我国反垄 断法第5 5 条进行补充，以期完善反垄断法对滥用知识产权的规制。 在研究方法上，本文从反垄断法的角度运用实证分析、比较分析、系统分 析等研究方法来分析滥用知识产权的表现形式和特点，比较若干国家和地区的 第1 章引言 反垄断法并结合我国实际情况，对我国知识产权领域的反垄断立法提出若干设 想。 2 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 2 1 知识产权与反垄断法的关系 2 1 1 知识产权与反垄断法的一致性 知识产权，是指自然人，法人或非法人单位对其智力活动创造的成果或经 营活动中的标志、信誉依法所享有的权利。从上述定义可以看出，知识产权是 特定主体所依法享有的财产权，法律之所以保护知识产权，其目的在于鼓励人 们从事发明创造，并公开发明创造的成果，从而推动整个社会的知识传播与科 学技术的进步。从表面上看，知识产权好象与反垄断法存在冲突，前者目的在 于维持垄断，而后者目的在于限制或破除垄断；但实际上二者并不是完全对立 的，二者也有共同之处，我国反垄断法第5 5 条将知识产权纳入反垄断法的适用 除外，这说明两者在某些方面存在一致性。具体来说，知识产权与反垄断法的 一致性表现两者都以促进竞争、提高资源配置效率、推进经济发展为目的。 1 、专有性是知识产权的重要特征之一，法律赋予知识创造者以某种专有权， 让其对该智力成果在一定期限内享有排它性的权利，以补偿发明创造所需要的 智力、物力投入及风险，从而激发其创新动力。由此可见，知识产权赋予权利 人独占权，虽然在智力成果的使用上排除了竞争，但却在智力成果的创造领域 中激励了竞争。而反垄断法向来是以竞争为其核心概念的，自然要对知识产权 “另眼相待”了。“如果知识产权没有激励竞争的基本功能，保护知识产权的法 律制度就没有任何积极的和现实的意义。“ 2 、促进智力成果的传播和应用以及促进技术的创新是知识产权的价值所 在。一方面，法律以知识创造者公开其新技术作为获得专有权的代价。他人通 过应用知识产权人的新技术，可以在此基础上从事更高层次的发明创造，从而 既加快了社会经济的发展，节约了社会资源，减少了浪费，又可以使人民享受更 多的消费品种。另一方面，知识产权制度所确认的专有性是竞争的前提条件。 只有确认了相应的财产权，权利主体才能在市场上进行竞争。通过赋予知识产 权人专有权，可以激励知识产权人从事创作，以增强自己在市场上的竞争力， 李冬梅等：知识产权法学，长春：吉林人民出版社，第2 3 页。 国王晓晔：欧共体竞争法中的知识产权，载环球法律评论2 0 0 1 年夏季号。 3 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 实现优胜劣汰，从而促进了竞争。企业为了占领市场，迫使自己生产质高价低 的产品，从而增进了消费者的利益，这在某种意义上说与反垄断法的最终目的 也相符。“反垄断法通过禁止那些可能损害有关消费者的现有的或新的方式的竞 争行为，推动创新和增进消费者福利。”“因此，尽管关注与调整的角度和方 式不同，但知识产权制度和反垄断法实际上是殊途同归的。反垄断法对知识产 权网开一面的另一个原因正在于此。”圆 2 1 2 知识产权与反垄断法的冲突 知识产权是一种有限的垄断权，对这种垄断，虽然不能简单的理解为是对 竞争的阻碍，即使它对竞争也有一定的促进作用，但它确实有阻碍竞争的一面： l 、知识产权本身就是对竞争的一种限制，只不过它是一种“合法的垄断 而已。知识产权的行使就是其独占性的表现，是对其它人的一种约束，也是对 竞争的一种约束。例如商标权人有权禁止他人在与其注册商标的核定的商品相 同或类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。 2 、专有性和排他性既是知识产权的重要特征，也是权利人滥用知识产权的 根源。知识产权的正当行使受知识产权法的保护，但权利人往往会受利益的驱 使，扩张其权利，从而滥用知识产权，严重破坏自由公平的竞争秩序，损害消 费者的利益。例如，W i n d o w s 9 8 在中国大陆市场零售价为1 9 9 8 元，在我国台湾 为1 2 0 0 元，在日本为6 0 0 - - 1 2 0 0 元，在美国则为1 0 9 美元( 折合人民币1 0 0 0 元) 。很明显，微软公司对消费者实施价格歧视行为，损害了消费者的合法利 益，是一种滥用知识产权垄断地位的行为。在思科诉华为案中，思科的“私有 协议“ 实质上是企业标准，但该技术标准已经成为行业标准和国际标准，根据 国际惯例，它们必须公开，而思科拒绝许可第三方使用，实质上已违反了T R I P s 协议，属于滥用技术标准的行为。 由此可见，知识产权权利人滥用知识产权的行为限制或破坏了竞争，损害 了消费者的利益，是对反垄断法所要维护的自由公平竞争秩序的一种挑战。世 界各国反垄断法无一例外地都把维护竞争秩序，保护消费者利益作为首要目标。 我国反垄断法第l 条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争， 提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济 。王源扩；试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制，载政法论坛1 9 9 9 第9 期。 。李艳，赵芸平，步翠锁：知识产权的滥用与反垄断法的规制，载专题探讨第1 5 卷 4 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 健康发展，制定本法。一因此，反垄断法的要求必然会与知识产权发生冲突。当 然对于这些冲突不能一票否定，要区别对待，有些是反垄断法可以宽容的，有 些则是需要反垄断法规制的。 2 2 滥用知识产权行为剖析 2 2 1 滥用知识产权的界定 笔者认为，滥用知识产权，是相对于正当行使知识产权而言的，它是指知 识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导 致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的一种行为。判断是 否构成滥用知识产权有三个要考察的方面： 1 、分析知识产权所有人是否由于知识产权而具有支配地位； 2 、分析该知识产权是否是生产另一产品所必须具备的，如果是，该知识产 权权利人相对于其他权利人有较特别的义务； 3 、这种拒绝是没有理由的。 对于滥用知识产权，还需要注意几个问题： 1 、知识产权的拥有不等于知识产权的行使。我国反垄断法承认和保护 知识产权，但任何权利都有自己的行使范围，知识产权也一样，知识产权人在 行使权利时如果超过了一定的界限，就会滥用知识产权，这是各国反垄断法都 不能容忍的。 2 、拥有知识产权也不等于具有市场支配地位。知识产权具有排它性，但并 不能就由此断定知识产权具有反垄断法意义上的市场支配地位。因为很多产品 本身也是处于激烈的市场竞争当中，今天占有支配地位并不等于明天还具有这 种优势，知识产品的快速更新使得市场变换无穷；再说，除了同类产品的竞争， 还有其它来自可替代产品的竞争。 3 、“反知识产权的垄断不等于反知识产权滥用，将两者等同，是混淆了知 识产权垄断与知识产权滥用的概念，知识产权从本质上讲就是一种垄断，对其 加以规制，不是因为其垄断，而是因为权利人滥用了这种垄断地位，从事有损 于他人利益和社会公共利益的行为。在反垄断法中，滥用知识产权是否属于 违反反垄断法的行为，应根据反垄断法的违法要件来认定。在反垄断法中，除 。乔生，陶绪翔：我国限制知识产权滥用的法律思考，载现代法学第2 7 卷。 5 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 相关市场这一基本分析要素外，多个企业的联合行为与单个企业的行为( 主体单 复数) 、企业间的横向和纵向关系，是反垄断法中违法分析的重要分析工具， 并不能单纯地看某企业所占的市场份额。在欧美微软案中，主要涉及微软公司 滥用以知识产权为基础的市场支配地位。1 9 9 8 年5 月1 8 日，美国联邦司法部与1 9 个州联合起诉微软公司，指控微软公司违反联邦反托拉斯法，杰克逊法官运用 “本身违法原则“ 做出拆分微软的判决；2 0 0 1 年1 1 月1 日美国司法部和微软公司 达成了一项临时性协议，微软在这次协议中逃脱了被拆分的命运。在这个案件 中，杰克逊法官觉得微软公司占有了绝对的市场垄断地位，很容易限制或阻碍 正当的市场竞争，他想到了一个“最好“ 的解决办法一拆分微软，但事与愿违。 由此可见，知识产权的垄断并不等于知识产权的滥用。 2 2 2 滥用知识产权的表现形式 1 、滥用知识产权市场支配地位 我国反垄断法第1 7 条规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相 关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影 响其他经营者进入相关市场能力的市场地位“ 。滥用知识产权市场支配地位行为 的表现形式主要有拒绝许可、搭售行为、价格歧视、掠夺性定价、垄断高价。 ( 1 ) 拒绝许可。拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专 有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和 加强自己垄断地位的行为。拒绝许可他人使用其权利客体，本来是知识产权人 专有权的延伸，一般情况下是不违法的；但如果这种拒绝许可损害了他人或社 会利益，这时就要受到法律的规制了。以迈吉尔案为例，爱尔兰和北爱尔兰地 区从事电视广播业务的R T V 、I T V 和B B C = 家电视台控告玛吉尔电视指南有限公 司侵犯其著作权，最后，R T V 、I T v 和B B C 三家公司败诉，欧共体委员会认为这 三家电视台滥用了市场支配地位，违反了欧共体条约第8 6 条( 现第8 2 条) ， 它规定，不得拒绝供应产品同样适用于知识产权的拒绝许可，欧盟委员会对于 因享有知识产权而拥有关键设施的企业予以特别关注。这类企业因拥有关键设 施而往往可以容易阻止潜在的竞争者进入市场或者将现有的竞争者排除出市 场，从而实质性地损害竞争，对此类企业的拒绝许可行为，欧盟委员会一般予 以禁止。我国专利法第4 8 条规定，具备实施条件的单位，如在合理长的时 间内未能以合理的条件达成协议，可以请求对该专利实施强制许可，可见，我 6 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 国对这一问题的处理规定了强制许可制度。因此，当知识产权人的拒绝许可对 市场竞争造成实质损害时，法院可据此给予实施许可。 ( 2 ) 搭售。搭售是将两种或两种以上产品( 包括服务和知识产权在内) 捆 绑成一种产品进行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产 品的商业行为。在知识产权领域，搭售常常表现为权利人要求知识产权产品的 购买人同时购买其所出售的非知识产权产品，它以知识产权许可协议的形式出 现，尽管在某些情况下的搭售行为有一些积极的因素，如产生最佳经济技术效 益、确保产品质量和消费者安全等，但是，具有市场支配地位的企业从事搭售 行为的消极性也是很明显的。首先它限制了顾客和消费者的选择自由，其次它 又排除了其他市场竞争者进入同一或相关市场。 比较典型的就是微软垄断案中，“微软公司被控利用视窗( W i n d o w s ) 操作 系统搭售因特网浏览器( I n t e m e tE x p l o r e r ) 。法院认为微软公司通过将网络浏 览器与视窗捆绑销售的行为，违反了谢尔曼法第1 条关于禁止合谋限制贸易 行为的规定。因为操作系统和浏览器是两种不同的产品，市场上存在不同的消 费需求，微软是唯一一家不附购买浏览器条件即不许可销售操作系统的公司， 微软利用其经济实力迫使P C 制造商和消费者在购买市场软件时不得不同时购买 其所搭售的浏览器，微软的捆绑销售行为并无技术或商业上的必要性，而意在 扼杀竞争，从而导致网景( N e t s c a p e ) 公司的浏览器市场份额急剧下降。法院特 别指出，微软公司所称消费者仅仅支付市场9 8 美元的单一价格而免费使用其浏 览器是不能成立的，因为被许可方包括消费者被迫按整个软件的价格付款，网 络浏览器的价格事实上包含在单一价格之内，并非“免费”服务。 我国反垄断法第1 7 条第5 项规定“没有正当理由搭售商品，或者在交易 时附加其它不合理的交易条件“ 属于滥用市场支配地位的行为。但是在什么情 况下构成搭售呢? 以何种标准判断是否构成搭售呢? 反垄断法并没有明确 规定。美国反托拉斯法指南中对知识产权许可的搭售协议作了具体的分析。 指南一方面肯定了搭售在某些情况下具有积极意义，另一方面又指出搭售 也具有消极意义。搭售协议违反反托拉斯法要具备三个条件：( 1 ) 销售者搭售 的产品在产品市场上具有一定的市场力；( 2 ) 搭售协议对被搭售的产品市场中 的竞争产生了负面的影响，限制或阻碍了其它相同或相关产品进入市场；( 3 ) 协议的正面影响小于其限制竞争的负面影响。在微软一案中，微软认为I E o 郭律安：微软讼案，北京s 法律出版社2 0 0 0 年版，第3 9 页。 7 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 ( I n t e m e tE x p l o r e r ) 是其视窗的组成部分，不是搭售；美国司法部却认为微软在 其视窗中捆绑I E 的行为构成搭售，杰克逊法官也认为I E 和视窗是两种不同的产 品，具有不同的功能，微软这种行为的根本目的是想占领浏览器市场 欧盟技术转让规章第4 条规定，许可人要求被许可人接受与许可产品技 术指标或产品质量无关的技术限制、其他技术许可或某种产品或服务的属于灰 色条款，由欧委会根据具体情况确定其是否违法。笔者认为，如果被搭售的非 专利产品是实现专利所必须的，那么搭售是反垄断法所允许的。美国和欧盟的 作法更多地倾向于保护知识产权人的利益。我国是发展中国家，主要是技术进 口国，在国际贸易中，我国当事人多处于被许可人的地位，知识产权人利用搭 售可能使竞争环境更为恶化，对我们是弊大于利，所以对我国反垄断法中 的“没有正当理由“ 应理解为“一般禁止，例外允许“ 。 ( 3 ) 价格歧视。价格歧视是指具有市场支配力的拥有知识产权的企业在提 供产品或服务时，滥用市场支配地位，对在不同地域市场或产品市场上的客户 采取与成本无关的不同的价格待遇，而不给中小企业或新兴企业以发展机会的 行为。该行为使相同的销售商获得了不同的交易机会，直接影响到它们之间的 公平竞争。例如，微软中文版的W i n d o w s 9 8 就在我国实行歧视价格，很明显，这 是一种典型的滥用知识产权行为。另外，还有一种隐蔽的价格歧视行为一“在 实际生活中，对不同买主的价格歧视，往往并不直接表现在商品的价格上，而 是通过向某些买主支付佣金津贴或提供服务或设施来变相实施。“ 对于价 格歧视行为，很多国家进行了规定。在欧盟，价格歧视行为受到欧共体条约第 8 6 条( C ) 款的禁止，即禁止“对与其他贸易方的相同交易施以不同的条件，从而 使其处于不利的竞争地位，从欧共体条约可以看出，交易条件是衡量是否实施 价格歧视行为的重要因素。交易条件相同，禁止价格歧视；交易条件不同时， 则可据具体情况实行不同价格。 ( 4 ) 掠夺性定价。为了把竞争对手从市场上排挤出去、达到独占市场的目 的，占市场支配地位的企业往往会低价倾销其商品，持续以低于成本的价格销 售商品，这就是掠夺性定价。它包括两种类型，“一种是在某一地区以低于成本 的价格销售而在另一地区以正常价格销售的地区性掠夺定价行为；另一种是将 某一产品以低于成本的价格销售而将其他产品以正常价格销售的产品性掠夺定 。徐上英：自由经济的大宪章一公平竞争法简论，上海：上海人民出版社1 9 9 7 年版，第5 5 页。 8 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 价行为。一本来，这种低价销售的行为对消费者可能有利，但这种有利的局面 是短暂的。法律之所以制裁掠夺性定价，并不是因为它现在导致了低价，而是 因为它一旦把竞争者排挤出市场后，可能会在将来减少产量和提高价格，对消 费者构成了现实的或潜在的威胁。 ( 5 ) 垄断高价。垄断高价，是指拥有市场支配地位的企业凭借其市场支配 地位向消费者索取不合理的高价的行为。竞争法理论认为，占有市场支配地位 的企业凭借其市场优势，很有可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多 的产品，而与此相适应，索要与其生产成本相比不合理的高价。因此反垄断法 会对此种行为实行制裁，以达到保护竞争对手和消费者利益的目的。 2 、知识产权许可协议中的联合限制竞争行为 禁止联合限制竞争行为已成为各国反垄断法的基本组成部分，我国反垄 断法对企业联合限制竞争行为称为垄断协议。所谓联合限制竞争是指两个或 两个以上的行为人以协议默契或其他联合方式实施的排除或者妨碍竞争的行 为。知识产权的权利人一般是通过订立许可协议转让其知识产权的。知识产权 人通过授权他人使用，可以获得一定的报酬，以补偿其智力创造的投入。这也 正是知识产权法所允许的。只要这种许可没有超出知识产权法所保护的范围，。 就是合法的；否则就要受到反垄断法的制裁。 我国反垄断法第1 3 项前5 款规定了5 种受禁止的垄断协议：固定或者 变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料 采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，联合抵制 交易，以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议；第1 4 条前2 款规定了 2 种受禁止的垄断协议：固定向第三人转售商品的价格，限定向第三人转售商品 的最低价格，以及国务院反垄断执法机构认定的其它垄断协议。根据上述分析 可知，一方面，我国反垄断法在立法体例方面采取了列举加概括的方法， 既对典型的联合限制竞争行为进行列举、又试图囊括所有禁止性联合限制竞争 行为：另一方面，它又把联合限制竞争行为分为横向( 第1 3 条可称为横向限制 竞争) 和纵向限制( 第1 4 条可称为纵向限制竞争) 。前者指“两个或两个以上 因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业， 通过共谋而实施的限制竞争行为“ ；后者“指两个或两个以上在同一产业中处 。李琰：知识滥用的反垄断法规制研究，兰州大学硕士学位论文，2 0 0 7 年。 o 王先林： 论联合限制竞争行为的法律规制，载法商研究2 0 0 4 年第5 期。 9 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 于不同阶段而有买卖关系的企业通过共谋而实施的限制竞争行为。“ 前者主要 包括交叉许可、联营协议与多重联营、固定价格、限制产量、划分市场等；后 者主要包括维持转售价格行为、排他性回授、一揽子许可以及许可专利的使用 限制等。 企业联合行为具有一定的积极性，比如降低企业成本、提高经济效率、优 化资源配置、增加社会福利等，但也具有一定的消极性。具体来说，参与横向 联合的企业之间具有直接的竞争关系，因此通常具有共同的目的一规避竞争、 形成垄断高价以及攫取垄断利润。与纵向联合相比，其危害性更明显，因此成 为传统的反垄断法规制的重点；当然纵向联合也具有限制竞争的消极效果。我 国反垄断法对企业联合行为采取了本身违法原则和合理原则结合运用的办 法。笔者认为，相对于一个法律起步较晚的国家，这是一个了不起的成就，反 垄断法第1 5 条前6 款规定了6 种豁免情形，第7 条是兜底条款。具体而言， 知识产权领域中的联合限制竞争行为主要包括： ( 1 ) 回授。回授分为独占性回授( 又称排他性回授) 和非独占性回授。独 占性回授指许可人以许可为条件，要求被许可人必须将基于该专利而作出的改 进或发明专利，授权给许可人。回授条款是否构成专利权滥用，须考虑相关市 场中竞争产品存在与否、独占或非独占许可、是否对竞争有不利影响、对被许 可人发明意愿的影响等。如果该回授条款为非独占许可，通常有促进竞争的效 果，因为这可让被许可人和许可人分担风险，并且让许可人得以再利用回授的 技术进行更进一步研发。而独占回授条款则让被许可人就其改进的技术非但不 得许可他人使用，连自身都无法使用，因此容易减少被许可人从事改进发明的 动力，造成限制竞争的效果。回授条款可能减少被许可人发展有价值的改进专 利的动力，并且可能集中和扩张许可人的垄断地位，因为许可人可以通过基础 专利来控制所有的改进专利，形成现实的或潜在的滥用威胁，因此，独占回授 条款构成专利权滥用，应当加以禁止。 ( 2 ) 限制许可产品的价格。即限制被许可方对许可产品的定价。在市场经 济中，这种人为的定价使竞争机制调整价格的作用无法实现，不能很好的反映 市场供求变化，扭曲了市场竞争，维护最低转售价格“阻碍了零售企业之间的 价格竞争，并且由于经营更有效率的零售商并不能将自己的高效率带来的好处 回王先林： 论联合限制竞争行为的法律规制，载法商研究2 0 0 4 年第5 期。 l O 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 扩至消费者，所以消费者只能忍受固定了的较高价格。因而，价格限制一般 被认定为违法行为予以禁止。 ( 3 ) 不竞争条款。要求被许可人不得使用被许可标的与许可人竞争，并不 得对被许可标的进行改良。在欧盟技术转让规章中规定，限制合同一方在 共同市场上与合同对方或与其相关的企业就相互竞争的产品在研究、开发、生 产和销售方面进行竞争的属于被禁止的黑色条款。就我国而言，由于我国是发 展中国家，在国际技术贸易中，我国企业主要是作为被许可方，此类条款对我 国企业的竞争能力会有较大影响，并且在国内市场上也需要积极鼓励技术创新， 故对其不宜给予豁免。 ( 4 ) 限制性许可。限制性许可主要有三种形式： 一是强制性一揽子许可，许可方要求被许可方同时认购几个相关的许可， 而实际上被许可方并不需要那么多的知识产权；T R I P s 协议第4 0 条第2 款规定“强 迫一揽子许可“ 等行为应予以禁止。 二是限制被许可方挑战许可专利的有效性，即限制被许可方调查或控告许 可专利的有效性。一旦被许可方购买了专利，可能就会为使用该专利而进行人 力、物力方面的准备，万一其根据被许可的专利所生产的产品是侵权产品、或 者所使用的专利是不能使用的、意义不大的技术，那么被许可人的损失即使得 到补偿，也可能会丧失市场的天机。 。 三是捆绑许可，包括要求被许可方购买非专利材料或配件以及要求被许可 方对许可专利产品施加不必要的质量控制等。笔者认为：除非其它几个被搭售 的许可是实现专利所必须的，否则就是违法的。它第一剥夺了消费者或者用户 的选择交易的自由，第二也限制了与被搭售的许可相同或相关的产品市场上的 竞争，阻碍了其它相关产品进入市场。 ( 5 ) 限制使用过期专利。限制使用过期专利的手段主要有两种：一是要求 被许可方交付超过专利有效期的使用费；二是在相关专利过期后仍然限制使用 许可技术。此种行为的危害是明显的，理应受到法律的禁止。 ( 6 ) 交叉许可协议。即两个或多个专利所有者同时互相许可其所拥有的专 利，以排除竞争对手，阻止其他企业进入市场。各国的反垄断法或促进竞争法都 把联合市场、集体定价或限制产出等协议认定为限制竞争的非法行为。同理， 交叉许可协议实际上促进了竞争企业的共谋，排除了竞争对手，这种交叉许可 曹士兵：反垄断法研究，北京：法律出版社1 9 9 6 年版，第2 2 3 页。 l I 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 协议应该属于我国反垄断法第1 3 条第6 款的兜底条款所规定的类型，属于典 型的横向限制竞争行为，必然为法律所禁止。 ( 7 ) 限制经营范围和市场进入。限制经营范围和市场进入的做法包括：限 制销售和出口，即被许可方要想销售产品，必须经过许可方：限制被许可方出 口其产品或限制出口地区和国家，即被许可方根据协议所生产的产品不能出口 或只能销售许可方指定的地区或国家；限制被许可方使用自己的商标；不适当 地限制被许可方的经营范围，如一个食物专利既可以用来生产人类食物，也可 以用来生产动物食物等，许可方不能人为的进行限制。 ( 8 ) 限制许可专利的使用。一是对利用许可专利生产的产品施加质量控制， 附加一些超出保证许可专利的效力或维护商标名誉必须的条件。二是许可方限 制被许可方向某些用户销售含有许可技术诀窍产品的权利，被许可方只能向许 可方指定的对象销售许可技术产品。这种条款往往用于关键技术许可中。三是 限制被许可方的经营管理，如限制雇员，只能雇用许可方提名的雇员。 3 、标准垄断一滥用知识产权的新领域 产业标准可以分为法定标准和事实标准。法定标准是指经过法定程序确定、 公告并由标准化组织建立和管理的标准。事实标准是指在没有任何官方或准官 方标准设定机构批准的情况下成功地使产业界接受它而形成的标准。事实标准 是企业在市场中通过大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准，它又可以 划分为两类：一类是单个企业或少数极具垄断地位的由于市场优势形成统一或 单一的产品格式，典型的是美国微软公司的W i n d o w s 操作系统和英特尔公司的微 处理器，它们得到世界公认，美国学者称之为“W I N T E L 事实标准”。另一类是 指两个或两个以上的实力相当的企业实行专利交叉许可，结成联盟，从而构成 对整个行业的技术控制。“事实标准一开始都是企业标准，随着企业的发展而逐 渐成为行业标准和国际标准。“ 一些大企业和跨国公司利用其先进入市场的优 势、在长期的经济活动中形成了自己的一套标准。为了能够长期独占市场，它 们往往会利用自己的标准去抬高市场进入的门槛，以阻止其它企业与之竞争。 “思科诉华为“ 就涉及思科公司滥用技术标准、滥用“私有协议”。所谓“私有 协议“ ，又称非“标准协议”，是指未经国际或国家标准化组织审查、采纳、批 准，具有封闭性、垄断性等特点的非法定的、事实上的标准。下面我们讨论一 下思科的“私有协议是否合法。思科因为先期进入市场而自己形成了一套标 。张平，马骁：从思科诉华为案谈发明产业标准与知识产权，载 科技与法律2 0 0 3 年第l 期。 1 2 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 准，它占据了全球路由器领域内的绝大分额，利用其优势设置了相当数量的“私 有协议“ ，而且拒绝授权第三方使用。这与作为通讯产品应该互联互通的基本要 求是相冲突的，作为国际标准或者国家标准，即使涉及到知识产权，也必须是 公开的、可授权的，而思科采用的“私有协议“ 是非公开的，并拒绝授权给任 何其他厂商，形成了技术、市场壁垒，其实质在于限制华为的竞争。相对于一 般的专利权，技术标准更容易被滥用，本案中思科的拒绝许可就是典型的滥用 标准行为。 2 3 规制滥用知识产权的法理基础 2 3 1 对滥用知识产权进行规制是禁止权利滥用的要求 我国宪法明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得 损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利。”另外，我 国民法通则第7 条也规定：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共 利益。“ 这就为规制滥用知识产权行为提供了理论基础，知识产权虽是私权，受 知识产权法保护，但也不是绝对的，因为绝对的权利必然导致腐败。权利滥用 之所以受到法律的否定性评价，原因在于权利人以不公平、不适当的方式来行 使自己的权利，不适当地扩张所享有的利益，损害了他人和社会的合法利益。 知识产权一旦被滥用，不仅会妨碍社会的公平竞争，也会影响社会科技的发展j 阻碍知识经济的发展，损害社会公共利益。因此，对滥用知识产权的行为进行 规制是禁止权利滥用原则的必然要求。 2 3 2 对滥用知识产权进行规制是利益平衡原理的要求 法律对知识产权进行保护有两个目的：一是对知识产权人付出的智力劳动 进行回报，以鼓励知识产权人进行创新：二是推动社会经济的发展。从保护知 识产品创造人方面来讲，如果对知识产品不提供保护，它就会成为人人可用的 公共产品，那么其它人就会堂而皇之的“搭便车”，这样就会损害知识产品创造 人的利益，其积极性将大大受挫；从保护消费者方面来讲，如果不对知识产权 人的权利进行限制，那么广大消费者的利益将受到现实的和潜在的威胁。知识 产权法必须在二者之间找到一个平衡点。 知识产权法的立法宗旨就是在知识产权人利益与社会公众的对知识产品合 第2 章反垄断法视角下的滥用知识产权 法需求的利益之间达成一种平衡。为此，知识产权制度在保护知识产权人的专 有权的同时，对知识产权人专有权的行使设置了若干限制。比如，商标权的时 间限制、著作权的合理使用和法定许可制度等都是为了限制知识产权人的权利。 “在几百年的知识产权立法设计和司法实践中，利益平衡原则作为一项根本的 指导原则起着实质性的作用。当然，在不同的国家、不同的时期，因科技、 经济发展的差异，知识产权法中利益平衡的价值取向上侧重点有所不同。滥用 知识产权的行为超出了法律所保护的范围，不恰当地扩张了垄断权的范围，侵 害了社会公众的利益，打破了知识产权制度设计中的平衡。这就必然要求对滥 用知识产权的行为予以纠正，只有这样，才符合创制知识产权法的目的。由此 可见，知识产权法的利益平衡原理为规制滥用知识产权的行为提供了重要的法 理依据。 。冯晓青：利益平衡论一知识产权法的理论基础，载 知识产权2 0 0 3 年第6 期。 1 4 第3 章我国法律法规规制滥用知识产权的现状及评价 第3 章我国法律法规规制滥用知识产权的现状及评价 关于知识产权领域的限制竞争行为，我国现有法律体系已有一定数量的规 定，本章将依法律规范的效力层级，辅以时间顺序，对其中的主要规定进行分 析，以期对第5 章完善我国知识产权领域的反垄断立法作铺垫。 3 1 相关法律法规规制滥用知识产权的现状 3 1 1 知识产权法对滥用知识产权的规制 滥用知识产权的行为应当受到相应的法律规制，这种法律规制首先体现在 知识产权法内部的限制。“就知识产权法自身规范的限制来说，知识产权除 了其所固有的地域和时间的限制以外，为了国家利益或者社会公共利益，有关。 的知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一定的条件下受到限制，如 著作权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制、专利权要受到强制许可制一 度的限制等，“甚至还有直接的有关权利不得滥用的条款，如我国著作权法： 第4 条第2 款规定：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会 公共利益。“ 一般来说，知识产权法对滥用知识产权的限制主要体现在时间限 制、地域限制以及合理使用三方面，这种权利限制属于静态规定，而禁止滥用 知识产权属于对知识产权人行使方式的限制，在事先无法完全加以列举，具体 应当与一个国家的知识产权政策相联系才能进行判断，往往是动态规定。知识 产权法的具体条文除了对知识产权人合法权利的保护外，更多的是关于限制知 识产权的规定，而并非关于滥用知识产权的规制。可见，禁止知识产权滥用与 知识产权的限制是有区别的。 事实上，一方面，知识产权法的首要宗旨在于对知识产权的保护；另一方 面，滥用知识产权是近几年才为社会广泛关注。因此，客观地讲，我国现行知 识产权法对滥用知识产权的规制比较贫乏，也存在明显的不足之处。首先，知 识产权制度设置的目的就是为了最大化地保护知识产权人的利益，尽管它也有 公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标。其次，知识产权法是私法，其 。王先林： 知识产权滥用及其法律规制，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第2 6 页。 1 5 第3 章我国法律法规规制滥用知识产权的现状及评价 对滥用知识产权的规制属于民商法范围的规制，它受到民商法自身性质和手段 的局限，无法站在全社会的角度对知识产权垄断进行合理规制，也无法对一些 企业尤其是跨国公司利用知识产权作为扩张手段采取措施。再次，知识产权法 律体系本身并不具有维护公平竞争的功能，它更无法站在维护和促进交易公平， 以实现充分有效的竞争的高度去全面审视知识产权。 3 1 2 民法对滥用知识产权的规制 滥用知识产权受到民法基本原则的限制，主要是指受民法中诚实信用原则、 禁止权利滥用原则以及公序良俗原则的限制。禁止权利滥用原则是民法的重要 原则之一，“民事活动是行使民事权利和履行民事义务以满足个人需要的活动， 权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事活动的当