法律风险咨询报告.pdf

l ABC 制冷集团公司制冷集团公司 法律法律风险评估与管理对策风险评估与管理对策咨询项目建议报告咨询项目建议报告 2007 年年 1 月月 31 日日 XYZ 国际律师事务所国际律师事务所 目目 录录 1. 介绍介绍 1 2. 目标目标 1 3. 报告摘要报告摘要 1 4. 关于关于 ABC 制冷业务运营和法务模块发展的主要观点制冷业务运营和法务模块发展的主要观点 2 5. ABC 制冷面临的主要类别法律风险评估制冷面临的主要类别法律风险评估 3 6. 国际制造业公司法务管理状况与国际制造业公司法务管理状况与 ABC 制冷法务管理状况的比较分析制冷法务管理状况的比较分析 13 7. 关于关于 ABC 制冷法务管理系统与资源评分的基本观点制冷法务管理系统与资源评分的基本观点 24 8. XYZ 为为 ABC 制冷专门设计、改善法务管理的渐进式实施计划制冷专门设计、改善法务管理的渐进式实施计划 24 9. 结论结论 31 附件一：合同管理附件一：合同管理 33 附件二：附件二： 知识产权管理知识产权管理 39 l ABC 制冷制冷法律法律风险评估及管理对策风险评估及管理对策咨询项目建议咨询项目建议报告报告 2006 年 1 月 31 日 XYZ 国际律师事务所 1. 介绍介绍 本报告为 XYZ 为 ABC 制冷集团公司1（“ABC 制冷”）法律风险评估及管理对策咨询项目所 提供的建议，其形式与 2006 年 11 月 7 日法律服务协议附件一中服务范围的结构大体相同。 本报告是 XYZ 在本项目前 2-3 个月与 ABC 制冷进行访谈、文件审阅以及交流意见的基础上得 出的观点和提出的建议。 请注意，XYZ 不可能也并不现实收集所有可能对本报告结论或建议有所影响的有关 ABC 制冷 商业运作、法律事务管理体系、组织机构和资源管理的全部潜在信息。因而，随着本报告所 依据的信息有所改变或补充，或者 ABC 制冷的管理结构和商业运作条件有所改变时，本报告 所做出的结论或建议也可能会需要相应地作出改变。 2. 目标目标 识别和分析 ABC 制冷面临的潜在法律风险，对 ABC 制冷现有法律事务管理结构、体系和资 源进行概括性评估，与国际最佳作法进行比较，并就未来五年（即 2007 年 - 2011 年）期间 的发展方向和改善措施提供参考性建议。 3. 报告摘要报告摘要 本报告由 10 部分组成。第 1 至 3 部分为项目介绍和报告摘要，第 4 至 9 部分为报告主体，第 10 部分为附件。 其中，第 4 部分为 XYZ 通过本项目与 ABC 制冷相关人员的访谈以及相关材料审阅，总结出 的一些有关 ABC 制冷业务运营和法律事务模块（“法务模块”）目前发展状况的主要观点， 即 ABC 制冷已经实现业务板块的集中管理，目前业务发展迅速，尤其是海外业务；ABC 制冷 法务模块刚刚成立半年，已经形成了一些法务管理制度，但是这些制度还不成熟。 在第 5 部分中，XYZ 依据根据公共信息所作的调研，以及就本项目与 ABC 制冷相关人员的访 谈，识别和分析了 ABC 制冷面临的七大类最为关键的法律风险。这些关键的法律风险包括： 合同法律风险、知识产权法律风险、产品责任风险、营销渠道方面的法律风险、融资/付款方 面的法律风险，劳动雇佣法律风险、环境/安全/健康法律风险。尤其是，XYZ 认为 ABC 制冷 目前面临的最为严重的法律风险是合同管理和知识产权管理法律风险，应当制定相应的法务 管理流程对合同和知识产权进行有效的管理。因此在本报告的最后，我们还附上了 XYZ 之前 在合同管理和知识产权管理方面的一些研究成果（附件一和附件二），供 ABC 制冷参考。 第 6 部分为 XYZ 依据所收集的国际法律事务管理的最佳作法及相关的基准信息所设计的评估 系统，从 5 个方面将国际制造业公司法务管理状况与 ABC 制冷法务管理状况进行了比较分析 （百分制体系，每个方面占 20 分）。这五个评估方面为：（1）法律资源投入；（2）法务部 的管理系统；（3）法务人员资格及专业技能；（4）法务管理的系统制度及专有知识体系建 设；和（5）外聘律师的聘请及协调。 1 根据此次法律咨询项目约定的范围，本报告中所提到的“ABC 制冷集团公司”或“ABC 制冷”均仅限 于 ABC 制冷集团公司家用空调和商用空调模块，不包括 ABC 制冷冰箱模块和洗衣机模块。 - 2 - XYZ 设计了上述评估系统，其中国际法务部法律事务管理系统及资源的总体评分大约为 80 分 或以上。该评估分数基于众多从国际调研结果、法律事务管理的最佳作法以及其它先进的国 际公司法律事务管理公开信息中选取的各种基准数据。 国际制造业公司法务管理部门的典型特征也是 XYZ 评估中的一项参考因素。概言之，国际制 造业公司每年在法律事务方面花费平均高达 1.8 亿美金，并且几乎平均分配在内部和外部法律 费用上；其内部法律顾问专业经验非常丰富（在国际法律事务上平均拥有大约 15 到 20 年的 经验），专业技能较高（通常分布于至少 15 类高度专业化的的法律实践领域内）。这些公司 在创建国际水平合同文本以及法务管理系统和资源方面投入巨大；并且其内部法律资源与集 团内部的所有公司和管理团队紧密的融合在一起。 与上述国际对手相比，ABC 制冷法律事务管理体系和资源的发展还很不到位。XYZ 对 ABC 制冷法务模块的评分为 23 分，对 ABC 制冷集团按照 XYZ 设计的计划在这些方面进行改进和 提高后可达到的预测性评分为 49 分。但事实上，依据 XYZ 对 ABC 制冷法务模块相对较短的 法律事务管理历史的理解，尽管 ABC 制冷与国际制造业公司之间有关法律事务管理水平和资 源配置的差距仍然很大，但在集团业务集中管理以及法务需求增长的背景下，ABC 制冷法务 管理体系和资源配置水平在近两年已经得到了较大的提高。 在第 8 部分中，XYZ 为 ABC 制冷专门设计了 2007 年至 2011 年期间改善法务管理体系和资 源的渐进式实施计划，在这一五年计划中，XYZ 侧重于对 ABC 制冷合同管理制度、知识产权 管理制度、法务人力资源发展计划、法务专有知识体系的建设等方面。XYZ 认为，如果 ABC 制冷在合格的外部专家的协助下致力于这几个方面的工作，其法务管理整体水平将取得很大 的进步。当然，这需要对相关模板、管理体系、调研、培训和监督体系进行大幅度的投资。 随着 ABC 制冷国际商业运作的扩展，其国际法律风险自然会随之增加。为减少 ABC 制冷潜 在风险，其需要采取一套发展国际法律事务管理体系和资源的系统性计划。我们在本报告第 7 部分所建议的五年计划也仅能在一定程度上缩小这一差距，建立真正达到国际水平的法务管 理体系，从根本上防范法律风险，还要求在未来的 10 到 15 年内 ABC 制冷确保在各个级别进 行适当程度的投资以及管理层的持续支持。 4. 关于关于 ABC 制冷业务运营和法务模块发展的主要观点制冷业务运营和法务模块发展的主要观点 4.1 关于关于 ABC 制冷的业务运营的主要观点制冷的业务运营的主要观点 XYZ 通过与 ABC 制冷相关法务和管理人员进行访谈并对 ABC 制冷所提供的资料进行审阅， 得出以下关于 ABC 制冷业务运营的主要观点： (a) ABC 制冷 2005 年的总收入为人民币 163 亿元（其中家用空调事业部 148 亿元、中央 空调事业部 15 亿元），大约为美元 20 亿元，拥有大约 22491 名雇员（家用空调事业 部 20229 人、中央空调事业部 2262 人）。目前，ABC 制冷家用空调和中央空调板块 拥有 6 家主要分公司和子公司，家用空调事业部拥有两个海外（美国、德国）注册的 销售公司，中央空调也有近期在海外设立销售公司的计划。 (b) ABC 制冷在业务上已经实现集中管理，即公司管理不以实体子公司为单位，而是按照 产品价值链集约原则实行事业部制管理，按照产品线将集团整合划分为：家用空调事 业部、中央空调事业部、冰箱事业部、洗衣机事业部。在国内市场、国际市场、供应 联、物流仓储、IT 系统方面实现共享和协同功能。 (c) 制冷总部与各事业部通过分权手册明晰权责，清晰制冷集团的横向管理定位和经 营单位的纵向经营定位。制冷集团本部设立行政与人力资源部、财务管理部、国内市 场管理部、海外战略发展部、IT 管理部、审计监察部和华凌运作中心。制冷集团职能 部门单列，强化制冷平台市场资源协同、管理平台共享、品牌协同和战略规划职能。 - 3 - (d) ABC 制冷国际业务主要体现为产品的出口和对外采购。2005 年家用空调出口额比例 为 40%，中央空调出口额比例 41%。根据 ABC 制冷提供的数据，2000 年至 2005 年 出口业务每年呈显著增长趋势，出口业务占总体业务的份额年增长率分别为 8.4%、 11.8%、14.9%、19.8%、35.5%、40.5%，平均年增长率为 6.2%。按照这一增长速 度，预计五年后 2011 年出口业务将占总体业务总额的 66.5%。ABC 制冷对外采购比 例相对较小（家用空调事业部对外采购比例为 5%，中央空调事业部对外采购比例 1.8%），但基于节约成本和引进新技术的考虑，对外采购在未来也将呈显著增长趋 势。 4.2 关于 ABC 制冷法务模块发展的主要观点 ABC 制冷法务团队组建于 2006 年 1 月，首任法务负责人 Kimmy 律师（隶属制冷集团行政管 理部门），律师总数 14 名，分别派驻 XXX、商用空调、海外营销公司、内销公司，集团层面 保留有两名律师。派驻律师主要向业务单位负责，一般隶属业务单位行政管理部门。2006 年 7 月，制冷集团实行事业部管理后，在行政与人力资源部设立集中的法务模块，目前该模块由 7 名全职法务人员组成，法务经理向行政与人力资源部总监负责。 由于 ABC 制冷法务模块成立仅半年，除合同管理办法法务管理细则外，ABC 制冷基 本上未形成系统的法务制度，也并没有成文的发展计划。但根据我们的问卷要求，ABC 制冷 法务模块认为的近期战略目标包括：尽快处理完未结诉讼案件；充分发挥法务作用，为公司 减少损失，由事后处理型法务向事前预防型法务转变。 根据我们对相关业务部门的访谈，业务部门对法务模块目前在处理诉讼案件、审查相关合 同、及时解答法律问题等方面的工作给与了肯定，同时相关业务部门认为法务模块应当在 ABC 制冷的法务管理方面发挥更大的作用，比如制定法律风险防范、监管合规等方面的制 度，建立法务专有知识体系（如外国法律调研），提供法律风险管理及与业务相关的法律方 面的培训等。 5. ABC 制冷制冷面临的主要类别法律风险面临的主要类别法律风险评估评估 法律风险是指由于法律因素影响或导致的商业风险。法律风险可以直接体现为公司遭受资金 上的损失，其表现形式多样。而这些资金上的损失是由于特定的法律风险因素所造成的；这 些法律风险因素可能是来自外部，也有可能是由于公司自身的原因所造成的。除了法律风险 外，企业面临的其他风险因素还包括自然风险、商业风险等，但这两种风险分别是以不可抗 力和市场因素为特征的，而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。 加强风险管理，是现代企业管理体系中不可或缺的重要组成部分，而法律风险防范在加强企 业风险管理中又具有特殊重要的地位。法律风险一旦发生，企业自身难以掌控，往往带来相 当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。所以说，建立健全法律风险防范机制，是加强企 业风险管理最基本的要求。 本清单指出了部分 XYZ 认为 ABC 制冷面临的关键法律风险类别，但该清单并非包含所有 ABC 制冷可能面临的法律风险的完全列表。 法律风险类别法律风险类别 法律风险表现形式法律风险表现形式 潜在法律及商业责任和后果潜在法律及商业责任和后果 合同合同 根据截至目前本咨询项 目收集的相关信息， ABC 制冷目前面临的法 律风险形式： 某些购销合同使用业务 人员起草的合同模板； 对法律权利和义务约定不 明确，可能使 ABC 制冷承 担过多的法律义务责任； 海外出口业务不存在框 架性合同，直接采用订 类似风险不能得到统一解 决，ABC 制冷的商业利益 - 4 - 单； 不能得到完全保护，或者 ABC 制冷承担不必要的义 务； 采购合同不包括知识产 权等承诺保证条款； 第三方要求 ABC 制冷承担 知识产权侵权责任或要求 第三方权利； 公司法务人员很少参加 合同谈判，尤其是战略 性交易； 没有对交易合作伙伴进行 尽职调查，交易完成后发 现 ABC 制冷承担了不必要 的义务和风险； 没有完备的合同谈判指 南； 业务人员擅自修改已经 法务人员审核的合同； 业务人员不了解保底条款 和备用条款，使 ABC 制冷 承担过多的责任和义务， 损害关键商业和法律权 益； 合同没有备案，合同文 本丢失； ABC 制冷的法律权利和义 务处于不确定状态，并引 发纠纷解决方面的问题和 风险； 不存在对合同管理制度 的审查制度； 合同管理制度不能得到有 效贯彻，整体影响公司业 务发展； 根据国际公司的经验 ABC 制冷可能面临的其 他法律风险形式： 未能调研（或在可能的 情况下修改合同条款以 应对）合同履行地适用 法律中的强制性条款； 一些关键合同条款不具有 执行力，或当地法律对 ABC 制冷强加某些额外义 务，两种情况下都会增加 ABC 制冷的成本，减少 ABC 制冷从交易中获得的 权益，影响 ABC 制冷的声 誉等； 未能调研（或在可能的 情况下修改合同条款以 应对）合同中有关外国 管辖法律（如纽约法 律、英国法律、香港法 律）的条款； 一些关键合同条款不具有 执行力，或当地法律对 ABC 制冷强加某些额外义 务，两种情况下都会增加 ABC 制冷的成本，减少 ABC 制冷从交易中获得的 权益，影响 ABC 制冷的声 誉等； 供应合同中，买方价款 的支付取决于 ABC 制冷 控制范围以外的条件 （例如，由买方来决定 的事宜如根据主观而非 客观的标准决定是否接 ABC 制冷提供了货物，但 不能从买方获得货款；增 加 ABC 制冷索回货物，重 新卖出货物或者重新就其 它供应合同进行谈判的成 - 5 - 受货物）； 本； 合同中包含 ABC 制冷不 能履行或者只能以很大 额外成本才能履行的义 务； ABC 制冷负责承担额外成 本或者承担因违约而需索 赔和/或终止合同的风险； 供应合同中，ABC 制冷 未根据国际实践对保证 责任进行限制； 当地法律可能要求 ABC 承 担额外的更换、维修或赔 偿的保证责任； 供应合同中，ABC 制冷 未根据国际实践对责任 加以限制，并排除间接 责任等； ABC 制冷可能面临违约的 无限责任，这一责任可能 完全与合同金额不适应； 损害赔偿在很多国家（美 国、欧洲等）可能会非常 高； 如果合同起草不当，他 方违约后，ABC 制冷可 能没有法律权利终止合 同或对 ABC 制冷的损失 进行追偿； ABC 制冷因此遭受严重的 经济损失； 零部件供应商仅给与 ABC 制冷较短的保证期 间，但 ABC 制冷给与买 方一个较长的保证（即 保证不是背对背的）； ABC 制冷在其承诺的比零 部件供应商更长的保证期 间内单独承担保证责任； 知识产权知识产权 根据截至目前本咨询项 目收集的相关信息， ABC 制冷目前面临的法 律风险形式 技术合作项目未签订合 作协议； 知识产权成果权属不明， 丧失有价知识产权资产； 浪费了 ABC 制冷投入的人 力和财力；合作中若产生 纠纷没有主张权利的依 据； 对于他方侵犯商标权的 问题没有有效应对； 有损 ABC 制冷的品牌形 象，直接导致 ABC 制冷的 销售收入减少； 模具知识产权被外包公 司滥用；技术资料被外 部人员盗窃；辞退人员 秘密带走技术资料； 可能损失有价知识产权 （即 ABC 制冷由于公开了 这些发明或创新而不能就 这些权利主张所有权）； 根据国际公司的经验 ABC 制冷可能面临的其 他法律风险形式： 在 OEM 合同中，买方不 能就侵犯第三方的商标 权而补偿 ABC 制冷； ABC 制冷可能遭受法律损 失，被要求支付巨额律师 费并且影响 ABC 制冷的声 誉，并且尽管是买方的过 错，却不能从买方处获得 - 6 - 赔偿； ABC 制冷未在所有重要 国家在所有相关分类商 品中注册其商标； 第三方可能注册 ABC 制冷 商标，并且阻碍 ABC 制冷 的业务或者提起侵权索 赔； ABC 制冷未注册其专利 或者未能对其专有技术 严格保密； ABC 制冷可能丧失有价知 识产权；浪费 ABC 制冷的 人力和财力支出；竞争者 可能先行注册并提起侵权 之诉； ABC 制冷未能审查是否 某项 ABC 制冷使用或开 发的新技术侵犯了第三 方的知识产权； 第三方可能要求许可费或 者通过法律程序要求 ABC 制冷停止生产侵权产品， 以及/或者主张损害赔偿； 可能影响 ABC 制冷的声誉 和进入某一市场； ABC 制冷经许可使用专 利技术，但未能履行许 可项下的义务（例如， 没有按照主许可合同的 约定与第三方签订分许 可合同）； ABC 制冷的使用许可被终 止或者 ABC 制冷被要求赔 偿损失； ABC 制冷根据不同的条 款向多方许可某一技 术； 如果 ABC 制冷的技术中含 有重大瑕疵，ABC 制冷会 被要求根据不同的合同条 款提供救济，这将增加额 外的成本和风险； ABC 制冷未能在其他竞 争者拥有专利的关键产 品上研发出独立的专 利； 竞争者更容易生产出具有 竞争力的产品；竞争者可 以将其专利作为武器，要 求 ABC 制冷支付许可费 （并且 ABC 制冷不能提供 相互许可）； ABC 制冷未能在某一产 品在海外上市前就其商 标和专利进行注册； 增加在新市场上遭遇侵权 之诉的风险；产品可能被 禁止在这一市场上出售； 知识产权团队不参与新 产品开发； ABC 制冷可能在新产品开 发和新商标宣传方面进行 了很大投资，但后来由于 发现侵权而不得不重新设 计产品或商标； 产品责任产品责任 根据截至目前本咨询项 家用空调出现起火、漏 顾客提起人身、财产索 - 7 - 目收集的相关信息， ABC 制冷目前面临的法 律风险形式 水等事故； 赔，影响 ABC 制冷业务和 声誉； 中央空调的工程设计、 维修服务出现问题（参 见相关合同法律风 险）； 尽管并非是由 ABC 制冷产 品存在瑕疵引发的人身或 产品损害，ABC 制冷仍负 责向顾客承担责任；并且 没有向工程公司追偿的合 同依据；影响 ABC 制冷的 声誉； 根据国际公司的经验 ABC 制冷可能面临的其 他法律风险形式： 产品出现任何违反一般 安全义务的瑕疵； ABC 制冷不能在某些市场 出售产品；ABC 制冷被要 求召回或重新设计该产 品；ABC 制冷面临潜在法 律责任； 未就产品责任与零部件 提供商进行明确约定； ABC 制冷由于未对零部件 进行合理谨慎的检查而承 担由其引起的产品瑕疵责 任； 未与经销商就产品责任 进行明确约定； ABC 制冷作为生产者完全 承担产品责任； 营销渠道营销渠道 根据截至目前本咨询项 目收集的相关信息， ABC 制冷目前面临的法 律风险形式 对海外营销法律制度不 了解，导致赋予他方过 长或永久排他性代理 权； ABC 制冷承担了不必要的 法律义务，导致营销渠道 受阻，严重影响出口到某 一市场的业务； 遭遇土耳其等国的反倾 销调查； ABC 制冷营销渠道受阻， 出口业务受到影响； 根据国际公司的经验 ABC 制冷可能面临的其 他法律风险形式： 在合同中以一定条件限 制经销商的定价； ABC 制冷面临相关国家根 据竞争法所做的处罚； 在合同中限制经销商的 销售区域方面的条款； ABC 制冷面临相关国家根 据竞争法所做的处罚； 在客户需求达到一定标 准时任意给与提成费或 折扣（即对客户提供的 折扣不统一，没有客观 标准）； ABC 制冷面临相关国家根 据竞争法所做的处罚； 融资融资/付款付款 根据国际公司的经验 ABC 制冷可能面临的其 他法律风险形式： 经销商不能按照合同约 定进行付款； ABC 制冷面临不能收回货 款的损失； - 8 - 与银行之间的融资协议 设定不当担保； ABC 制冷承担过多的担保 责任； 劳动雇佣劳动雇佣 根据截至目前本咨询项 目收集的相关信息， ABC 制冷目前面临的法 律风险形式 大量人员未签订劳动合 同，包括部分管理人员 ABC 制冷受到劳动主管机 关的惩罚； 很多与辞退人员之间的 劳动纠纷 ABC 制冷面临劳动诉讼； 根据国际公司的经验 ABC 制冷可能面临的其 他法律风险形式： 在国内市场，ABC 制冷 不能及时适应国内劳动 法规框架的调整改变； ABC 制冷受到国内有关监 管部门的行政处罚； 在海外市场，不了解业 务地劳动方面法规，完 全依赖当地雇佣机构； ABC 制冷与受到海外雇员 的起诉要求赔偿；国外劳 动纠纷可以主张几十万甚 至上百万美金；ABC 制冷 的声誉可能因此受到严重 破坏； 从这一清单来看，大多数法律风险因素都是可以通过制订和执行法律风险控制规章制度，增 强公司相关部门和工作人员的法律风险意识和防范水平来加以控制的。 根据 XYZ 对 ABC 制冷商业活动的概括性观察与分析，XYZ 认为下列七类风险对 ABC 制冷最 为重要，其编号顺序也为风险重大程度的先后顺序： 5.1 合同法律风险 合同既是商业文件也是法律文件，一旦出现纠纷，合同是双方能够据以解决问题的书面文 件，因此企业应当有一整套包括合同起草、谈判、审批、执行和整理归档等程序的合同管理 制度。一套完善的合同管理制度是降低公司所面临的合同法律风险的根本途径。 我们理解 ABC 制冷已经制定了在整个集团适用的合同管理办法，该办法就合同的订立、 履行、变更、终止、法律责任等为业务部门提供了一般性指导，规定了合同管理主管部门的 职责，尤其是就格式合同的使用和合同审查程序进行了比较明确的规定。 但是，XYZ 认为合同管理办法的规定还相对粗糙，并且仅仅可能构成合同管理制度的一 部分，如上所述，完善的合同管理制度包括对合同起草、谈判、审批、执行和整理归档等各 个环节的规定和控制，例如在合同起草这一个环节上，就包括对合同进行分类，对企业核心 业务合同起草优秀的合同模板，制订不能适用本企业合同模板的情况下的合同谈判指南等等 步骤。 通过我们对 ABC 制冷法务模块及业务部门经理的访谈，目前 ABC 制冷面临的与合同相关的 潜在法律风险主要存在于合同起草和谈判环节。 (a) 合同起草 首先在国内业务中还存在使用业务人员起草，未经法务人员审查的合同模板的情况，例如在 采购业务方面，ABC 制冷一直沿用的采购合同模板主要由业务人员起草，亟需更新。业务人 员起草的合同一般会对商务条款进行比较明确的规定，但是在涉及法律权利和义务，法律责 任的分配等条款方面往往不注意保护 ABC 制冷的利益，例如在国外设备或原料采购合同中， - 9 - 由于不包括知识产权条款，已经出现被美国其它供应商警告侵权的事件。尽管目前在国内采 购交易方面，ABC 制冷处于强势地位，但是随着国内供应商法律意识的不断加强，很有可能 在 ABC 制冷业务人员不了解的法律条款上将过多的法律责任分配给 ABC 制冷。因此，ABC 制冷需要及时对此类合同模板及时审查和更新，从而防患于未然。 合同起草的第二个潜在风险点是，一些海外出口业务没有签订框架合同。ABC 制冷以 OEM 方式向欧美出口产品业务方面，常常直接采取订单的形式。我们理解销售合同与 ABC 制冷的 核心业务相关，是经常发生的合同，不可能也没有必要每次单独签订合同。但是根据我们的 经验，至少应当与每位购买商签订一个包括一般法律条款（如承诺与保证、知识产权条款、 争议解决等）的框架性合同（每个订单则应参见并受到框架性合同基本条款的约束），这样 就既满足了签订合同，避免风险和商业责任的问题，同时又可以保证业务人员能够根据便捷 高效的订单尽快进行交易；否则，根据目前的情况，一旦发生纠纷，由于很多法律条款都没 有与购买商进行约定，可能最后导致纠纷适用欧美当地的法律等后果，到时 ABC 制冷将处于 非常不利的境地。 (b) 合同谈判 首先是在大型战略性交易（如公司设立合营企业、并购等）中，公司律师很少被邀请参加合 同谈判。我们认为，对于大型交易，如果公司律师（一定情况下包括外部专家）能够较早地 介入合同谈判，了解相关交易背景，就可以更全面和及时地对法律风险进行识别和控制。 合同管理办法中有对于达到一定标的额的特殊合同必须邀请公司律师参与的规定，但据 我们的了解，实践中并没有严格按照规定执行；而且，要求公司律师或外部专家参与进行谈 判的合同不应当仅仅是达到一定标的额的合同，还应当包括上述战略性交易相关的合同。 合同谈判方面的第二个潜在风险点是，尚没有制定指导业务部门进行合同谈判的统一完备的 谈判指南。对于不属于战略性交易的核心交易的谈判（对 ABC 制冷等家电企业而言，销售和 采购就是其核心业务），应当为业务部门与对方的谈判制定谈判指南，尤其是在 ABC 制冷处 于弱势谈判地位，需要使用对方的格式合同时，否则业务人员极有可能为公司设定太大的法 律义务，最终在出现纠纷时使公司受损。谈判指南可以对公司可以承受的最高法律责任进行 限制，提供备用条款等，从而有利于保护 ABC 制冷的商业利益（我们后了解 ABC 制冷海外 业务存在指导业务人员进行合同谈判的谈判指引，虽然这在我们的文件审阅和访谈中未经提 及，但这显然是一个积极的发展趋势）。 (c) 其他环节 合同审批方面，存在法务人员审查过的合同业务人员又擅自改动的情况；合同执行方面， ABC 制冷的审计部门尚没有制定对合同管理制度的审查制度；合同备案方面，存在某些战略 性合同丢失，导致出现纠纷后 ABC 制冷处于极其不利的法律地位的事件。 总之，合同管理制度是企业法务管理的核心管理制度之一，是防范合同法律风险的根本途 径。而 ABC 制冷在合同管理制度的各个环节上还存在一些问题，尤其是合同起草和谈判方 面。ABC 制冷应当制定更完善和详细的合同管理制度，并对制度的执行情况进行定期审查， 这样才可能将这方面的风险降至最低。 5.2 知识产权法律风险 作为一种无形财产，知识产权已经被很多跨国公司视为最重要资产。相应地，如何利用和保 护本企业所拥有的知识产权也是大型企业法务管理的核心事务之一。如果不能有效地进行知 识产权管理，企业就可能面临潜在的知识产权法律风险。 知识产权的主要种类包括专利、商标、著作权、专有技术（包括但不限于商业秘密），不同 行业的企业知识产权保护的重点也应有所不同。比如高科技型企业的知识产权保护的重点应 - 10 - 当是专利，快速消费品生产企业的知识产权保护重点是商标，而生产性企业的知识产权保护 重点则是专有技术。 ABC 制冷作为制冷设备生产企业，其知识产权保护的重点应当是企业的专有技术，其次是商 标（目前 ABC 制冷的所有知识产权法律事务由总部科技部统一管理，鉴于此次调研范围所 限，我们没有掌握 ABC 集团科技部的知识产权管理情况）。 (a) 知识产权外部管理 企业外部交易中可能产生的知识产权法律风险因素包括：与技术合作方之间的知识产权保 护，知识产权侵权以及联合研发的各种问题，与商务合作伙伴之间的各种知识产权问题，在 销售渠道中的种种知识产权及许可使用问题。 根据我们的访谈，ABC 制冷目前在外部交易中存在知识产权法律风险的领域包括，对于某些 技术合作项目没有签订合作协议，当然也就未对知识产权权属作出规定；对销售渠道中存在 的其他商家侵犯 ABC 制冷商标权的问题（假冒 ABC 品牌）没有有效的手段进行控制；业务 部门的外包业务中，存在生产模具的知识产权经常被外包公司侵犯等。 由于知识产权越来越构成家电企业核心竞争力的一部分，如果不能对上述潜在知识产权风险 领域进行有效的管理，将最终导致企业遭受知识产权侵权诉讼，或者失去核心知识产权，从 而为企业带来巨大的经济损失。 (b) 知识产权内部管理 根据我们的访谈，ABC 制冷技术研发部门主要由专门的技术管理人员负责向集团上报研发成 果，然后由集团负责进行专利注册等事宜。但是，ABC 制冷研发部门在内部管理上对知识产 权成果的保护非常不利，存在技术资料被盗，辞退人员带走技术资料等现象。我们理解 ABC 制冷目前将技术研发作为重点事务来抓，集团总部也实施了多种促进研发的激励措施。但是 如果研发的成果得不到有效保护，所有这些措施的效用都会功亏一篑。 (c) 知识产权管理对于业务拓展的重要性 如果不能有效地对知识产权进行有效的管理，企业在对外发展的过程中也将遇到很多障碍。 目前很多跨国企业都将知识产权作为与同行企业竞争的手段，例如很多欧美企业将知识产权 作为阻止竞争对手进入本国市场的武器，如美国反知识产权侵权的 337 条款；当外国企业进 入本国市场时，这些企业则会在可能的情况下提起知识产权诉讼，作为打击外国企业争夺市 场的武器。 惠而普（Whirlpool）与 LG 电子在 2004 和 2006 年期间曾经在美国对对方提起多次知识产权 诉讼，就是这方面的一个鲜明的例子。2004 年，LG 电子针对惠而普 Calypso 和 Duet 两款 洗衣机提起了专利侵权诉讼；而在 2006 年，作为反击，惠而普又将 LG 电子告上法庭，声称 其洗衣机产品侵犯了惠而普在先申请的知识产权。这两起案件最终都不了了之，以和解告 终。实际上，这些企业提起知识产权诉讼的直接目的是争夺某个产品的知识产权，更长远的 目的则是将知识产权诉讼作为双方抢占市场的武器，直接影响对方产品在某一市场的销售。 ABC 制冷的业务如果在欧盟市场或美国市场对当地制冷设备生产商造成威胁，就极有可能面 临此类诉讼，从而使公司的价值和竞争力受到影响。 (d) XYZ 对 ABC 制冷知识产权管理方面的建议 XYZ 建议，ABC 制冷应当建立完备的知识产权管理制度，包括设立专门的知识产权管理部 门，集中管理所有集团签订的许可合同，集中管理所有供应经销合同中的许可条款，对知识 产权注册进行战略性规划，定期对相关产品领域的技术发明情况进行跟踪调研，及时对本企 业的新发明或技术进行专利注册，通过与雇员或任何外聘顾问签订知识产权方面的保密协 - 11 - 议，对员工的举报侵权行为进行奖励机制等等，理想上这些知识产权管理制度应在 ABC 集团 总部层面进行管理，这样可以在所有的运营事业部统一实施。 5.3 产品责任/安全法律风险 产品责任/安全法律风险是制造型企业面临的与业务相关的核心法律风险之一，因此产品责任/ 安全问题，也应当是 ABC 制冷需要关注的重点法律风险领域之一。根据我们的访谈，ABC 集团整体对于产品质量问题非常重视，比如对出口到对于产品质量有特殊要求的国家的产 品，申请权威机构对产品质量的认证；对于售出的产品则会购买产品责任险等。 但是，根据我们的访谈，尽管表现形式略有不同，无论是制冷家用空调和中央空调事业部， 在产品责任/安全方面还是面临一定的法律风险。对于家用空调事业部而言，产品责任风险主 要起源于产品本身，如空调出现漏水、起火，从而对顾客人身或财产造成损失的情况；而对 于中央空调而言，其产品本身出现责任事故的现象较少，但是由于中央空调不仅仅涉及到提 供设备，同时还涉及到工程设计、中央空调的安装和维修等服务。因此虽然 ABC 制冷并不负 责工程设计等服务，但将产品卖给客户，由客户组织安装，出现工程设计或安装等方面的问 题后，用户往往要求 ABC 制冷承担产品责任。 目前这些产品责任事件对于 ABC 制冷并未造成太大的影响，因为 ABC 制冷在国内市场有几 十年的危机处理机制，往往通过紧急公关，简单的进行赔偿就可以解决。但如果出口欧 ABC 产品上出现安全问题，后果可能会非常严重。例如，惠而普公司在呈交美国证监会的报告中 就多次声明，企业面临产品责任方面的法律风险，如果某一产品存在瑕疵，公司就可能被要 求召回所有售出的该产品或重新设计该产品，并且投保的产品责任保险在很多情况下可能弥 补不了所有可能出现的风险损失；如果产品由于质量问题导致人身或财产损害的风险，赔偿 金额也将十分巨大，并可能面临产品责任险不承保的产品瑕疵引起的集体诉讼；最为严重的 是，任何诉讼或产品召回都会给公司形象带来很不利的负面影响。 一个可供参考的案例是，惠而普公司目前正在调查的一起与提供商相关的质量和潜在产品安 全事件，可能影响到 2000 年至 2002 年生产的 350 万件产品。根据这一案件的最终调查结 果，比如是否所有的产品都需要维修或更换，供应商是否会就此事承担责任，以及公司是否 需要先行承担改正的成本，是否能够及时从提供商处获得补偿等一系列因素，该公司将可能 面临 0-2.35 亿美元的潜在支出。 XYZ 认为，为应对潜在的产品责任/安全法律风险，ABC 制冷在一方面加强产品质量控制的同 时，还应对欧美市场不同的产品责任/安全要求进行调研研究，对合同中的产品责任条款进行 严格审查（例如对争议解决方法和适用法律作出明确规定等），并且一旦出现产品召回/诉讼 案件，聘请优秀的外部律师进行处理。 5.4 营销渠道方面的法律风险： 营销渠道对于制造型企业而言同样非常重要，根据我们的访谈，ABC 制冷在营销渠道上面临 的主要法律风险存在于海外市场，由于对开展海外业务市场的法律及规则不了解不熟悉，缺 乏足够的与国际业务相关的法律事务经验，导致公司营销渠道受阻。例如我们了解的 ABC 制 冷目前正面临的两起营销渠道方面的法律纠纷，一是在沙特由于不了解当地法律关于永久性 代理权的规定，在与一家代理商签订了代理权，而该代理商在几年后不能达到 ABC 制冷要求 的业务量时，却不能因此取消其代理资格；二是就北美市场与伊莱克斯签订经销商协议时， 未注意到关于取消代理权后两年后任命任何代理商必须经过伊莱克斯同意的条款，以至于现 在欲取消伊莱克斯的经销权时进退两难。从这两个案例可以看出，ABC 制冷如果不熟悉当地 法律规定，可能会造成当地营销渠道受阻，无法实现投资该市场的预定商业目的。 另外，欧美等发达市场对于反倾销/竞争方面的规定，也会对 ABC 制冷的营销渠道带来风 险。根据我们的访谈，ABC 制冷也已经在某些国家遭受到反倾销方面的诉讼，虽然由于这些 国家的市场份额较小，目前对业务的影响不大，但是我们认为还是应当采取适当的措施，如 - 12 - 调研各国的反倾销法律，研究遭到此类诉讼后如何积极应诉等，积极进行防范，以免未来在 ABC 制冷市场份额较大的市场上遭到同样的诉讼，我们理解 ABC 制冷目前已经试图通过在 被承认的市场经济国家，如泰国设立工厂来解决不断遭受反倾销诉讼方面的问题，说明管理 层已经注意到这方面存在的法律风险，是一个比较积极的举措。 另一个营销渠道方面存在的法律风险存在于竞争法方面，欧美等比较成熟的市场经济中都有 规制影响市场竞争的竞争法方面的法律，如欧盟竞争法和美国反垄断法。ABC 制冷在这些市 场上进行商业行为时，也应特别注意这方面存在的法律风险。比如在与经销商之间的协议 中，ABC 制冷应当严格审查有关定价、销售区域方面的条款，因为如果被认为存在严格限制 经销商在某一国家内一定区域的销售其产品、干预经销商定价自由的行为，或者在具备市场 支配地位后，存在不公平、歧视性价格，无正当理由拒绝交易，或在客户需求达到一定标准 时任意给与提成费或折扣（即对客户提供的折扣不统一，没有客观标准），就可能存在因违 反竞争法而遭到巨额罚款的风险。例如 2000 年，JC Bamford Group (JCB) of Britain，一家 全球领先的建筑、农用、工业用具生产商，就曾因自二十世纪八十年代起，在经销协议和其 他商业过程中，在欧盟境内或某一国内限制其产品的销售区域，干预定价自由等严重违反欧 盟竞争法第 81 条的行为而被处以 3860 万欧元的罚款。 XYZ 推荐 ABC 制冷的相应对策：我们认为，ABC 制冷应优先发展一支具有国际水准或者能 够达到国际水准的精英团队，处理与国际营销业务有关的法律事务；同时调研外国法律，形 成一套外国法律资源库，以备不时之需；并与一家国际性律师事务所合作，就特殊涉外专业 法律事务进行合作。 5.5 融资/付款方面的法律风险 融资/付款对于以采购销售为核心业务的 ABC 制冷而言也非常重要，也是潜在的一个风险领 域。由于大多数中国企业都不太了解外国市场，因此经常需要通过一些当地的经销商来销售 产品。如果 ABC 制冷在某一国家的所有或大多数销售活动都通过一家经销商进行，则这家经 销商如果出现财务或法律问题，可能给 ABC 制冷带来风险。这方面的一个典型案例是中国最 大的彩电厂家四川长虹集团（下称长虹）与美国具有华人背景的 APEX Digital（下称 APEX）的“贸易欺诈案”。 长虹与 APEX 合作向美国出口彩电始于 2001 年，其中包括由 APEX 从长虹购买彩电，贴上 APEX 的品牌后卖给沃尔玛、Best Buy 等零售商。从 2000 年开始出口到现在，长虹总的出 口额仅 24 亿多美元，而在与 APEX 合作以后的 2002 年，长虹的出口额达 7.6 亿美元，其中 APEX 就占了近 7 亿美元；2003 年长虹达 8 亿美元左右，APEX 占 6 亿美元。 2003 年年末，公司应收账款 49.85 亿元人民币，其中来自美国 APEX 公司的应收款为 44.46 亿元。尽管 2003 年底，长虹总部就专门派出高层去美国与 APEX 和季龙粉就应收账款问题 进行交涉，但在未果的情况下 2004 年初长虹却又发了 3000 多万美元的货给 APEX。其后长 虹又多次邀请 APEX 董事局主席季龙粉面谈解决但都被季以种种理由推掉。 2004 年 12 月 14 日,长虹在洛杉矶高等法院起诉 APEX。在起诉书中，长虹称 APEX 公司 2003 年初开了大约 7000 万美元的空头支票。APEX 未能履行最初两笔总计 1.5 亿美元款项 的支付，导致长虹最终不得不提起法律诉讼。 从这个案例可以看出，中国企业在确定国外的合作伙伴前，一定要对其资信情况事先进行了 解，以判断是否可能给本企业造成威胁。从法律角度来看，销售合同最关键的法律风险就是 付款。作为销售方可以根据交易实际情况采取多种方式来控制对方不付款的法律风险，如签 署信用证、保留货物所有权、寄售、价款担保、保证、现金担保、货物自主回收权、中止履 行、强制履行、有效的争议解决手段等等。针对销售活动所在国或地区的不同，中国企业应 当与熟悉当地法律规定和实际做法的法律顾问紧密配合，在合同中做出相应规定，将法律风 险防范于未然。 5.6 劳动雇佣法律风险： - 13 - 劳动法领域对于劳动密集型企业而言是存在法律风险的另一领域。根据我们的访谈，ABC 制 冷目前在劳动法方面面临的主要法律风险存在于两个方面，一是在国内市场上，由于近年来 业务机构变化较大，存在大量人员（包括部分管理人员）未签订劳动合同的现象。由于签订 劳动合同是企业的合规义务，一旦出现纠纷，ABC 制冷将首先处于不利的法律地位，当前 ABC 制冷不断出现的劳动纠纷就是鲜明的例证。 另外在海外市场上，同样由于不熟悉国外法律，可能会面临劳动法方面的法律问题，比如在 发达国家对于劳工保护比国内强，出现企业违反劳动法的后果也要比国内严重得多；即使在 一些发展中国家，劳动法律方面的规定可能与国内会有很大的不同。因此，虽然 ABC 制冷目 前海外雇员的人数较少，并且尚没有出现海外劳动纠纷，但随着 ABC 制冷业务的扩展，应尽 快考虑发展相关法律事务管理。 XYZ 推荐 ABC 制冷的相应对策：提高国内劳动合同的管理，比如上文中提到的，在劳动合同 中加上知识产权方面的保密协议等条款，法务模块组织对外国劳动相关法律进行调研，进行 有关劳动法有关合同模板的开发，以及相关劳动纠纷争端的解决，考虑成立处理劳动法律事 务的专门工作小组。 5.7 环境/安全/健康法律风险： 随着全球各国对环境/安全/健康问题的日益重视，这方面可能引起的法律风险也应当成为 ABC 制冷关注的领域。尤其是在发达国家，环境/安全/健康方面的法律都比发展中国家严格 的多，而且环境问题在国外也是一个高度政治化的问题。所有生产可能引起环境问题的企 业，无论中国的还是外国的，都很可能成为环境保护主义者的抗议对象。 尤其是家电企业在这方面受制于很多法律法规，需要成本投入。比如欧洲的电子和电力设备 废品指令等，会限制很多产品在欧洲的销售，从而导致利润的减少；公司还须遵守各种环保 法律，如果任何工厂所在地的环保法律逐渐严格，公司需要花费很多成本清理整治环境。 走出国门的中国企业如果仍然采用国内较为宽松的环保标准，可能会违反所在国的环保法 律。此外，违反环保法律所引起的公众反应还可能导致诉讼或抵制活动，致使公司蒙受更大 的经济损失。由于 ABC 制冷目前还没有在国外尤其是发达国家设立工厂，因此我们没有在访 谈中了解到已经发生的风险事件，但是我们理解 ABC 制冷亦有在国外设立工厂的中长期计 划，为防范于未然，XYZ 推荐 ABC 制冷采取预防性对策，即在中短期内，由法务模块开发有 关环境法的专有知识以及研究环境法律因素监管合规问题。 上述七个方面的法律风险是 XYZ 根据调研和访谈，识别出的 ABC 制冷面临的主要法律风险 类别。但是同时我们需要强调一点，无论 XYZ 还是 ABC 制冷自身，都不可能也没有必要准 备一个 ABC 制冷可能面临的所有具体法律风险的无所不包的列表，也没有任何一个国际公司 可以做到这一点。我们认为，在法律风险管理方面适用 80：20 原则，即 80%的问题将出现 在 20%的法律风险类别中，所以如果可以关注 20%的重要风险类别，就可以解决可能出现的 80%的问题。这 20%的法律风险类别正是我们在报告中强调的，我们的建议也试图如此解决 ABC 制冷面临的大部分的法律问题。 6. 国际制造业公司国际制造业公司法务管理状况与法务管理状况与 ABC 制冷制冷法务管理状况的比较分析法务管理状况的比较分析 本部分报告将从五个方面对国际制造业公司法务管理状况与 ABC 制冷法务管理状况进行比较 分析，并依据其差别对 ABC 制冷法务模块的法务管理系统和资源进行评估。 这五个评估方面分为：法律资源投入、法务部的管理系统、法务人员资格及专业技能、法务 管理的系统制度及专有知识体系建设、外聘律师的聘请及协调。该评估分数系统为百分制， 每一方面因素占 20 分（总共 100 分）。XYZ 对 ABC 制冷法务模块的评分为 23 分。 XYZ 认为 ABC 制冷法务管理的得分较低，但这一得分还略高于与其它中国企业。原因是 ABC 制冷在法律事务的集中管理，以及法务人员的资格和经验方面，明显高于其他中国企 - 14 - 业。