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河南大学 硕士学位论文 小产权房买卖合同效力研究 姓名：刘智广 申请学位级别：硕士 专业：中国民法 指导教师：樊涛；韩玉芬 2011-05 IV 摘 要 中国城乡土地被人为的分割成国有土地和集体土地， 宅基地使用权和国有土地使用 权都属于用益物权，应该拥有相同的权利属性，却因为二元化土地制度，而处于不同的 地位； 我国现行 土地管理法 只规定了农村集体经济组织成员才享有集体土地使用权， 但对建在集体土地上的房屋类型缺乏详细规定。本来寄希望与物权法对小产权房的 属性和权利界限做出相关规定，物权法却只在 152 条、153 条对此问题做了衔接性 规定；现行房价的持续高涨也直接导致了城镇居民把目光投向了价格低廉的小产权房。 故小产权房现象是不公平的土地二元化制度、立法滞后、房价高涨等综合原因造成的。 基于以上原因， 小产权房买卖合同的效力认定就成为民事审判中争议最大的问题之 一,学界对此亦有合同无效说和有效说之分。本文从合同法、 土地管理法、 物 权法、立法法角度评析两学说，在解决争议的基础上，批判现行认定小产权房买 卖合同效力的做法。 虽然物权法对小产权房问题没有规定，但就是随着物权法的正式颁布，给 小产权房买卖问题提供了崭新的视角。本文以物权法第 15 条规定为切入点，借助 合同效力和登记效力应区分理论， 对小产权房买卖合同本身的物权效力和债权行为效力 的关系进行详细分析， 探求小产权房买卖合同效力认定的正确做法， 以求对实践有所裨 益。 任何立法、司法行为都应该体现法律的自由、秩序、公平公正等价值目标。而不同 地方法院对小产权房买卖合同做出不同判决彰显法律的滞后， 对现有的小产权房买卖合 同纠纷，我们应对合同的物权效力和债权效力进行严格区分。从长远看，从根本上预防 小产权房买卖合同纠纷问题的发生，必须对我国现有的城乡二元化土地制度进行改革。 关键词：强制性规范，小产权房，合同效力 VI ABSTRACT The lands of China have been divided into the part of state-owned and the part of private-owned attributes to personal factors . Usufructuary of land for building and the right to use of state-owned land belong to the usufructuary right should have the same rights as property. The current land management law rules that only the member of rural collective economical organization can share the right to use the collective-owned lands but lack of the specific provisions on the kinds of houses. Originally, we attach great hopes to the property law to define the nature and the rights of small property room. Unfortunately, the property law only gives the bridging definition. The current trend of rising price of real-estate also directly leads to the intensely competing for the inexpensive small property room. Reviewing the reasons mentioned above, maintaining the legal effect of the purchasing contract of small property room becomes the most controversial problem. In the academic circle, the invalid said and the effective said still exists. According to the contract law, the lands management law, the property law and the legislation law, this paper critic the current affirmation of the purchasing contract of small property room based on solving the controversies. Although the property law havent formulated the provisions about small property room, the proclamation of the property law provide the new chance to scrutinize this problem. This article takes the 15th item of the property law as the point of penetration, then makes a elaborate analysis on the relationship between the validity of the real right and creditors right to conduct effective depending on the theory that contract effectiveness and registration validity should distinguish. At last, this essay explores VII the correct method dealing with the affirmation of the contract of small property room so that it has some positive effect on the practice. Any legislation and judicial behaviors should reflect the value targets including free, order, fairness and equity. But in reality, different magistrates courts decision obviously presents the lagging of the laws. When it comes to the dispute of the small property room, we must distinguish the the validity of the real right and creditors right to conduct effective accurately. In the long term, in order to avoid the possible dispute of the purchasing contract of the small property room, we must reform the current institution of lands of town-village duality. KEY WORDS: small property room, premptory norms, validity of contract III 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立 完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中 不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者， 本人完全了解并同意河南大学 有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校 图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展 览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手段保存、汇编学位 论文（纸质文本和电子文本）。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 小产权房买卖合同效力应否有效， 实务部门和学界莫衷一是。 法院对小产权房买卖 合同大都认定其无效， 且在学界也是无效说占据优势。 虽有学者主张小产权房买卖合同 应为有效，也是势单力薄。持无效说观点学者依据合同法第 52 条认为，小产权房 买卖合同违反了土地管理法的强制性规定。有效说学者则认为，国务院及相关部门 发布的“通知”、“决定”不具有认定小产权房买卖合同效力的相应法律位阶，特别是 物权法颁布后，更以物权法平等保护个人财产规定据理力争。 宅基地使用权是农村集体经济组织成员所特有的权利， 不是本集体经济组织成员无 权取得，又因为我国实行的是“房随地走”、“地随房走”制度，非本集体经济组织成 员不能取得宅基地使用权， 那就不能取得住房所有权， 故法院才认定当事人之间的房屋 买卖合同无效。 因此， 本文所要解决的问题就是小产权房买卖合同的效力如何？如何正 确认定小产权房买卖合同的效力？ 本文尝试从新的角度审视小产权房买卖合同效力问题， 借助国外的物权行为区分理 论，具体分析小产权房买卖合同本身的物权效力和债权效力的关系。我国物权法规 定，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭应当 严格区分， 除非法律特别规定或者违反法律强制性规定和社会公共利益， 合同一经成立 即生效。登记仅是物权变动的公示方法，它并不针对合同行为，只要当事人之间达成合 意，即使没有办理登记，合同仍然有效。显然，我国在是否已承认物权行为问题上虽然 存在争议，但物权法的规定已经明确肯定了登记效力和合同效力应与区分理论，充 分证明我国在一定程度上吸收了物权行为理论。 以此角度分析小产权房买卖合同本身的 效力，符合物权为排他权、债权为请求权的基本法理，是保障当事人因交易行为而获得 利益的最科学、最行之有效的原则。 小产权房买卖合同效力研究 2 一、小产权房概述 （一）小产权房的概念界定 小产权房是农民集体土地上建设的房屋， 因农村集体经济组织未缴纳土地出让金得 不到国家房产管理部门颁发的产权证书， 而只能得到村委会或者乡镇政府颁发的产权证 书的房屋类型。小产权房具有以下两方面属性，一方面，小产权房无合法产权证书。物 权法中规定，未经登记的不动产物权的设立、变更、转让不生效力，即只有经过登记程 序，所有权才会发生移转，购房者才能在国家房管部门取得产权证书。国家只承认持有 县级以上人民政府颁发的产权证书的房屋所有者， 而小产权房只有乡镇一级人民政府颁 发的产权证，此产权证根本得不到国家的承认,也没有法律上的效力，所以小产权房并 没有取得合法的产权证书。 另一方面，小产权房土地使用违法。我国土地管理法规定，只要涉及农用地转 为建设用地的， 必须办理农用地转用审批手续； 农民集体经济组织所有的土地使用权不 得以任何方式用于非农建设； 如果单位和个人需要使用土地， 除了国家规定的几种例外 情形， 必须依法申请使用国有土地。 农民集体集体经济组织的土地使用权是不得以任何 方式用于非农建设， 任何单位和个人如果需要使用土地进行建设的， 必须依法申请使用 国有土地。因此，在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，必须经合法程序转为建设 用地，进入土地一级市场，即由国家出让给建设开发单位，建设开发单位向国家缴纳土 地出让金等税费后， 建设单位才能开发建设商品房出售。 而小产权房是建设单位直接在 集体所有的土地上建设房屋并出售.并未将集体所有的土地转变为建设用地，也就没有 按规定上缴土地出让金和相关税费。所以小产权房所占用的土地应属于违法用地。 （二）小产权房产生原因 国家建设部、国务院办公厅分别于 2007 年 6 月 18 日、12 月先后发布购买小产权 房风险提示和严禁违规开发小产权房、劝禁城镇居民购买小产权房通知；在 2010 年 1 薛清梅城镇居民购买“小产权”房的法律思考J天津职业院校联合学报，2009，7 一、小产权房概述 3 月 31 日又发布消息，今年国土资源部将重点清理小产权房。但仍有大量小产权房大多 以旧城改造、城中村改造、新农村建设等名义出现，在集体土地上违规开发建设小产权 房并向社会公开销售。 据统计，中国目前小产权房建房面积相当于中国房地产业近十 年的开发总量。 小产权房开发商为了规避政策和法规规定， 采取数十年一次性长租等形 式以进行变相销售或者买卖双方大多以“购房协议书”代替“土地使用证”、“建设和 预售许可证”等手续。因为国家不予承认乡镇级人民政府所发放的产权证，所以购买此 类房屋根本没有法律保护的相关依据。 既然小产权房面临没有产权的风险， 广大购房者 为何还有如此高涨的热情、面对频发的中央红头禁令，小产权房的开发仍在如火如荼， 以致现实中出项大量小产权房买卖纠纷。 究其根源， 房价是导致小产权房热销的直接原 因，但并不是根本原因，其根本原因在于不公平的土地制度和立法的缺失！ 1不公平的城乡二元化土地制度 小产权房出现的最根本原因， 就是中国的城乡土地被人为的分割成了两个体系， 即 国有的和非国有的，或者说是，国有的和集体的。 中华人民共和国宪法第十条规定， 除了法律规定的属于的土地之外，城市土地为国家所有，农村和城市郊区为集体所有。 我们可以明显看出， 我国实行的就是国家土地所有制和集体土地所有制的城乡二元化体 制，且土地管理法第 43 条规定，任何单位和个人需要使用土地必须申请使用国有 土地， 兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土 地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的 除外。 即法律只是在形式上承认了农村土地归农民集体所有， 集体土地所有权的权能并 不完整， 农民集体并不享有土地权利的所有权能表现， 直接导致集体土地所有权的虚置 和农民利益的不完整性。 所以，现实生活中，集体土地使用权就不能像国有土地使用 权一样进行有偿转让，集体土地用途受到严格管制，不允许作为商业和工业用地。这种 长期存在的不公平现象，最终形成了我国土地二元化结构。现实生活中，拆迁补偿又与 土地的所有权性质有密切联系，所以造成了城乡房屋拆迁补偿产别对待的不合理现象。 农民集体经济组织成员只能得到征地补偿和安置， 但相对于该征收土地产生的巨大商 业利润来说，则是微乎其微。在此过程中，集体土地所有者受利益的诱惑，产生了以擦 程其明小产权房规制政策研究J武汉：武汉大学，2010 王玉莲论小产权房的困境及对策J中国商界，2010，4 梁春程“小产权房”拆迁补偿问题J法律经纬，2009，7 小产权房买卖合同效力研究 4 边球形式主动进入土地供给市场的动机。 理论上讲，两种所有制地位应于平等，国家 所有制并不具有优先的地位。但根据宪法第十条的第三款之规定，只要在出于公共 利益目的的情况下，国家就可以对土地进行征收、征用。而且有些地方政府为了增加政 府财政收入，在缺乏管制的前提下，以“公共利益”为标准，主张面对公共利益时，可 以放弃所有的法权，大量征用土地进行商业地产开发。 目前小产权房遭禁、对小产权 房进行拆毁，理由大多都是为了经济秩序稳定、18 亿亩耕地保护等。所以处于弱势地 位的农村集体土地所有权被虚置必然发生。 2我国对小产权房立法空白 （1）土地管理法 （1）土地管理法 房屋是农民集体经济组织的私有财产， 也就是财产的所有者， 应当享有占有、 使用、 收益、处分等各项权能。然而，由于我国法律一般采取“房随地走”或“地随房走”的 原则，买卖集体土地上房屋必然涉及到宅基地使用权的转让。所以，小产权房问题也就 包涵了宅基地使用权的转让问题。 鉴于其中的法政策因素， 不能由所有权的绝对性当然 推出宅基地上房屋自由转让的结论。 土地管理法实施条例规定，农民转让宅基地 应符合法律对其“转让”的严格限制条件，必须依法到县级以上土地行政主管部门办理 有关的变更登记手续，否则转让无效；土地管理法规定，农民一户只能拥有一处宅 基地，农民在出租、出卖住房后，不予批准其宅基地的再申请。很明显我国土地管理 法只对农民买卖宅基地做了严格限制，对农民是否可以出卖、转让住房，并没有做出 明确规定。 （2）物权法 （2）物权法 物权法作为确定财产归属、界定权利界限的基本法，只有财产归属明确，才能 定纷止争、化解冲突，由此成为社会的安全闸！但是，物权法却在争议如此之大的 小产权房问题上只做了开放式的衔接性规定。下面简要梳理物权法的立法过程及背 景，以探究物权法做出如此规定的原因。 胡俊小产权房法律问题浅析J经济与法，2010，6 薛华勇权利的贫困宪政视野下的小产权房问题透视J法制研究，2009，7 王文军论农村宅基地上房屋的买卖“小产权房”的另一种形式J清华法学，2009，5 一、小产权房概述 5 关于宅基地使用权,物权法草案规定，宅基地使用权不得单独转让，住房转让 时必须与宅基地使用权一并转让。 对此一种观点认为,农民在村里是无偿取得宅基地的, 即使农民外出务工,最终可能回乡，对宅基地能否在集体之外转让,我们需持慎重态度。 另一种观点认为,从增加农民融资途径考虑,应当允许农民宅基地使用权流转。 法律委员 会认为， 我国实行最严格的土地用途管制制度， 国务院已明确禁止了城镇居民购买宅基 地， 遂建议将此条修改为,村民转让宅基地使用权的， 不再批准其宅基地的申请,这也是 第三次审议稿关于宅基地使用权的内容。在十届全国人大常委会第 23 次会议上，法律 委员会根据相关法律法规和政策规定已禁止城镇居民购置农村宅基地， 认为解决农民融 资难问题还需完善农村金融服务体系。草案有关规定与宪法和土地管理法等法 律规定一致,与有关方针政策并不违背,建议不作修改。 法律委员会对第六次审议稿的 解释为 宅基地使用权和土地承包经营权是农民之本,从长远看,放开宅基地使用权和土 地承办经营权转让尚不成熟；与城市居民不同的事，农民一户只有一处宅基地,农民一 旦失去这些,将会失去最基本的生存和生活条件,以致影响社会和谐稳定。 为了维护国家 现阶段宅基地政策和现行法律体系,以法律解释论为原则，为调整相关政策或者修改有 关法律留有余地,建议修改为:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等 法律和国家有关规定。”即形成了草案七次审议稿。 这一规定最终在草案七次审议稿 通过,也就是物权法151 条和 153 条等规定。 集体土地所有权和宅基地使用权作为财产属性的权利必然要求现行法律制度给予 相应安排，以充分发挥其权能。 所以，物权法理应体现宅基地使用权所有的财产 属性，从宅基地使用权的确认、登记、转让等作出明确规定。但是，正如上述关于宅基 地使用权转让的立法过程，该问题在制定过程中以充分讨论，大家对物权法翘首以 盼，最后由于分歧争执太大， 物权法只对宅基地使用权和集体土地使用权都规定适 用有关土地管理法的规定。很显然，物权法作出这样开放式规定，对宅基地使 用权的转让问题，即小产权房问题根本无法解燃眉之急。 全国人民代表大会法制工作委员会编著物权法立法背景与观点全集M.北京：法律出版社，2007：22 赵海萍小产权房合法化问题的立法探讨J湖南农业大学学报（社会科学版），2009，2 小产权房买卖合同效力研究 6 二、小产权房买卖合同效力争论 小产权房买卖合同效力如何认定是法院在审判实务中最为疑难的问题之一，“同案” 不同判现象也彰显我国立法的缺失、滞后。本来寄希望于物权法对此作出明确规定，正 式颁布的物权法却只做了开放式规定， 这也给小产权房买卖合同效力的认定留下了很多 争论空间。 实务中各个法院对认定合同效力的依据和学者对合同效力认定也是见仁见 智，大致可以分为无效说和有效说两种观点。 （一）无效说 实务中，法院大多都是认定小产权房买卖合同无效，最为典型的就是北京“画家村 案”。本案中，法院认定小产权房买卖合同无效的依据主要有以下两方面：一方面土 地管理法规定，农村宅基地使用权的享有与享有者特定的身份相联系，不是农村集体 成员，不得取得农村宅基地使用权，所以，只有农村集体成员才享有集体土地使用权。 土地管理法还规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非 农业建设，即土地管理法对农民集体所有的土地使用权做了强制性规定，对土地用 途进行了严格管制。 集体土地上所建造的房屋若要进入土地一级市场进行买卖， 必须经 过法定程序、 缴纳土地出让金， 否则国家房产管理部门不予颁发产权证书。 另一方面 合 同法第 52 条第 5 项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。合同法解 释(二) 第 14 条明确规定合同法第 52 条第 5 款规定的强制性规范性质是效力性强制性 规范。所以，小产权房买卖合同因违反了土地管理法的强制性规定应被认定为无效 合同。 1合同法视野下的无效说 认定小产权房买卖合同无效的主要依据就是合同法第 52 条第 5 项，违反法律, 行政法规的强制性规定的合同无效， 但对此规定应怎样理解曾是学界争论的焦点。 合 应秀良农村房屋买卖合同效力辨析J法官说法，2009，7 民法通则第 58 条第 1 款第 5 项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，也是强制性法律规定， 但本文主要是围绕合同法第 52 条和合同法解释（二）第 14 条展开论述，所以仅在此说明 二、小产权房买卖合同效力争论 7 同法解释(二)颁布后，规定合同法第 52 条第 5 款规定的强制性规范的性质是效力性 强制性规范。之后最高院出台审理民商事案件的指导意见，明确指出，正确理解、识别 和适用合同法五十二条第五项之规定,事关合同效力的维护和整个市场大局的稳定,人 民法院应根据 合同法解释(二) 第 14 条的规定,严格区别管理性强制规定和效力性强 制规定,违反后者的,合同无效,反之,人民法院应当根据具体情形认定其效力。 可以看出, 把强制性规范区分为效力性强制规范和管理性强制规范已成定论， 但在实践中应怎样区 分效力性强制规范或管理性强制规范？人民法院应怎样把握认定违反管理性强制规范 的法律行为效力的具体标准？ 在具体区分标准上，国内学者王泽鉴先生在其民法概要一书中认为，应综合强 制性规范的目的、市场秩序稳定和所禁止的对象一方还是双方等各种标准。 陈自强教 授则认为， 如果该强制性法律规范的宗旨目的是禁止法律行为本身， 以至于保护社会公 共利益不受侵害，该强制性法律规范就是效力性强制性规范。 王利明先生认为，区分 效力性强制性规范和管理性强制性规范应按照以下原则：首先,法律法规明确规定，违 反强制性法律规范将导致合同不成立或无效,该规定属于效力性法律规范。 其次,法律法 规虽没有明确规定违反强制性法律规范将导致合同不成立或无效,但此违反强制性法律 规范的法律行为的效果与强制性法律规范的宗旨目的相冲突， 并且若使合同继续有效将 有损国家利益和社会公共利益,该规范也应当认为属于效力性强制性规范。 最后,法律法 规没有明确规定违反强制性法律规范将导致合同不成立或无效,且违反该规定之后此合 同效果亦并不损害国家利益和社会公共利益,也不与强制性法律规范的宗旨目的相悖， 只是损害双方当事人的私益。 在这种情况下， 该强制性法律规范就不属于效力性强制性 规范,而是属于管理性强制性规范。 所以， 效力性强制规范和管理性强制规范主要有两 方面不同点：首先,效力指向上不同。效力性强制规范是法律或行政法规明确规定违反 强制性法律规范的法律行为不产生效力。其次,假定生效的后果不同。违反效力性强制 规范的法律行为,其行为效力若被肯定,必然会违背合同法的规定、 也会损害国家、 集体 或他人利益。而违背管理性法律规范的法律行为其效力不一定被认定为无效。 王泽鉴民法概要M.北京：中国政法大学出版社，2003：91 陈自强民法讲义契约之成立与生效M.北京：法律出版社，2002：147 王利明合同法新问题研究M.北京：中国社会科学研究出版社，2003：320-322 吴发永效力性强制规定和管理性强制规定辨析J长沙大学学报，2009，11 小产权房买卖合同效力研究 8 对违反强制性规范的法律行为的效力，大多数成文法国家都有相应规定。德国民 法典 第 134 条规定： “法律行为违反法律上的禁止时， 无效， 但法律另有规定的除外。 ” 实际上，对违反强制性规范法律行为的效力，早在罗马法上，就对此类法律行为根据 违反的法律法规的性质不同而作出不同对待。 德国民法学者扬弃了罗马法中关于区分禁 止法律行为的法律规范的分类的合理部分。 认为违反强制性规范法律行为不一定绝对无 效，按照不同标准可分为规范对象说、规范重心说、规范性质说、规范目的说、法益衡 量说。 其中规范目的说为其通说， 认为判定法律行为的效力应该以强制性法律规范的目 的为标准。如果此法律行为与该强制性法律规范的目的相冲突，其效力应为无效。该说 将法律行为的判定标准与强制性法律规范的目的联系起来， 将私法效力结果与公法规范 目的实现的联系更为深入。 虽然德国法学界对此问题的认识亦不统一， 但各种学说因为 都有不同角度和不同背景， 均有其合理成分， 对我们在现实生活中判定合同效力提供了 有益启示。 国内学者史尚宽先生认为,强行法得为效力规定与取缔规定，前者以否认违反行为 之法律效力为目的,着重违反行为之法律行为价值；后者以禁止其行为为目的，着重违 反行为之事实行为价值。” 王泽鉴教授也把强行法分为强制规定和禁止规定，强制规 定一般是命令当事人应为一定行为。 而禁止规定则是命令当事人不得为一定行为。 并且 在此基础上又再分了禁止规定，即效力规定及取缔规定, 对违反取缔规定的法律行为, 以遏制此行为为目的,只对违反者加以制裁,其私法效力并不受到影响。” 所以， 在严格按照两者的区分标准基础上， 确定强制性规定是效力性强制规定还是 管理性强制规定， 违反效力性强制规定的法律行为无效， 而对违反管理性强制规定的法 律行为， 不能据此认定无效， 应看是否明确规定违反强制性法律规范将导致合同不成立 或无效，是否违反该规定之后此合同效果损害国家利益和社会公共利益,是否与强制性 法律规范的宗旨目的相悖。 生活中法院在认定小产权房买卖合同效力是应严格区分效力 性强制规定和管理性强制规定，不应笼统地引用合同法52 条。 德卡尔拉伦茨德国民法通论，王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻等译北京：法律出版社，2003： 358 应秀良违反行政法强制性规定的合同效力探讨-以房地产管理法为研究对象J法官说法，2004，3 李祖坤效力性强制规定的具体化和类型化J重庆工学院学报（社会科学），2009，11 二、小产权房买卖合同效力争论 9 2土地管理法视野下的无效说 认定土地管理法中的强制性规定是效力性强制规定还是管理性强制规定，对正 确认定小产权房买卖合同效力至关重要。基于以上我们对强制性规定的分析,我们从以 下三点来具体论证土地管理法中强制性规范的性质。 （1）具体法律规定角度 （1）具体法律规定角度 从我国法律中存在的强制性规范的特性看， 有些强制性规范直接规定违反其之后将 受到处罚；有的不仅规定了违反之后将受到处罚，还致使合同无效。细观我国行政法中 的强制性规范，大多只是规定了合同违反其时，应当承担的行政责任，而没有规定此法 律行为的效力。具体到我国土地管理法第 59 条、第 61 条、第 62 条第 1 款和第 4 款、第 63 条，其只规定农民集体土地禁止以任何方式用于非农建设，农民一户只能拥 有一处宅基地， 农民在出租、 出卖住房后， 不予批准其宅基地的再申请。 我们可以看出， 这些规定只是对违反者加以惩罚，以禁止其行为，对农民是否可以出卖、转让住房，并 没有做出明确规定，更没有对此买卖行为的效力进行明确规定。 （2）公共利益角度 （2）公共利益角度 公共利益并不是非常空洞让人难以把握的概念， 而现实生活中存在大量滥用公共利 益概念的现象。有学者认为，公共利益应是个人利益之和，是在实现个人利益基础上的 个人利益的升华。个人利益应在公共利益之前，并最终以个人利益为依归。为了公共利 益而不惜损害个人利益，个人利益已经不复存在，公共利益更无从谈起。我国 2004 年 通过的宪法修正案明确指出，国家尊重和保障人权规定。世界人权宣言中还规 定， 人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准， 包括食物、 衣着、 住房、医疗和必要的社会服务。所以，现在法律的精神就是旨在尊重和保障人权，个人 利益应具有优先地位。但从古至今，历史上所有的独裁者都是以代表公共利益的名 义统治人民的。人们为了自己的个人利益想都不敢想的可怕行径， 利他主义者却以 公共利益为名目堂而皇之地肆意妄为。持无效说观点的学者认为，小产权房买卖合 同效果侵犯了社会公共利益， 因为国家现在实行的是严格的土地管理制度， 为了保住耕 地红线， 国家必须限制农村集体土地用于非农业建设。 很显然这些观点没有看到问题本 质。对我国现实来说，耕地保护确实严峻，但这并不是小产权房这一现象造成的，大多 是某些地方政府在法律滞后和缺乏监管情况下， 垄断土地供应市场， 大量占用农村集体 小产权房买卖合同效力研究 10 土地用于非农业建设而造成的。 有学者已经再三论证过， 担忧粮食安全， 实属杞人忧天。 归根到底，粮食是来自于粮食市场，而粮食市场早就是一个国际性市场了。大量经济使 也证明， 人类历史上从来没有发生过因土地短缺而出现粮食供应紧张的事情， 所有的粮 食短缺等现象， 除了自然灾害， 大多来源于政治， 而与土地数量没有任何可证明的关系。 所以，从人权和现行法律规定看，农民对其宅基地的使用、收益、处分应是受法律保护 的。以公共利益为理由限制小产权房的发展显然混淆了“公共利益”和“商业利益”， 造成了对“公共利益”概念的滥用。 （3）土地管理法宗旨角度 （3）土地管理法宗旨角度 从立法目的角度看， 土地管理法第 1 条明确规定了其规范的目的是“为了加强 土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保 护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”且土地管理法制定和修 改的指导思想是 “以中共中央、 国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知为 指导，以建立土地用途管制制度为和核心，突出切实保护耕地这一主题。” 在 1998 年土地管理法修订案中我们也可以看出，土地立法中将土地管理的重心转移到耕地 保护上来， 土地用途管制成为我国土地利用法律制度体系的核心， 贯穿于 土地管理法 整个法律条文中。 现实生活中农村可耕地的减少多是某些地方政府在缺乏监管的情况 下，为了一时的政绩而滥占、征收农村可耕地。我国土地管理法第 62 条第 4 款规 定，农村集体经济组织成员出卖、出租住房后，不予批准其对宅基地的再申请。国务院 关于加强农村宅基地管理工作通知规定，出租、出卖现有住房或改为经营场所的，不再 批准新的宅基用地，并核收土地使用费。所以我国立法并未禁止农民买卖房屋，也就是 说农民出售自己房屋是可以的。 宅基地本来就是建设用地，其主体变更不会导致农业 用地的减少。 小产权房买卖合同效果根本不与土地管理法的宗旨目的相悖。 综上所述， 土地管理法中的强制性规范应为管理性强制规范，违反此强制性规 范的后果只应该给以行政性制裁和处罚，不应否定法律行为本身的效力。所以，不能根 林伟杰土地管理法释义M.北京：中国民艺出版社2007：8 操小娟土地利用中利益衡平的法律问题研究M.北京：人民出版社，2006：19 国务院批转国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作的请示的通知规定：“对现有住宅有出租、出卖或 改为经营场所的，除不再批准新的宅基用地外，还应按其实际占用土地面积，从经营之日起，核收土地使用费。” 王选勋农村宅基地上房屋买卖合同效力探讨及建议J 二、小产权房买卖合同效力争论 11 据土地管理法就否定小产权房买卖合同效力，无效说也就如无根之木，失去了法律 上的支持。 （二）有效说 有效说认为， 法院认定小产权房买卖合同效力的依据只能是法律和行政法规， 国务 院以及相关部门发布的“通知”、 “决定”不能作为认定小产权房买卖合同效力的依据。 还认为， 认定小产权房买卖合同效力应区别对待， 对改变土地性质违法建设的小产权房 的法律行为应坚决否定其效力； 对农民宅基地上的房屋买卖类型， 农民对房屋享有完全 所有权，自由处分房屋是其权利体现，应充分尊重双方当时意思肯定其效力。 1立法法视野下的有效说 持有效说学者认为， 实践中法院认定小产权房买卖合同的依据除了依据法律和行政 法规外，还援引了国务院办公厅 1999 年发布的关于加强土地转让管理严禁土地炒卖 的通知第 2 条第 2 款规定，禁止农民向城镇居民出售住宅、城镇居民也不能在农村集 体土地上建设房屋， 即使城镇居民已经建造或购买了农村住宅， 相关部门也不能颁发房 产证等相关证件；2004 年国务院发布的严格土地管理的决定指出，禁止城镇居民购买 农村宅基地；2004 年国土资源部国土资发 2004234 号意见，再次强调不准城镇居民购 置农村宅基地和对城镇居民已经建造或购买了农村住宅， 相关部门也不能颁发房产证等 相关证件。禁止通过“以租代征”方式进行非农业建设；2007 年国务院关于严格执行 有关农村集体建设用地法律和政策的通知规定， 农村住宅用地只能分配给本村村民， 城 镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。但是，根据我国立法法 的规定，规范性文件的效力等级分为以下四个等级：宪法、法律、行政法规、地方性法 规（包括条例）和国务院政府部门规章。仔细分析上述意见和通知的制定机关， 虽然国务院办公厅、土地管理部是国务院直属机构，但是按照立法法规定，政府部 门规章必须经部委会议或者委员会会议决定，且由各部门部长签署之后才能予以颁布， 而且有固定的形式，通常是“规定”“条例”。所以，上述意见和通知并不是 部门规章；还有国务院的决定，虽然其制定机关是国务院，但实质上也不是行政法 规。而且立法法还规定，行政法规必须经历起草、审查，审查过后由国务院总理签 署国务院令颁布，并且也应当以“条例”或“规定”的形式在国务院公报和全国性的报 小产权房买卖合同效力研究 12 纸上发布，而该决定不但不具有形式上的要求，其颁布机关也是各省、自治区、直 辖市人民政府、国务院各部委、各直属机构，所以这些意见通知决定只是 国家的一些政策性规定，不能作为法院判定“小产权房”买卖合同效力的法律依据。但 是有些人反驳认为， 法院是可以使用这些政策性规定作为判决依据的， 理由就是根据 民 法通则 的原则性规定， 在法无明文规定时可以依据政策。 但是， 从法律逻辑角度分析， 小产权房买卖合同所反映的实质性问题不是没有法律规定，上述法院判决依据即可佐 证，所以只有在法无明文规定才可以依据政策。 也就是说。除法律行政法规外，即使 合同的订立违背了其他部门颁布的规范性文件的强制性规定， 也不能据此作为判决依据 来认定合同无效。 2物权法视野下的有效说 持有效说的法院和学者主要是依据物权法第 120 条，用益物权人行使权力， 必须遵守法律对资源的保护和合理开发利用的规定。所有权人不得干涉。他们认为，农 民是否有权买卖宅基地上的房屋， 不应从宅基地所有权角度考虑， 而应看房屋和土地使 用权。农民取得宅基地使用权之后，宅基地使用权即与所有权分离，村集体经济组织只 在名义上享有所有权， 而所有权的具体权能都归使用权人享有。 只要用益物权人遵守法 律利用资源，所有权人不得以任何理由加以干涉。农村房屋对于城镇房屋来说，只是在 土地使用权取得方式上存在差别， 而根据物权平等原则， 宅基地使用权和国有土地使用 权都属于用益物权，在权利属性上并无区别，所以农民处分自己房屋是理所当然的事。 也有学者提出 “即使集体土地使用权不能转让的情况下， 由于买卖的标的物只是房子， 而房子是农民的私有财产，享有充分的处分权，所以法律没有权力禁止。” 牛宇燕城镇居民购买农村房屋买卖合同效力之辩及立法完善J吕梁高等专科学校学报，2008，24 应秀良农村房屋买卖合同效力辨析J法官说法，2009，7 任辉“小产权房”买卖合同的效力及救济J以案说法，2008，12 三、物权行为理论下小产权房买卖合同应然效力分析 13 三、物权行为理论下小产权房买卖合同应然效力分析 虽然物权法对小产权房问题没有规定，但就是随着物权法的颁布生效，其 中确立的合同效力和登记效力应予以区分原则又给了认定小产权房买卖合同效力新的 角度，下面借助物权行为理论对小产权房买卖合同的实然效力进行详细分析。 （一）物权行为理论概述 1物权行为的内涵 物权行为理论是德国法学家萨维尼所创， 他认为私法上的契约， 以各种不同制度或 形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有 广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实 交付，另一方面也包括移转所有权的意思表示，此项物权契约常被忽视，例如在买卖契 约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以 转移所有权为目的的物权契约。按照他的主张，由于合同而产生的物权交易，其行为本 身由物权行为和债权行为组成，两种法律行为之间的效力互不影响。 虽然萨维尼创立 了物权行为理论， 对物权行为的概念却并未明确， 对物权合意本身是否足以构成物权行 为一直争论不休。同样的争论也在我国展开。王泽鉴教授认为，物权合意本身就为物权 行为，登记或者交付是其生效要件。 此观点将交付、登记排除在物权行为的构成事实 之外，单凭意思表示就为物权行为。然而，由于物权行为为处分行为，能直接导致物权 的变动。若认为意思表示即为物权行为的话，就会将交付、登记排除在物权行为的构成 事实之外，得出意思主义下也存在物权行为的荒诞结论。 萨维尼对物权行为的论述意 在指明，交付与物权合意二者是“包含”与“被包含”的关系，交付除了物权合意之外 还要有占有移转的“外观”。所以，本文作者认为，物权行为就是以设定、移转、变更 或消灭物权为内容的法律行为， 交付或登记只是物权移转的生效要件。 孙宪忠教授把这 王泽鉴民法学说与判例研究（一）M.北京：中国政法大学出版社，2005：240-243 王泽鉴民法学说与判例研究（五）M.北京：中国政法大学出版社，2005:47 魏辉物权变动中的物权行为J上海：华东政法学院，2006 小产权房买卖合同效力研究 14 一理论概括为三大原则：区分原则、无因性原则和形式主义原则。 其中区分原则即将 权利主体移转标的物交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为作为两个法 律行为，前者是债权行为，后者是物权行为，两者各自独立；无因性原则指的是物权行 为在其效力上和结果上不依赖于原因行为而独立存在； 形式主义原则即物的合意乃是物 的交付行为中存在的意思表示的抽象， 所以必须对外进行公示； 无公示， 物权变动无效。 动产的公示方法为交付；不动产为登记。 2我国对物权行为的争论 学界对我国是否承认物权行为理论存在完全不同的两种观点。 一种观点认为， 我国 民法在不知不觉中承认了物权行为；另一种观点认为，我国现行法不承认有物权行为， 物权行为不符合我国实际情况。 我国物权法第 15 条规定，除法律另有规定或者合同另有约定外,不动产物权合 同自成立时生效， 未登记的不影响合同效力， 以发生物权变动为目的的基础关系主要就 是合同，它属于债权法律关系的范畴，成立以及生效应该依据合同法来判断。民法学将 这种合同看成是物权变动的原因行为。而登记则是物权移转的生效要件。 全国人大常 委会法制工作委员会在 物权法条文说明、 立法理由及相关规定 中对此原则这样说明， 有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身 是两个应当加以区分的情况。除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的 强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。合同只是当事人之间的一种合意，并不 必然与登记联系在一起。 登记是针对民事权利的变动而设定的， 它是与物权的变动联系 在一起的，是一种物权变动的公示方法。它并不针对合同行为，如果当事人之间仅就物 权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。 所以，本文作者比较赞同前一种观点，认为我国虽然没有明文承认物权行为概念， 但物权法第 15 条规定已经在吸收物权行为理论的基础上，明确确认了物权区分原 则，即区分合同效力和登记效力原则，无论是民法学界，还是法律规定和司法实践，在 孙宪忠论物权法M.北京：法律出版社，2001：603 同上 23 页 全国人大常委会法制工作委员会民法室 物权法条文说明、 立法理由及相关规定M.北京： 北京大学出版社， 2007： 23 三、物权行为理论下小产权房买卖合同应然效力分