建立健全债转股法律制度的探析.pdf

华东政法学院 硕士学位论文 建立健全债转股法律制度的探析 姓名：周路雁 申请学位级别：硕士 专业：法律经济法 指导教师：吴弘 20050415 内容摘要 我国债转股是在特定的经济背景下产生的，是用来改善国有企业资产负债结 构，化解金融风险的一项战略决策，对我国来说是一项具有重大意义的全新经济 活动。但由于这项重大措施的出台并未得到法律界的充分参与，制度设计上法观 念的缺失使参与各方对该政策的理解各有不同，有关政策文件本身及具体操作与 现行法仍有许多冲突。本文正是着眼与此，试图用法观点对债转股从政策制定到 具体实旌中涉及到的法律问题进行较为深入的分析，并就建立健全债转股法律制 度提出具体的设想。 本文由引言、正文和结论三部分构成，正文共三章。 第一章是债转股概述，探讨了债转股的含义、作用和风险。我国的债转股是 一。种政策性债转股，其基本思路是将国有银行的不良资产出售给金融资产公司， 由金融资产公司作为特定载体参股或控股债务人，待债务人经营状况好转后再通 过股权转让或上市流通等形式收回原投入的资金。它是在国有企业严重的企业债 务问题和国有银行潜在的金融风险的背景下产生的。债转股之所以备受各界关 注，是因为它在以下几方面具有较大的作用：帮助国有企业脱圃、剥离国有银行 不良资产、化解金融风险、推进银行商业化改革等等。同时，我们也应看到，债 转股也存在着巨大的风险，主要表现在：道德风险、地方政府及层层的审批程序 的风险、国有商业银行及金融体系风险、金融资产管理公司处置资产的风险和制 度风险。 第二章债转股法律制度分析。主要论述了债转股的法理基础和与现行法律的 冲突，为第三章建立健全债转股法律制度作铺垫。债转股的法理基础主要是指与 债转股相关的法学理论，包括债权让与理论、债的消灭与股权的产生的法律机理 等。只有弄清楚债转股的法理基础，才能为这一重大举措找到法律依据，才能在 现实中依法实现债权转股权。在与现行法律的冲突中，主要分析了与公司法、 商业银行法、担保法和与私法平等原则的冲突。只有不断化解这些矛盾和 冲突，完善相关的法律法规，创造一个良好的法律环境，债转股才能顺利实施， 达到预期的目的。 第三章主要提出了建立健全债转股法律制度的构思。首先介绍了外国债转股 的概况，重点分析了美国以及东欧等体制转轨国家的债转股，借鉴这些国家在债 转股过程中的成功经验，笔者提出了建立健全我国债转股法律制度的具体设想： 一是确定债转股的操作原则；二：是界定债转股的准入标准；三是发展资本市场， 积极拓宽债转股股权的退出通道：四是健全债转股有效运作规则；五是完善债转 股的外部环境。 关键词：债转股债权股权金融资产管理公司 A b s t r a c t C o n s i d e r i n gt h i s ，1t r yt oc a r r yo nac o m p a r a t i v e Yd e e pa n a l y s i so n t h e 】e g a lq u e s t i o ni n v o l v i n gt h isp o l i c yw i t hl e g a le y e sf r o mp o l i c y m a k et o p r a c t i e e ，a n dt h e np u tf o r w a r dt h ec o n c r e t ei m a g i n a t i o no ne s t a b t i s h i n g a n di m p r o v i n g1 a ws y s t e mo fd e b t t o e q u i t ys w a p T h i st e x ti sf o r m e db yt h r e ep a r t so ff o r e w o r d ，t e x ta n dc o n c l u s i o n ， t h et e x ta m o u n t st ot h r e ec h a p t e r s C h a p t e ro n e ad e b t t o e q u i t ys w a ps u m m a r y ，h a sp r o b e di n t ot h em e a n i n g ， f u n e t i o na n dr i s ko ft h ed e b t t o e q u i t ys w a p T h ed e b t t o e q u i t ys w a po f o u rc o u n t r yi sak i n do fp o l i c yd e b t t o e q u i t ys w a p ，t h a ti s ，t os a l eb a d a s s e to fs t a t e o w n e de o r r | I 【l e I + c i a lb a n kt oA s s e t sM a n a g e m e n tC o r p o r a t i o n ( A M C ) w h i c hs e tu pb yt h ec o u n t r y ，r e l a t i v e l y ，A M Ca s as h a r e h o l d e r p a r t i c i p a t eo rc o n t r o lt h e s et a n t e r p r i s e ，w h e nm a n a g e m e n tc o n d i t i o n b e c o m e b e t t e r ，t h e nt h r o u g ht h ew a yo fs h a r e st r a n s f e ro rs e c u r i t ym a r k e t ，A M C b a c kc a s hw h i c ht h e yf o r m e r l yi n p u t I te m e r g e su n d e rt h eb a c k g r o u n do f t h es e r i o u sd e b tp r o b l e mo ft h es t a t e + o w n e de n t e r p r i s ea n do ft h e p o t e n ti a lf i n a n c i a lr i s k so fs t a t e f u r lh a n k T h ed e b t t o e q u i t yS w a pi s c o n c e r n e db ya l lc i r c l e se x t r e m e l y ，b e c a u s ei th a sg r e a tf u n e t i o ni nt h e f o l l o w i n ga s p e c t s ：h e l pt h es r a t e o w n e de n t e r p r i s et og e tr i do fp o v e r t y t s t r i Pt h en o n p e r f o r m i n ga s s e t so fs t a t e r u nb a n k ，d i s s o l v ef i n a n c i a l r is k s ，p u s h i n gi n t ot h ec o m m e r c i a l i z e dr e f o r mo ft h eb a n ke t c M e a n w h i e ， w es h o u dn o t i c et o o ，t h ee n o r m o u sr i s ke x i s t si nt h ed e b tt oe q u i t yS W a p ， m a i n l ) 7s h o w i n g i nt h ef o ll o w i n g a s p e c t s ：M o r a l sr i s k ， s t a t e F u n c o m m e l c j a lb a n k ，f i n a n c i a ls y s t e mr i s k ，t h er i s ko fA M Ch a n d l i n ga s s e t s ， s y s t e mr i s k s ，t h er i s ko fl o c a lg o v e r n m e n ta n dt h er i s ko fe x a m in a t i o n a n da p p r o v a lp r o c e d u r e s C h a p t e rt w oi sa b o u tt h el e g a ls y s t e ma n a l y s i so ft h ed e b t t oe q u i t y s w a p I nt h i sc h a p t e r ，Im a in l ye x p o u n dt h el e g a lp r i n c i p l ef o u n d a t i o n o ft h ed e b tt oe q u i t ys w a pa n dc o n f l i c t sw i t hc u r r e n tl a w ，w h i c hd o f o r e s h a d o w i n gf o rc h a p t e rt h r e ee s t a b l is h i n ga n di m p r o v i n gl a ws y s t e mo f d e b tt o e q u i t ys w a p T h el e g a lp r i n c i p l ef o u n d a t i o no ft h ed e b tt oe q u i t y s w a pr e f e r st ot h ei a wt h e o r yc o r r e l a t e dw i t ht h ed e b t t o e q u i t ys w a p m a i n l y ，i n c l u d i n gt h e o r yo fs e l l i n gc r e d i t o r sr i g h t ， e g a lm e c h a n i s ma n d t h e o r 3 7f o rt h ee l i m i n a t i o no fd e b ta n de m e r g e n c eo fs h a r e h o l d e r sr i g h t e t c O nl yc l e a ru pt h el e g a lp r i n c i p l ef o u n d a t i o no ft h ed e b t t o e q uJt y s w a p ，c o u l dw ef i n dt h el e g a lb a s i sf o rt h i sg r e a ta c t i o n ，c o u l dr e a l i z e i ti na c c o r d a n c ew i t ht h el a wi nr e a l i t y W i t ht h ec o n f l i c to ft h ec u r r e n t l a w 。Ih a v ea n a l y z e dm a i n l yt h o s ec o n f l i c t sw i t h “c o m p a n yl a w ”，“1 a w f o rc o m m e r c i a lb a n k ”“a s s u r a n c e l a w ”a n d w i t he q u a lp r i n c i P l eo fp r i v a t e l a w O n l yd i s s o l v et h e s ec ( ) n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t sc o n s t a n t l y ，p e r f e c t r e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，c r e a t i n gag o o dl e g a le n vJr o n m e n t ，c o u l d d e b t t o e q u J t ys w a ph ei m p l e m e n t e ds m o o t h l ya n da c h i e v et h ea n t i c i p a t e d g o a l I nc h a p t e rt h r e e ，Im a i n l yp u tf o r w a r dt h ep l o to fe s t a b l i s h i n ga n d i m p r o v el a ws y s t e mo fd e b t t oe q u i t ys w a p I nt h i sc h a p t e r ，f i r s t l y ，【 h a v ei n t r o d u c e dt h eo v e r vi e wo ft h ef o r e i g nd e b tt oe q u it ys w a pa n dh a v e a n a l y z e dt h ed e b t t o e q u i t ys w a ps y s t e m si nU S A a n dE a s t e r nE u r o p e ， t h e n ，u s i n gt h e s ec o u n t r ys u c c e s s f u le x p e r i e n c e s i nt h ec o u r s eo f d e b t t o e q u i t ys w a pf o rr e f e r e n c e ，Ip u tf o r w a r dac o n c r e t ei m a g i n a t i o n f o re s t a b l i s h i n ga n di m p r o v i n gl a ws y s t e mo fd e b t t o e q u i t ys w a p T h a t i s ，f J r s t l y ，c o n f i r mt h ea p e r a t i o np r i n c i p l eo ft h ed e b tt o e q u i t ys w a p ： S e c o n d l y ，d e f n et h es t a n d a r do fe n t e r i n gd e b t t o e q u i t ys w a p ：T h i r d l y ， d e v e l o pt h ec a p i t a lm a r k e ta n dw i d e nt h ew i t h d r a w a lp a t ho ft h es t o c kr i g h t o f d e b t t o e q u i t ys w a pa c t i v e l y ：F o u r t h l y ，p e r f e c t t h ee f f e c t i r e o p e r a t i o nr u l eo ft h ed e b t t o e q u i t ys w a p ：F i f t h l Y ，p e r f e c tt h ee x t e r n a l c o n d it i o no ft h ed e b tt oe q u i t ys w a p I c yw o r d s ：D e b tI ；oe q u i t ys w a p C r e d i t o r sr i g h t sS t o c k r g h t s A s S e t sM a n a g e m e n tC o r p o r a t i o n ( A M C ) 引言 国有企业改革和化解银行不良资产一直是困扰我国理论界和实务界的重大 难题，近年来，国有企业负债越来越高，商业银行的不良资产风险也日益加大， 如何对银、企间的债务进行重组已成为我国经济运行中极为突出的问题。在此经 济背景下，债转股应运而生。十五届四中全会通过了中共中央关于国有企业改 革和发展若干重大问题的决定，将债转股作为国有企业改革的重大战略措施。 从1 9 9 9 年4 月份到8 月份，国务院相继批准成立了信达、长城、华融、东方四 家金融资产管理公司( A s s e t sM a n a g e m e n tC o r p o r a t i o n ，简称A M C ) ，由财政部 全额支付各1 0 0 亿元为注册资本，专门对口负责收购、管理和处置中国建设银行、 中国农业银行、中国工商银行和中国银行四大国有商业银行的不良资产，把银行 对企业的债权转为金融资产管理公司对企业的股权，并把债转股作为金融资产公 司处理不良资产的最主要方式之一，同时还同意国家开发银行自行进行债转股， 同年7 月3 0 日经国家经贸委、辛国人民银行印发了关于实施债权转股权若干 问题的意见( 以下简称意见) ，把债转股作为改善国有企业负债结构和减轻 其社会负担，使其三年脱困的重要措施提了出来1 。在我国，债转股是经济学界 首先提出的一个命题，经济学界在构建债转股的操作流程和规范框架方面功不可 没。但同时须看到这项重大举措的出台并未得到法律界的充分参与，制度设计 上法观念的缺失使人，| 对该政策的理解各有不同，其制度价值和实效都将大打折 扣( 学者蒋大兴撰文指出，二十年来的中国改革在重大政策制定上的一种有趣现 象就是：总是由经济学家发现问题，探讨问题，设计对策，直到各方利益交织到 一起无法厘清时，法学家才会出面帮助解释或定夺。承包租赁制如此，股份制、 公司制改造亦如此，而托管经营、职工持股与债转股似乎还未引起法学界的足够 重视。) 。市场经济是法治经济，债转股从纯法学涵义上讲就是将债权转为股权， “世界上并不存在可截然分开的法律决策和经济决策”，我们有足够的理由认为， 时至今日的中国需要独立法律思维来考虑银企关系改革的大方向，法学家应从台 下走到台上，从制度的解说者变成积极的构建者，债转股应进入法学研究的视野 。戴相龙：以金融监管为重点，全面做好中央银行各项工作，载中国金融2 0 0 0 年第2 期，第2 页。 是理所当然的事2 。从现实意义上看，债转股作为一项金融创新，在操作上不可避 免地会与现行体制、机制、观念、法律发生冲突和矛盾，甚至出现偏差和失误， 必然要遇到复杂的问题。因此无论是从债转股政策本身的理论分析，还是从债转 股实施过程来看，都存在许多亟待解决的问题，笔者欲从建立健全法律制度方面 作一些探析。 苏力：法制及其本土资源，中国政法大学出版社1 9 9 5 年l O 月第1 版。 2 第一章债转股概述 一、债转股的含义及推行背景 ( 一) 我国债转股的特定含义 债转股是债权转股权的简称，是政府有关部门为化解金融风险和促进国企改 革推出的重要政策之一。所谓债转股，是指国家组建金融资产管理公司，收购银 行的不良资产，把原来银行与企业间的债权债务关系，转变为金融资产管理公司 与企业问的控股( 或持股) 与被控股的关系，债权转为股权后，原来的还本付息就 转变为按股分红。国家金融资产管理公司实际上成为企业阶段性持股的股东，依 法行使股东权利，参与公司重大事务决策，但不参与企业的正常生产经营活动， 在企业经济状况好转以后，通过上市、转让或企业回购形式回收这笔资金。也就 是说，由金融资产管理公司作为投资的主体，将商业银行原有的不良信贷资 产一也就是国有企业的债务转为金融资产管理公司对企业的股权。它不是将企 业债务转为国家资本金，也不是将企业债务一笔勾销，而是由原来的债权债务关 系转变为金融资产管理公司与企业问的持股与被持股、控股与被控股的关系，由 原来的还本付息转变为按股分红。 完整、广义的债转股应当包括债转债、狭义债转股、股权退出等三层含义。 其最主要目的就是企业债务转为资本，同时也是一项保证国家金融安全、避免银 行陷入投资风险的措施。债转股的第一层含义债转债是指把国有商业银行对企业 的债权转让给国家金融资产管理公司，由其替代负债企业承担债务。它是我国债 转股的法律前提，依据现行法律规定，如果没有债转债，也就不会产生债转股。 经过债转债这个环节，债转股才能顺利依法进行，既剥离银行不良资产，保护银 行利益，又为国有企业减债增资，提高国有企业效益。债转股的第二层含义狭义 债转股是指金融资产管理公司以投资主体身份将受让的银行债权转变为原欠债 国有企业的股权。债转股的第三层含义股权退出是指当这些欠债企业经营状况好 转后，资产管理公司通过上市转让或企业回购等途径收回其投资，并最终退出这 个过程。债转股只是集中地转移了风险，并没有使风险消失。资产管理公司的任 务就在于通过各种方法使这些不良贷款保值、增值，最后将其出售和变现，从而 逐步化解其风险。从这个意义上说债权转股权只是债转股整个过程的起点，而更 重要的还在于资产管理公司要将所接受的股权重新售出。 ( 二) 债转股的推行背景 1 、国有企业严重的企业债务问题需要债转股 债转股的起因是源于企业债务问题。债转胶是债务重组的重要措施，债务问 题是国有企业在转型期遇到的几大难点问题之一。改革开放以来，国家对投资体 制进行改革，企业新建和技术改造资金大部分依靠银行贷款，造成国有企业负债 率逐年上升。根据有关资料反映，截止到1 9 9 8 年底，仅国有银行发给国有企业 的流动资金贷款余额已近5 万亿元，中长期固定资产贷款余额已达到1 8 万亿元， 国有企业的资产负债率高达7 0 以上。而西方发达国家的企业资产负债率般为 5 0 6 Q ，新加坡、马来西亚等国上市公司的资产负债率仅为4 0 左右，我国国 有企业7 0 以上的资产负债率显然过高。据统计，国有企业每年所需付出的利息 费用大致是其实现利润的2 5 倍3 。高额负债不仅使许多国有企业经营日渐艰难， 而且也成为影响国有企业公司化改造和建立现代企业制度的重要因素之一。降低 国有企业的资产负债率，改善其资产负债结构，已经成为国有企业的改革和发展 不可或缺的必要条件。 2 、国有银行潜在的金融风险需要债转股 银行业是种特殊的行业，其生存和发展完全建立在社会公众对它的信任之 上，而这种信任的产生又依赖于银行的稳健经营和对存款人合法利益的真正的保 护。在信息高度发达的今天，任何一家银行的破产或倒闭都有可能会迅速地蔓延 到其它银行，从而使整个金融系统陷入困境，甚至使整个经济体系处在崩溃的边 缘。因此，在经济全球化的进程中，金融作为经济发展中的血液，世界上各国、 地区均高度重视金融体系的运：厅。我国四大国有商业银行不良信贷资产数额巨 大，按有关资料统计，全国国有商业银行不良信贷资产比例为2 0 一2 5 ，若按 2 0 计算，到1 9 9 6 年达9 6 0 0 亿元，而同年全国四大国有商业银行的所有者权益 与呆账准备金合计为3 2 0 0 亿元。因此，只要不良贷款回收比例低于4 0 ，国有 商业银行实际上处在资不抵债状态，与此同时，国有企业经营状况不断恶化，导 致国有商业银行不良信贷不断I g , ；b r l ，国有商业银行资产质量进一步低下。 我国商业银行法第四十二条规定，商业银行不得向企业进行直接投资。 债转股实际上是将银行对企业的贷款转化为对企业的直接投资，这与商业银行 刘辉：债转股的现实背景，载中国资产新闻报1 9 9 9 年8 月l O 日。 法的规定相违背。但是，通过设立金融资产管理公司，使它成为债转股的投资 主体，绕开了银行不能持有企业股权投资这条法律障碍，实现了金融业的分业经 营和分业管理，突破了法律上的障碍。同时，国有商业银行由于受运行体制和商 业银行法的限制，不能进入资本市场直接对企业进行彻底的债务重组，对收回 的抵押物也由于种种原因难以转让变现，处置不良资产的手段有限，收效甚微。 而金融资产管理公司由于其特殊的法律地位和专业化特点，在收购、管理、处置 商业银行剥离的不良资产等方面更具优势。 这样。债转股就成为化解我国国有商业银行风险，改善国有企业资产负债结 构的一项战略决策。 二、债转股的作用 目前实施的政策性债转股，其内涵和整个模式已经从改革和发展两方面扩展 了。从改革意义来说，债转股的内在含义实际上与十五大所规定的推进现代企业 制度、发展多元化产权结构和国有资本实施战略性重组这些改革目标密切联系在 一起，为这些改革提供了一个好的契因和条件。从发展方面看，与解决我们目前 国有企业面临的许多重大难题有密切关系。债转股不意味着国家或有国家背景的 金融机构把企业的烂帐认下来，而是淘汰旧的生产能力、调整产权结构、促进技 术设备更新，以及在全社会的空间实现资源优化配置等。其作用主要体现在以下 几个方面： ( 一) 减轻债务负担，为国企改制创造条件，有利于实现国有企业脱困目标 负债率过高，利息支出多，财务成本非常大，是许多国有企业亏损上升，经 济效益下降的重要原因。要使国有企业摆脱困境，必须下大力气解决国有企业高 负债问题。实施债转股，将符合条件的重点国有企业欠银行的债务转为金融资产 管理公司的持股，也等于为国有企业注入一笔资本金，减少了企业的利息支付， 降低了财务费用，可以有较多的资金和积累进行设备更新、技术改造、开发新产 品等，从而有利于国有大中型企业摆脱困境。1 9 9 9 年国家经贸委推荐的拟实施 债权转股权的6 0 l 户企业，平均资产负债率将从7 1 9 降至4 7 3 。如已签约的 鞍山钢铁集团公司负债率将由1 7 5 下降到5 0 ；青海铝业有限责任公司资产负债 率将由8 4 1 5 降到5 6 ；熊猫电子集团资产负债率将由8 3 降到5 8 1 。债转股的 王万宾：积极稳妥地做好重点国有企业债转股工作载人民日报2 0 0 0 年2 月1 8 日。 5 实施有力地促进了国有大中型亏损企业摆脱困境目标的实现。据测算，5 8 0 户债 转股企业1 9 9 9 年4 月份开始停息后，减少利息支出1 9 5 亿元，平均资产负债率 由转股前的7 3 降到5 0 以下，8 0 以上的企业当年实现扭亏为盈。债转股的 实施促进了产业升级和结构调整。国家在帮助企业债转股的同时，积极支持企业 进行技术改造。5 8 0 户债转股企业中，有不少企业通过国债技改贴息政策支持， 增强了竞争能力。据国家统计同统计，2 0 0 0 年上半年，5 0 4 户债转股企业研究和 开发费用支出同比增长了2 2 5 。实施债转股是促进国有企业转换经营机制， 加快建立现代企业制度的重要途径。实施债转股后，企业必须依法改制为包括金 融资产公司在内多元股东持股的有限责任公司或股份有限公司，建立健全规范的 法人治理结构，形成股东会、董事会、监事会和经理层各负其责、协调运转、有 效制衡的机制。 ( 二) 剥离国有商业银行的不良资产，化解金融风险 国有商业银行是信用机构，主要是从事吸收存款、发放贷款等业务。存款的 所有权归存款人，存款人有权到期或随时提取。因此，国有商业银行只有放好贷 款，保证贷款按期收回，才能保证对存款的支付，保证银行的资信。由于长期形 成的历史包袱没有得到及时清理，四大国有商业银行的不良资产率屠高不下。根 据中国人民银行公布的资料，1 9 9 7 年末商业银行不良贷款率为2 5 左右，呆滞呆 1 9 K 贷款率为8 ，整个商业银行系统的不良贷款相当于所有者权益的4 倍。如此 规模和高比率的不良贷款不仅高于中国人民银行规定的1 7 的最高界限，更远远 高于泰国银行7 9 、马来西亚银行6 4 和印尼银行1 7 等爆发金融危机的东南 亚国家银行。不良资产问题严重地影响了银行的安全，加大了我国金融体系的风 险。实施债转股的前置程序是把国有商业银行的一部分不良贷款剥离给金融资产 管理公司。通过实施债转股，对不良资产进行剥离，这样就可大大提高银行的信 用地位，降低金融风险。截止到2 0 0 0 年6 月底，据中国人民银行行长戴相龙宣 布：四家金融资产管理公司已接收四家国有商业银行不良贷款1 3 0 0 0 多亿元，其 中7 1 已办理资金清算，经过剥离后不良贷款比例己开始下降，剥离工作完成后， 四家国有商业银行的不良贷款的比例完全可以控制在2 0 以下。 ( 三) 推进国有商业银行的商业化改革 债转股的实施，剥离了国有商业银行的大量不良资产，解开了银行的经营枷 锁，释放了银行积蓄多时的经营力量，将有力地加快国有商业银行的商业化改造 进程。具体来讲，债转股的这种推动作用表现在以下几个方面： 第一，促进国有商业银行完善资产负债比例管理和风险管理机制。实行严格 的资产负债比例管理和风险管理是现代商业银行的特征之一。但在实施债转股之 前，国有商业银行在推行这两项管理的过程中，由于不良资产存量部分太大，不 能对全部资产负债进行比例管理和风险管理，只能采取对增量部分实施此两项管 理的权宜之计。实施债转股后，银行的不良资产会大大减少，资产负债状况得到 不断改善，从而为推行全面的资产负债比例管理和风险管理奠定了良好的基础。 第二，防止不良资产的惯性扩张，促使国有商业银行的经营方式向集约化经 营转变。所谓不良资产的惯性扩张，是指如果银行在某一企业中的不良贷款很多 的话，为了保证企业的生存和银行的根本利益，银行不得不在新增贷款中安排相 当部分给该企业，银行实行集约化经营的一个重要障碍就是不良资产的惯性扩 张。而集约化经营是商业银行最佳的业务发展模式，只有集约经营才能体现速度、 质量和效益的统一。债转股的实施可以在很大程度上削弱甚至阻止这种惯性扩 张。 第三，有助于准确地评估银行的经营业绩，奖优惩劣，激发银行经营人员的 积极性。 第四，改善了国有商业银行的资产负债状况，可使其在相对公平的基础上参 与市场竞争。随着新型股份制商业银行的不断发展壮大和外资银行的大举进入国 内银行业，国有商业银行很快将面临巨大的竞争压力。大量不良资产的存在，使 国有商业银行背负着沉重的历史包袱，若参与市场竞争，它们将处于十分不利的 地位，因此它们不愿竞争，而希望政府限制竞争来维持其垄断地位。债转股的实 施，将可以形成一个有利于国有商业银行发展完善并积极参与公平竞争的局面。 三、债转股的风险 ( 一) 道德风险 欠债还钱，既是一个经济问题，又是一个道德问题。债权转股权的方向和本 意是要从“呆帐经济”走向信用经济5 ，但如果机制不完善或工作不力，债权转 股权有可能成为“赖帐经济”的温床。道德风险有三个来源：一是企业尽最大可 5 张素华；冷眼看“债转股”，载经济与法2 0 0 0 年第1 期。 7 能赖帐，将原可还贷款变为投资变为投资后又不思进取，使银行股权降值；二 是经办银行为降低不良资产比率以获得更多的新增贷款额度，有可能把一些较好 的资产或回收希望较大的不良费产转成了股权；三是地方政府协助企业舞弊将债 权变股权，日后在银行与企业就股权发生争执时又偏袒企业，致使银行股东权益 得不到保护。北京大学中国经济研究中心的专家呼吁要警惕“赖帐经济”。这是 因为：其一，债转股容易给地方政府和企业造成某种程度的债务豁免的预期，他 们会千方百计地争取这顿“免费的午餐”，容易助长企业的赖帐行为；其二，银 行会在债转股中不知所措，在产权约束不强的情况下，银行也有道德风险，即放 弃资产保全的战斗，听之任之，一笔贷款是否能收回与银行的努力程度关系极大， 如果银行在巨大的压力下厌战，不能奋力保全，那么我国的不良资产会迅速上升； 其三，由对债转股的误解而演绎出来的“债务大赦”，会对那些按时还本付息的 好企业带来打击，甚至摧毁其“借债还钱”的道德观念，这很可能使按时还钱的 好企业越来越少，赖帐的企q k t l ! 来越多。这样的结果便是“赖帐经济”的出现。 ( 二) 地方政府及层层的审批程序的风险 由于企业经济效益的好坏直接影响到上级政府对下级政府的考核，影响到地 方税收的增长和地方经济指标的优劣状况，这使得地方政府也成为了“债转股” 的积极支持者。他们极有可能做出不顾地方现时承受力，先硬着头皮接下金融资 产管理公司条件的行为，这为以后债转股企业的股权变现、回购以及人员分流安 置等关键问题埋下了隐患。应该说，国家对实施债转股的条件是比较严格的，但 在实际操作中己出现了异化，极易出现具备条件的企业不愿实旌债转股，而不具 备条件的企业却偏偏要急于进入债转股行列的现象。I i i 前实施“债转股”采取的 层层审批政策，一定程度上使“债转股”这一千变万化充满商机的商业运作过程， 变成了一种层层申报的官僚主义刻板程式，导致出现长官意志和一批适宜于“债 转股”的企业难以进入“笼子”，影响了企业的发展，也为金融资产管理公司下 一步运作带来隐患。 ( 三) 国有商业银行及金融体系风险 随着我国银行管理体制进一步严格，银行内部管理逐步走L 了正规化。为了 轻装L 阵，净化资产质量，银行正想方设法剔除不良资产，于是出现了银行为债 转股捻业“包装”，尽量提高企业债转股额度的问题。这一一方面降低了银行资产 规模，另方面会因金融资产管理公司也是国有独资企业而演变成了不良资产从 国家左口袋向右口袋转移，无法从根本上解决银企深层次矛盾，而成为权宜之计 的表面“文章”。从全社会金融体系看，四大国有商业银行以外的其他金融机构 的不良资产和金融风险依然存在，1 9 9 5 年以后银行内部形成的不良贷款也留在 了银行内部，即使是实施债转股企业本身的银行债务能否有效解决也只能寄希望 于企qJ ，状况的改变，这个变数不可能因为金融资产管理公司的介入就能从根本上 改变，反而会由于未来的不测使金融风险有增无减。 i 四) 金融资产管理公司处置资产的风险 从日前己操作的实例看金融资产管理公司的退出通道并不是徽清晰、稳妥， 缺乏对风险的超前防范，特别是巨额债转股项目。一是金融资产管理公司按银行 帐面价收购银行不良贷款，这是人为的让金融资产管理公司承认实际已打折的银 行不良贷款帐面价值的有效性，这H i 符合市场经济等价交换的原则；_ _ 是金融资 产管理公司在对收购的银行不良资产运作上，采取了企业回购、法人股上市流通 等办法，这只能说是一种理想，有回购能力的企业根本就不愿债转股，而无力回 购的企业很难保证匝I 购承诺的有效性，若上市流通，其它法人股流通怎样处理? 出售( 产) 股权，非国有经济就一定如我们所愿那样来收购? 恐怕关键还是在于 企业尽快建立现代企业制度，与国际对接，加快发展，增加股东投资回报才是真 正手段。否则债转股只能算是一剂“止痛针”而非解除疾病的良药。 ( 五) 制度风险 客观地讲，目前我国实施债转股还缺乏一些重要条件，特别是还没有建立成 熟、规范、配套的法律制度，只有一些不成熟、不完备的政策，这样极有可能造 成无序甚至是相互矛盾的操作。债转股实施过程中，如果遇上难题或出现纠纷， 由于没有化解方法或调处规则，必然导致矛盾激化，造成社会经济秩序混乱。再 加上国内资本市场尚不成熟，金融资产管理公司有效退出的机制不健全，一些金 融资产管理公司所持有的股份：定量转让，极有可能冲击国内资本市场并影响国家 的金融秩序。 面对这些现实的挑战和潜在的风险，我们应尽快构建债转股的法律框架，并 以立法充实其内容，为债转股提供制度基础和法律保障。 第二章债转股法律制度分析 一、债转股的法理基础 债转殷的法理基础主要是指与债转股相关的法学理论，包括债权让与理论、 债的消灭与股权的产生的法律机理等。 ( 一) “债转债”中的债权让与理论 l 、债权让与的含义 债权让与，是指不改变债的内容，债权人以合同的方式将其债权移转于第三 人享有的民事法律行为。在学理上，“债权让与”和“债权移转”这两个概念是 有区别的，前者仅指以合同转让债权的情形，而后者不仅包含前者，而且还包含 法律上的债权移转如继承、基于单方法律行为的债权移转等。我国目前正在大规 模进行的债转股，对负债的企业而言，变更的是债权人，即由原来银行拥有的债 权变为金融资产管理公司拥有的债权。债权让与是合同转让制度中的一个重要部 分，对于繁荣交易、盘活不良债权、加大财产投资、发展市场经济是有益的，特 别是对债转股的运作，依法规范国有商业银行剥离不良贷款给金融资产管理公司 的债权让与行为，具有很好的指导和借鉴作用。 2 、有关债权让与的法律规定 近代各国民法，均承认债权原则上可以让与。我国民法通则第9 1 条规 定，合同的一方当事人可以将合同中的权利、义务全部或部分让与第三人。我国 合同法第7 9 条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三 人”，也是承认债权可以让与。债权让与给债权增添了无因性和流通性，为债权 证券化奠定了法律基础。 债权让与为无因行为，债权人将其债权让与他人时可能有各种各样的原因， 无论其原因有效与否，都不影响让与的效力。债权让与需有合同，债权让与合同 具有以下特点：第一，债权让与合同一旦有效成立，债权即移转于受让人。第二， 债务人并非债权让与合同的当事人。我国合同法第8 0 条规定：“债权人转让 权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，但债务人 同意与否，并不影响债权让与合同的成立。第三，债权让与合同为不要式合同， 债权人与笫三人对债权让与达到合意即可成立，无需何种特定方式，无论书面形 式或口头形式均无不可。 关于债权让与合同的生效条件，一般认为应具备以下几个要件6 ： ( 1 ) 须债权的让与人与受让人就债权让与达成合意： ( 2 ) 须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债权的内容； ( 3 ) 须所让与的债权具有可让与性； ( 4 ) 须通知债务人。 债权让与有效成立后，即在原债权人( 让与人) 、新债权人( 受让人) 及债 务人之间发生相应的法律后果，即债权让与的效力，可分为内部效力与外部效力 两个方面。 债权让与的内部效力，是指债权让与在转让人和受让人之间发生的法律效 果。主要包括以下内容：( 1 ) 法律地位的取代。债权及其从权利从让与人移转至 受让人，合同法第8 1 条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的 从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。( 2 ) 让与人应将债权证明文件全 部交付受让人。并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。依诚实信用原则， 此义务属于让与人的从给付义务。( 3 ) 让与人对让与的债权负瑕疵担保义务。 债权让与的对外效力是指债权让与对债务人及第三人发生的法律效果。这一 效力主要有以下几方面：( 1 ) 债务人应向受让人履行债务。( 2 ) 债务人对原债权 人的抗辩权得向受让人为之。合同法第8 2 条规定，债务人接到债权转让通知 后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。( 3 ) 债务人得主张以其债权与 让与的债权相抵销。合同法第8 3 条规定，债务人接到债权转让通知时，债务 人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债 务人可以向受让人主张抵销。 3 、国有商业银行贷款债权让与有关的法律问题 债转股之前应先实施银行贷款债权的让与，此时银行贷款债权的让与即指银 行作为原债权人将其对企业享有的贷款债权转移于第三人金融资产管理公司。联 系“债转股”来研究银行贷款债权转让时，又两个问题值得我们注意，一是债权 让与的生效条件；二是依附于主债权的从权利是否也一并转移。首先，债权人转 让权利是法律赋予其的一项权利，债权人可以在不违反法律和公共利益的基础上 处分自己的权利。银行的贷款债权作为财产权，可以作为交易的客体，或在一定 ”尹田主编；民法，中国致公出版社2 0 0 2 年1 1 月第2 版，第3 8 3 页。 l I 的条件下依法用作投资。债权的转让已成为投资流动化不可缺少的条件，为鼓励 交易和发展市场经济，法律承认并保护债权让与。根据上述理论，在“债转股” 的过程中，银行剥离不良资产，将对企业享有的贷款债权转让给第三方金融资产 管理公司时，应正式通知企业，从通知之日起，债权让与生效并受法律保护。其 次，在司法实践中，债权作为主权利，往往附有一些从权利。从权利不得脱离主 权利而单独存在，应随主权利一并转让。但考虑到有的从权利的设置是针对债权 人自身的，与债权人身份有不可分离的关系，故一般立法中规定专属于债权人自 身的从权利不随主权利的转让而转让。我国新合同法第8 l 条作了如上的规定。 因此，在银行贷款债权转让给金融资产管理公司中除专属于银行自身的从权利如 保证等外，其它依附于主债权的从权利如抵押权、留置权、定金债权、利息债权、 违约金债权及损害赔偿请求权等也一并转移到金融资产管理公司。 ( 二) 债权股权化理论 l 、债权 所谓债权，就是债权人在债的法律关系中依法享有的要求债务人按照约定或 法律规定履行义务( 作为或不作为) 的权利。根据债的发生原因不同，可以将债 分为合同之债、侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债。本文所指的债权， 主要是指合同之债中的债权，即银行基于其与企业签订的借款合同而产生的债 权。 债权具有以下法律特征：( 1 ) 债权为请求权。债权为财产权，能用货币衡量 和评价。债权为请求权，而不属于支配权。债权人在债务人给付之前，不能直接 支配该项给付的标的物，也不能直接支配债务人的行为，只能通过请求债务人履 行债务而实现自己的利益；( 2 ) 债权为相对权。债权人只能向特定的债务人主张 权利，请求其向自己履行债务，而不得向第三人主张请求；( 3 ) 债权具有平等性。 债具有平等性和相容性的特点。数个债权人对于同一债务人先后发生数个债权 时，各个债权具有同等的效力；( 4 ) 债权的存在具有期限性。债权不允许永久存 在。期限届满，债权即归于消灭。债权的存续期限包括当事人约定的期限、法律 规定的期限和时效期限：( 5 ) 债权无排他性。因债权为请求权，而非支配权，债 权人只得请求债务人为特定行为，而不能直接支配债务人的行为与标的物，因此 债权并无排他性。 债权具有以下三项权能：( 1 ) 给付请求权。债权债务关系有效成立后，债权 人有请求债务人依照债权的内容实行给付的权利；( 2 ) 给付受领权。债务人按