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第四章 建筑工程项目合同管理,第一节 建设工程合同的概念与分类 第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施 第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决 第四节 FIDIC施工合同条件简介 第五节 建筑工程项目施工索赔管理 第六节 建设工程施工合同管理,第一节 建设工程合同的概念与分类,一、建设工程合同的概念 建设工程合同又称工程项目合同，是指承包商进行工程建设，业主支付相应价款的合同。建设工程合同实际上是一类特殊的加工承揽合同，只是因为建设工程一般具有投资大、回收期长、风险大等特点，在合同的履行和管理中有较大的特殊性，涉及的法律问题比一般的承揽合同要复杂得多，因此合同法将建设工程合同从加工承揽合同中分离出来，单独进行规定。,下一页,返回,第一节 建设工程合同的概念与分类,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。双方当事人应当在合同中明确各自的权利义务，但合同的主要内容是承包人进行工程建设，发包人支付工程款。建设工程实行监理的，发包人也应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。 建设工程合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行。同时，建设工程合同也是一种双务、有偿合同，当事人双方在合同中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行义务。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,二、建设工程合同的特点 1.建设工程合同主体的严格性 建设工程合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人，必须有国家批准的建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力;承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事勘察设计、施工等资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程合同的主体，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,2.建设工程合同履行期限的长期性 建设工程由于结构复杂、体积庞大、建筑材料类型多、工作量大，使得合同履行期限都较长。而且建设工程合同的订立和履行一般都需要较长的准备期，在合同的履行过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致合同期限顺延。所有这些情况，决定了建设工程合同的履行期限具有长期性。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,3.建设工程合同形式的特殊性 在一个建设工程中，涉及业主、勘察设计单位、施工单位、监理单位、材料设备供应商等多个单位。各单位之间的经济法律关系非常复杂，一旦出现工程法律责任，往往出现连带责任。所以建设工程合同应当采用书面形式，并且为法定式合同，这是由建设工程合同履行的特点所决定的。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,4.投资计划和程序的严格性 由于工程建设对国家的经济发展、人们的工作和生活都有重大的影响，因此国家对工程建设在投资和程序上有严格的管理制度。订立建设工程合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使是国家投资以外的，以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳入当年投资规模的范畴，并经过严格的审批程序。建设合同的订立和履行还必须遵守国家关于建设程序的规定。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,5.合同的多变性与风险性 由于工程项目投资大，周期长，建设中受地区、环境、气候、地质、政治、经济及市场等各种因素变化的影响比较大，在项目实施过程中经常出现设计变更及进度计划的修改，以及合同某些条款的变更。因此，在项目管理中，要有专人及时做好设计或施工变更洽谈记录，明确因变更而产生的经济责任，并妥善保存好相关资料，作为索赔、变更或终止合同的依据。建设工程合同的风险相对一般合同来说要大得多，在合同签订、变更以及履行的过程中，要慎重分析研究各种风险因素，做好风险管理工作。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,三、建设工程合同的类型 (一)按建设工程合同的任务分类 1.勘察设计合同 建设项目勘察设计合同是指业主与勘察、设计单位为完成一定的勘察设计任务，明确双方权利义务关系而达成的协议。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,2.施工合同 施工合同是指建筑工程承包合同，它是建设项目的主要合同。施工合同具体是指具有一定资格的业主(业主或总承包单位)与承包商(施工单位或分包单位)为完成建筑工程的施工任务，明确双方权利义务关系而达成的协议。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,3.监理合同 监理合同是指业主(委托方)与监理咨询单位为完成某一工程项目的监理服务，规定并明确双方的权利、义务和责任关系而达成的协议。建设工程委托监理合同是指委托人与监理人对工程建设参与者的行为进行监督、控制、督促、评价和管理而达成的协议。监理合同的主要内容包括监理的范围和内容，双方的权利与义务，监理费的计取与支付，违约责任，双方约定的其他事项等。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,4.物资采购合同 建设项目物资采购合同是指具有平等民事主体的法人与其他经济组织之间为实现建设物资的买卖，通过平等协商，明确相互权利义务关系而达成的协议。它实质上是一种买卖合同。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,(二)按承发包的工程形式分类 按承发包的不同范围和数量进行划分，可以将建设工程合同分为建设工程总承包合同、建设工程承包合同、建设工程分包合同。发包人将工程建设的全过程发包给一个承包人的合同即为建设工程总承包合同。发包人如果将建设工程的勘察、设计、施工等的每一项分别发包给一个承包人的合同即为建设工程承包合同。经合同约定和发包人认可，从工程承包人承包的工程中承包部分工程而订立的合同即为建设工程分包合同。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,(三)按承包工程计价方式分类 1.总价合同 (1)固定总价合同。是合同双方以招标时的图纸和工程量等说明为依据，承包商按投标时业主接受的合同价格承包实施，并一笔包死。采用这种合同形式，承包商要考虑承担合同履行过程中的主要风险，因此投标报价一般较高。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,(2)可调整总价合同。这种合同与固定总价合同基本相同，但合同期较长(1年以上)，只是在固定总价合同的基础上，增加合同履行过程中因市场价格浮动等因素对承包价格调整的条款。 (3)固定工程量总价合同。是在工程量报价单内，业主按单位工程及分项工作内容列出实施工程量，承包商分别填报各项内容的直接费单价，然后再汇总算出总价，并据以签订合同。合同内原定工作内容全部完成后，业主按总价支付给承包商全部费用。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,2.单价合同 单价合同是指承包商按工程量报价单内分项工程内容填报单价，以实际完成工程量乘以所报单价计算结算款的合同。承包商所填报的单价应为包括各种摊销费用的综合单价，而非直接费用单价。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,(1)估计工程量单价合同。承包商在投标时以工程量报价单中开列的工作内容和估计工程量填报相应的单价后，累计计算合同价，此时的单价应为计及各种摊销费用后的综合单价，即成品价，不再包括其他费用项目。合同履行过程中以实际完成工程量乘以单价作为支付和结算依据，这种合同方式合同双方较为合理地分担了合同履行过程中的风险。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,(2)纯单价合同。采用纯单价合同往往会引起结算过程中的麻烦，甚至导致合同争议。 (3)单价与包干混合合同。这种合同是总价合同与单价合同的一种结合形式。对内容简单、工程量准确的部分，采用总价合同方式承包;对技术复杂、工程量为估算值的部分采用单价合同方式承包。,下一页,返回,上一页,第一节 建设工程合同的概念与分类,3.成本加酬金合同 成本加酬金合同，是将工程项目的实际投资划分为直接成本费和承包商完成工作后应得酬金两部分。实施过程中发生的直接成本费由业主实报实销，另按合同约定的方式付给承包商相应的报酬。成本加酬金合同大多适用于边设计边施工的紧急工程或灾后修复工程，以议标方式与承包商签订合同。由于在签订合同时，业主还提供不出可供承包商准确报价的详细资料，因此合同内只能采用商定酬金的计算方法。按照酬金的计算方式不同，成本加酬金合同又可分为成本加固定百分比酬金合同、成本加固定酬金合同、成本加浮动酬金合同及目标成本加奖罚合同等四种类型。,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,一、建筑工程施工合同的订立 (一)施工合同订立的原则 1.合同第一性原则 在市场经济中，合同是当事人双方经过协商达成的协议，签订合同是双方的民事行为。在合同所限定的经济活动中，合同是第一位的，作为双方的最高行为准则，合同限定和调节着双方的义务和权利。任何工程问题和争议首先都要按照合同解决，只有当法律判定合同无效，或争议超过合同范围时才按法律解决。所以在工程中，合同具有法律上的最高优先地位。,下一页,返回,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,2.平等原则 合同当事人法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，各方应在权利义务对等的基础上订立合同。 3.自愿原则 自愿原则是合同法重要的基本原则，是市场经济的基本原则之一，也是一般国家的法律准则。自愿原则体现了签订合同作为民事活动的基本特征。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,4.诚实信用原则 我国合同法规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的情况下，要依据诚实信用原则来解释法律和合同，来平衡当事人之间的利益关系。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,5.自由原则 合同自由是市场经济运行的基本原则之一，也是一般国家的法律准则。合同自由体现在: (1)合同签订前，双方当事人在平等自由的条件下进行商讨。双方自由表达意见，自己决定签订与否，自己对自己的行为负责。任何人不得对对方进行胁迫，利用暴力或其他手段签订违背对方意愿的合同。 (2)合同自由构成。合同的形式、内容、范围由双方商定，合同的签订、修改、变更、补充、解释以及合同争执等均由双方商定，只要双方一致同意即可，他人不得随便干预。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,6.守法原则 合同的签订、执行绝不仅仅是当事人之间的事情，它可能会涉及社会公共利益和社会经济秩序。因此，遵守法律、行政法规，不得损害社会公共利益是合同法的重要原则。 7.公平、风险均担原则 我国的合同法规定当事人在确定各方的权利和义务时应当遵循公平原则。任何当事人不得滥用权力，不得在合同中规定显失公平的内容，要根据公平原则确定风险的承担，确定违约责任的承担。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,(二)施工合同订立的条件 (1)初步设计已经批准。 (2)工程项目已经列入年度建设计划。 (3)有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。 (4)建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实。 (5)招投标工程中标通知书已经下达。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,(三)施工合同订立的程序 1.要约 要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。要约必须向特定的主体发出，且合同的标的、价格、数量等实质性内容俱全，否则不属于要约，只能算是一种要约邀请。 2.承诺 承诺，是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约的特定人或非特定人向要约人以通知的方式作出，通知的方式依要约要求可以是口头或书面形式。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,3.合同的成立 我国法律规定，“承诺生效时合同成立”，也就是说承诺生效的时间即为合同成立的时间。但是对采用合同书形式签订合同的，应以双方当事人签字或盖章时成立。如果双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。施工合同属于要式合同，应采用书面形式，以在当事人签字盖章完毕后成立。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,二、建筑工程施工合同的实施 (一)施工合同实施管理体系的建立 现代工程的特点使得施工中的合同管理极为困难和复杂，日常的事务性工作极多。为了使工作有秩序、有计划地进行，必须建立工程承包合同实施管理体系。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,1.制定合同实施工作程序 对于一些经常性工作应订立工作程序，使大家有章可循，合同管理人员也不必进行经常性的解释和指导。常用工作程序有图纸批准程序，工程变更程序，承(分)包商的索赔程序，承(分)包商的账单审查程序，材料、设备、隐蔽工程、已完工程的检查验收程序，工程进度付款账单的审查批准程序，工程问题的请示报告程序等。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,2.建立定期和不定期的协商会办制度 在工程施工过程中，业主、工程师和其他承包商、分包商以及施工项目管理职能人员和各工程小组负责人之间都应定期协商会办，以解决和讨论合同实施进度和各种计划落实情况、各方面工作的协调、后期工作的安排、目前已经发生的和以后可能发生的各种问题以及合同变更问题。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,3.进行“合同交底”，落实合同责任，实行目标管理 (1)进行合同交底，对合同的主要内容作出解释和说明，使大家熟悉合同中的各种规定及管理程序，了解承包商的合同责任、工程范围，以及各种行为的法律后果等。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,(2)在合同实施前，与其他相关的各方面，如业主、监理工程师、供应商、分包商等沟通，召开内部协调会议，做好各种安排。将各种合同事件的责任分解落实到各工程小组或分包商，使他们对合同事件表(任务单，分包合同)、施工图纸、设备安装图纸、详细的施工说明等有十分详细的了解。并对工程实施技术和法律问题进行解释和说明，如工程的质量、技术要求和实施中的注意点、工期要求、消耗标准、相关事件之间的搭接关系、各工程小组(分包商)责任界限的划分、完不成责任的影响和法律后果等。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,3.建立报告和行文制度 施工项目部和业主、监理工程师、分包商之间的沟通都应以书面形式进行，或以书面形式作为最终依据。 4.建立文档系统 在合同实施过程中，业主、承包商、工程师、业主的其他承包商之间有大量的信息交往，承包商的项目经理部内部的各个职能部门或人员之间也有大量的信息交往。这些信息都是重要的合同文件，因此有必要建立合同文档系统，对这些信息资料进行整理归类，以便于分析和查询。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,5.建立严格的质量检查验收制度 合同管理人员应主动抓好工程质量，协助做好全面质量管理工作，建立一整套质量检查和验收制度。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,(二)施工合同履行的原则 1.实际履行原则 合同当事人应严格按照合同规定的标的完成合同义务，而不能用其他标的代替。鉴于客观经济活动的复杂性和多变性，在具体执行该原则时，还应根据实际情况灵活掌握。 2.遵守诚实信用原则 合同法规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,3.全面履行的原则 当事人只有全面履行合同，才能实现所追求的法律后果，使其预期目的得以实现。 (1)如果按此规定仍不能确定的，则按合同法规定处理。 (2)如果当事人所订立的合同，有关内容约定不明确或者没有约定，合同法允许当事人协议补充。 (3)如果当事人不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,(三)施工合同实施监督 施工合同实施监督的工作内容见图4-1 。 (四)施工合同实施控制 1.进度控制 依据合同规定的工期及总工期计划、详细的施工进度计划、网络图、横道图等资料对实际工程进度进行检查和控制调整，保证按预定的进度计划进行施工，按期交付工程，防止承担工期拖延责任。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,2.成本控制 依据各分项工程、分部工程、总工程的成本计划资料以及人力、材料、资金计划资料和实际成本支出情况进行对比判断，对支出偏差进行控制调整，保证按计划成本完成工程，防止成本超支和费用增加。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,3.质量控制 依据合同规定的质量标准及工程说明、规范、图纸、工作量表等资料对工程质量完成情况进行检查检验和控制，保证按合同规定的质量完成工程，使工程顺利通过验收，交付使用，达到预定的功能要求。 4.其他合同内容的控制 依据合同规定的各项责任对合同履行进行控制，保证全面完成合同责任，防止违约。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,(五)施工合同跟踪 在工程实施过程中，合同实施常常与预定目标(计划和设计)发生偏离。如果不采取措施，这种偏差会由小到大，逐渐积累，对合同的履行会造成严重的影响。通过合同跟踪可以不断地找出偏差，调整合同实施过程，使之与总目标一致。合同跟踪是合同控制的主要手段，是决策的前导工作。在整个工程过程中，合同跟踪能使项目管理人员一直清楚地了解合同实施情况，对合同实施现状、趋向和结果有一个清醒的认识。,下一页,返回,上一页,第二节 建筑工程项目施工合同的订立与实施,(六)施工合同纠偏措施 施工合同纠偏措施见表4-l 。,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,一、建筑工程施工合同的变更 合同的变更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人双方依法对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。如对合同约定的数量、质量标准、履行期限、履行地点和履行方式等进行变更。合同变更一般不涉及已履行部分，而只对未履行的部分进行变更，因此合同变更不能在合同完全履行后进行，只能在合同完全履行之前进行。,下一页,返回,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(一)施工合同变更的原因 (1)业主的原因。如业主新的要求、业主指令错误、业主资金短缺、合同转让等。 (2)勘察设计的原因。如工程条件不准确、设计错误等。 (3)监理工程师的原因。如错误的指令等。 (4)承包商的原因。如合同执行错误、质量缺陷、工期延误等。 (5)合同的原因。如合同文件问题，必须调整合同目标或修改合同条款等。 (6)其他方面的原因。如工程环境的变化、环境保护要求、城市规划变动、不可抗力影响等。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(二)施工合同变更的内容 (1)工程量的增减。 (2)质量及特性的变化。 (3)工程标高、基线、尺寸等变更。 (4)施工顺序的改变。 (5)永久工程的删减。 (6)附加工作。 (7)设备、材料和服务的变更等。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(三)施工合同价款的变更 合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行。根据合同法规定，合同的变更仅对变更后未履行的部分有效，而对已履行的部分无溯及力。因合同的变更使当事人一方受到经济损失的，受损一方可向另一方当事人要求赔偿损失。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(四)施工合同变更责任分析 施工合同变更更多的是工程变更，它在工程索赔中所占的份额最大。工程变更的责任分析是确定相应价款变更或赔偿的重要依据。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,1.设计变更 设计变更的原因主要是项目计划、设计的深度不够，项目投资设计失误，新技术、新材料和新规范的出台，设计、施工方案错误或疏忽。设计变更的实质是对设计图纸进行补充、修改。设计变更往往会引起工程量的增减、工程分项的增加或删除、工程质量和进度的变化、施工方案的变化。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,2.施工方案变更 承包商承担由于自身原因而修改施工方案的责任。重大的设计变更常常会导致施工方案的变更。如果设计变更由业主承担责任，则相应的施工方案的变更也由业主负责;反之，则由承包商负责。对不利的异常地质条件引起的施工方案的变更，一般应由业主承担。在工程中承包商采用或修改施工方案都要经业主(或监理工程师)批准。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,二、建筑工程施工合同的终止 (一)施工合同终止的原因 1.因合同已按照约定履行完毕而终止 合同生效后，当事人双方按照约定履行自己的义务，实现了自己的全部权利，订立合同的目的已经实现，合同确立的权利义务关系消灭，合同因此而终止，即自然终止。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,2.因合同解除而终止 合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同。但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，应当允许解除合同。合同法规定合同解除有两种情况: (1)法定解除。合同成立后，没有履行或者没有完全履行以前，当事人一方可以行使法定解除权使合同终止。为了防止解除权的滥用，合同法规定了十分严格的条件和程序。 有下列情形之一的，当事人可以解除合同:,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,因不可抗力致使不能实现合同目的; 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务; 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; 法律规定的其他情形。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(2)协议解除。当事人双方通过协议可以解除原合同规定的权利和义务关系。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(二)合同终止后的义务 (1)合同终止后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。承包商应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按业主要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。业主应为承包商撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完工程价款。已预定的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由业主承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(2)合同终止后，合同双方都应当遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等合同义务。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,三、建筑工程施工合同争议解决 合同争议，是指当事人双方对合同订立和履行情况以及不履行合同的后果所产生的纠纷。 (一)合同争议的原因 对合同订立产生的争议，一般是对合同是否成立及合同的效力产生分歧;对合同履行情况产生的争议，往往是对合同是否履行或者是否已按合同约定履行产生的异议;而对并不履行合同的后果产生的争议，则是对没有履行合同或者没有完全履行合同的责任应由哪方承担和如何承担而产生的纠纷。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(二)合同争议的解决 由于当事人之间的合同是多样而复杂的，因此因合同引起相互间的权利和义务争议是在所难免的。选择适当的解决方式及时解决合同争议，不仅能维护当事人的合同利益和避免损失的扩大，对维护社会经济秩序也有重要作用。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,1.争议解决的程序 (1)出现争端和纠纷，双方应先进行协商。 (2)协商不成，可以提请有关主管部门进行调解。 (3)当事人不愿意和解的，如果合同中约定有仲裁方式的，可以提请仲裁机构进行裁决。 (4)合同中没有约定仲裁方式或当事人不服仲裁结果的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,2.争议解决的方式 承包商和业主在履行合同时如果发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定通过仲裁或采取法律途径解决。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(1)和解。和解是指争议的合同当事人，依据有关的法律规定和合同约定，在互谅互让的基础上，经过谈判和磋商，自愿对争议事项达成协议，从而解决合同争议的一种方法。和解的特点在于无须第三者介入，简便易行，能及时解决争议，并有利于双方的协作和合同的继续履行。但由于和解必须以双方自愿为前提，因此当双方分歧严重及一方或双方不愿协商解决争议时，和解方式往往受到局限。和解应以合法、自愿和平等为原则。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,(2)调解。调解是争议当事人在第三方的主持下，通过其劝说引导，在互谅互让的基础上自愿达成协议，以解决合同争议的一种方式。调解也是以公平合理、自愿等为原则。在实践中，根据调解人的不同，合同的调解有民间调解、仲裁机构调解和法庭调解三种。 (3)仲裁和诉法。争议如果能通过协商或调解方式解决的，应尽量采用协商或调解方式。仲裁和诉讼都是法律行为，除非不得已，一般不宜采用，以免造成今后双方合作的困难。,下一页,返回,上一页,第三节 建筑工程项目施工合同的变更、终止和争议解决,3.停止履行合同的情况 发生争议后，双方应继续履行合同，保证施工连续，保护好已完工程。但是发生下列情况时，应当停止履行合同: (1)单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工。 (2)调解要求停止施工，且为双方接受。 (3)仲裁机构要求停止施工。 (4)法院要求停止施工。,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,一、FIDIC组织概述 FIDIC是“国际咨询工程师联合会”的法文缩写，在国内一般译为“菲迪克”。它是在1913年由欧洲4个国家的咨询工程师协会联合成立的一个非官方机构，旨在通过编制高水平的标准文件，召开研讨会，传播工程信息，从而推动世界工程咨询行业的发展。,下一页,返回,第四节 FIDIC施工合同条件简介,由于FIDIC专家们的不懈努力和辛勤工作，经过近百年的发展，现在已经是世界上最具权威性的咨询工程师组织。FIDIC在每个国家只吸收一个独立的咨询工程师协会作为1-I体会员，目前有全球各地的60多个国家和地区的成员加入了FIDIC。中国工程咨询协会于1996年代表中国参加了FIDIC，成为其正式会员。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,FIDIC下设五个专业委员会:建设单位与咨询工程师关系委员会(CCRC )，合同委员会(CC)，风险管理委员会(RMC)，质量管理委员会(QMC),环境委员会(ENVC) 。FIDIC的各专业委员会编制了许多规范性的标准文件，不仅世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行的招标文件样本采用这些文件，许多国家的国际工程项目也采用这些文件。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,二、FIUIC施工合同条件 施工合同条件最初的版本是FIDIC于1945年在美国土木工程师学会(ICE)制定的合同条款第3版的基础上补充修订而成的。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,随着国际工程规模的扩大和工程情况复杂性的增大，FIDIC又先后编制了适合土木工程以外的其他方面的两个合同条件及一个与土木工程施工合同条件配套的土木工程施工分包合同条件。另外两个合同条件是电气与机械工程合同条件和设计一建造与交钥匙工程合同条件。新版合同条件即1999年9月第一版的施工合同条件、永久设备与设计一建造合同条件、设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件、简明合同格式。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,三、FIUIC施工合同条件的优缺点 (一)优点 (1特别适用于国际大型复杂工程的合同管理，从工程施工计划的制订，直到竣工验收及保修期，合同条件都有完整的规定，便于双方计划管理。 (2)对建设单位、承包商、工程师各自的权利和义务规定明确，风险分担公平合理，能较好地避免合同执行过程中过多地产生纠纷和索赔事件。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,(3)作为一套国际上通用的合同标准文本，较好地反映了当今国际工程建设中的惯例，能为全球范围内大多数国家和地区的建设单位及承包商所接受，体现了公平、经济、竞争的原则。 (4)合同体系完整、严密，科学地把工程技术、管理、经济和法律有机地结合起来，并形成了相对固定的合同格式，条理清晰，逻辑性强，便于应用。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,(二)缺点 (1)FIDIC合同条件对工程师地位的规定不被一些国家所接受。 (2) FIDIC虽然准确但十分繁琐的合同条款不利于一些小型项目的应用。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,四、FIDIC施工合同条件的文本内容 FIDIC施工合同条件的文本内容包括以下几项: (1合同协议书。 (2)中标函。 (3)投标函。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,(4)规范。 (5)图纸。 (6)明细表。 (7)合同协议书或中标函中列出的那些文件。 以上各项文件在通用条款中都有明确的定义。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,五、FIUIC施工合同条件的适用范围与应用 (一)适用范围 FIDIC施工合同条件的适用范围见图4-2。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,(二)应用 许多国家和地区多是根据自己的工程管理模式，参照FIDIC合同条件的格式和原则，再编写出自己的合同条件。由于FIDIC合同条件在处理建设单位和承包商的风险分担和权利义务上比较公正，各项程序也比较严谨完善，实践证明利用其管理大型复杂工程项目是行之有效的，所以常被国际工程界拿来改造应用，或者以FIDIC合同条件为样本，检查、分析自己的合同条件。这种把国际条款本土化的灵活运用，有时更易于操作和取得实效。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,鲁布格水电站引水系统工程是我国第一个利用世界银行贷款，并按世界银行规定，采用国际竞争性招标和项目管理的工程，也是国内第一个使用FIDIC土木工程施工合同条件的工程。 从1982年国际招标，1984年正式开工，到1988年7月竣工的四年多的时间内，创造了著名的“鲁布格工程项目管理经验”。FIDIC合同条件也随之引入我国，并逐步获得广泛的应用。,下一页,返回,上一页,第四节 FIDIC施工合同条件简介,随着世界经济一体化进程的加快，国际工程项目会愈来愈多，在同外商谈判中，在承揽国外工程项目活动中，都可以利用FIDIC合同条件中的某些部分、条款或者程序，以此为“国际惯例”要求对方修改或补充某些条件，可以更有效地去防范风险或者去发现索赔的机会。因此国内广大工程项目管理人员应以积极的态度去学习、钻研、熟悉FIDIC合同条件的有关内容和精神，切不可片面地认为该合同仅适用于国际工程。,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,一、施工索赔概述 1.施工索赔的概念 施工索赔，是指施工合同当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出给予补偿的要求。对施工合同双方来说，施工索赔是维护双方合法利益的权利，承包人可以向发包人提出索赔，发包人也可以向承包人提出索赔。,下一页,返回,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,2.施工索赔的实质 施工索赔的实质是项目实施阶段承包商和业主之间工程风险承担比例的合理再分配，即通过施工合同条款的规定，对合同价款进行适当的、公正的调整，以弥补承包商不应承担的损失，使承包合同的风险分担程度趋于合理。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,3.施工索赔的范围 承包商索赔的范围比较广泛，一般只要不是承包商自身责任造成的工期延长和成本增加，都可以通过合法的途径与方式提出索赔要求。承包商可以索赔的情况主要包括:业主或业主代表违约，未履行合同责任(如未按合同规定及时交付设计图纸造成工程拖延，未及时支付工程款);业主行使合同规定的权利(如业主行使合同赋予的权利指令变更工程);发生应由业主承担责任的特殊风险事件。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,二、施工索赔的类型及特点 (一)按索赔处理方式分 施工索赔按索赔处理方式可分为单项索赔与综合索赔。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,1.单项索赔 (1)概念。单项索赔是指某一事件发生对承包人造成工期延长或额外费用支出时，承包人即可对这一事件的实际损失在合同规定的索赔有效期内提出索赔。 (2)特点。单项索赔可能是涉及内容比较简单、分析比较容易、处理起来比较快的事件，也可能是涉及内容比较复杂、索赔数额比较大、处理起来比较麻烦的事件。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,2.综合索赔 (1)概念。综合索赔又称一揽子索赔，是指承包人在工程竣工结算前，将施工过程中未得到解决的或承包人对发包人答复不满意的单项索赔集中起来，综合提出一次索赔，双方进行谈判协商。 (2)特点。综合索赔一般都是单项索赔中遗留下来的意见分歧较大的难题，双方对责任的划分、费用的计算等都各持己见，不能立即解决。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(二)按索赔依据分 施工索赔按索赔依据可分为道义索赔、合同内索赔、合同外索赔。具体内容见表4-2。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(三)按索赔事件所处合同状态分 施工索赔按索赔事件所处的合同状态分为解除合同索赔，工程停、缓建索赔，正常施工索赔。 1.解除合同索赔 解除合同索赔是指因合同中的一方严重违约，致使合同无法正常履行的情况下，合同的另一方行使解除合同的权利所产生的索赔。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,2.工程停、缓建索赔 工程停、缓建索赔是指已经履行合同的工程因不可抗力、政府法令、资金或其他原因必须中途停止施工所引起的索赔。 3.正常施工索赔 正常施工索赔是指在正常履行合同中发生的各种违约、变更、不可预见因素、加速施工、政策变化等情况引起的索赔。正常施工索赔是最常见的索赔形式。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(四)按索赔的目的分 施工索赔按索赔的目的分为费用索赔与工期索赔。 1.费用索赔 费用索赔是指当施工的客观条件改变导致承包人增加开支，承包人要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失的索赔。费用索赔的目的是要求经济补偿。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,2.工期索赔 工期索赔是指由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，承包人要求批准延展合同工期的索赔。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,三、发生施工索赔的原因 (一)国家政策、法规变化引起的索赔 国家政策、法规的变化，通常是指直接影响到工程造价的某些国家政策、法规的变化。常见的国家政策、法规的变化有: (1)国家有关部门在工程中推广某些设备、施工技术的规定; (2)国家有关部门在工程中停止使用某种设备、材料的通知;,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(3)国家对某种设备、建筑材料限制进口及提高关税的规定等; (4)国家调整关于建设银行贷款利率的规定; (5)建筑材料的市场价与概预算定额文件价差的有关处理规定; (6)由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格调整。 承包人可依据这些政策、法规的规定向发包人提出补偿要求。假如这些政策、法规的执行会减少工程费用，受益的无疑应该是发包人。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(二)合同文件引起的索赔 在施工合同中，由于合同文件本身用词不严谨，前后矛盾或存在漏洞、缺陷而引起的索赔经常会出现。这些矛盾常反映为设计与施工规定相矛盾，技术规范和设计图纸不符合或相矛盾，以及一些商务和法律条款规定有缺陷，甚至引起支付工程款时的纠纷。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,除此之外，在工程项目的实施过程中，合同的变更也是经常发生的。合同变更包括工程设计变更、施工质量标准变更、施工顺序变更、工程量的增加与减少等。在合同变更时，承包商有权提出索赔，以弥补自己不应承担的经济损失。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(三)不可抗力和不可预见因素引起的索赔 不可抗力包括自然、政治、经济、社会等各方面的因素，如地震、暴风雨、战争、内乱等，是业主和承包商都无法控制的。不可预见因素是指事先没有办法预料到的意外情况，如遇到地下水、地质断层、熔岩孔洞、沉陷、地下文物遗址、地下实际隐藏的障碍物等。这些情况可能是承包商在招标前的现场考察中无法发现，业主在资料中又未提供的，而一旦出现这些情况，承包商就需要花费更多的时间和费用去排除这些障碍和干扰。对于这些不可抗力和不可预见因素引起的费用增加或工期延长，承包商可以提出索赔要求。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(四)发包人或工程师违约引起的索赔 (1)发包人没有能力或没有在规定的时间内支付工程款造成违约; (2)发包人没有按合同规定的时间和要求提供施工场地、创造施工条件造成违约; (3)发包人没有按施工合同规定的条件提供材料、设备造成违约;,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(4)工程师对承包人在施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违约; (5)工程师工作失误，对承包人进行不正确纠正、苛刻检查等造成违约。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(五)监理方原因引起的索赔 (1)工程施工过程中，监理工程师受业主委托对承包商进行监督管理，严格按合同规定和技术规范控制工程的投资、进度和质量，以保证合同顺利实施。为此，监理工程师可以发布各种必要的书面或口头的现场指令，如指令承包商进行一些额外的工作，指令加速施工，指令更换某些材料，指令暂停工程或改变施工方法等。在监理工程师发布了这些指令之后，承包商按指令付诸实施后，有权向业主提出索赔以获得费用补偿。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(2)因监理工程师的不当行为引起的损失，如拖延审批图纸，重新检验和检查，工程质量要求过高，提供的测量基准有误，或对承包商的施工进行不合理干预等，承包商也可以进行索赔。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(六)风险分担不均引起的索赔 不论是业主还是承包商在工程建设的过程中都承担着合同风险。然而由于建筑市场的竞争激烈，业主通常处于主导地位，而承包商则被动一些，双方承担的合同风险也并不总是均等的，承包商往往承担了更多的风险。承包商在遇到不可预防和避免的风险时，可以通过索赔的方法来减少风险所造成的损失;业主应该适量地弥补由于各种风险所造成的承包商的经济损失，以求公平合理地分担风险。业主和承包商之间“风险均衡”的原则一直以来在国际上都得到普遍的认可。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(七)其他方面的因素引起的索赔 其他方面的因素引起的索赔包括价格调整引起的索赔、建筑过程的难度和复杂性增大引起的索赔、建筑业经济效益的影响引起的索赔、其他第三方干扰引起的索赔等。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,四、施工索赔的处理 (一)提出索赔 承包商必须通过索赔机会分析，抓住索赔机会，迅速作出反应，在一定时间内(FIDIC施工合同条件规定为28天)，向工程师和业主递交索赔意向通知。该项通知是承包商就具体的干扰事件向工程师和业主表示的索赔愿望和要求，是保护自己索赔权利的措施。如果超过这个期限，工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求。索赔通知的内容包括:,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(1)事件发生的时间和情况的简单描述。 (2)合同依据的条款和理由。 (3)有关后续资料的提供，包括及时记录和提供事件发展的动态。 (4)对工程成本和工期产生的不利影响的严重程度。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(二)提交索赔申请报告及相关索赔证据资料 我国建设工程施工合同(示范文本)中规定:“承包商必须在发出索赔意向通知后的28天内，向工程师提交一份详细的索赔报告。如果索赔事件对工程的影响持续时间长，则承包商还应向工程师每隔一段时期提交中间索赔申请报告，并在索赔事件影响结束后28天内，向业主或工程师提交最终索赔申请报告。”,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,承包商必须在合同规定的索赔时限内向业主或工程师提交正式的书面索赔报告，其内容一般应包括索赔事件的发生情况与造成损害的情况、索赔的理由和根据、索赔的内容和范围、索赔额度的计算依据与方法等，并附上必要的记录和证明材料。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(三)索赔的解决 从递交索赔报告到最终获得赔偿的支付是索赔的解决过程。这个阶段的工作重点是，通过谈判、调解或仲裁，使索赔得到合理的解决。具体工作程序包括:工程师审查分析索赔报告，评价索赔要求的合理性和合法性;根据工程师的处理意见，业主审查、批准承包商的索赔报告;三方就索赔的解决进行磋商，达成一致。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(四)索赔的支付 (1)在监理工程师与业主或承包商适当协商之后，认为根据承包商所提供的足够充分的细节使监理工程师有可能确定出应付的金额时，承包商有权要求将监理工程师可能认为应支付给他的索赔金额纳入监理工程师签署的任何临时付款。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,(2)如果承包商提供的细节不足以证实全部的索赔，则承包商有权得到已满足监理工程师要求的那部分细节所证明的有关部分的索赔付款。 (3)监理工程师应将按上述要求所作的任何决定通知承包商，并将一份副本呈交业主。 (4)一般情况下，某一项索赔的付款不必要等到全部索赔结案之后才能支付，为防止把问题积成堆再解决，通常是将已确定的索赔放在最近的下一次验工计价证书中支付。,下一页,返回,上一页,第五节 建筑工程项目施工索赔管理,五、反索赔 (一)反索赔的原则 反索赔的目的同样是使(对方的)索赔要求得到合理解决。无论是不符合实际损失的超额赔偿，还是通过强词夺理、对合理的索