明星广告代言人的责任研究.doc

中国科学技术大学硕士学位论文明星广告代言人的责任研究姓名：于运杰申请学位级别：硕士专业：民商法学指导教师：孙昌兴20090401 啪 鲆 瞤 撕， 作为 申 请 学 位的 条 件之 一 ，学 位论 文 著作 权 拥有者 授 权 中国科 学 技 术大学拥有学 位论 文 的 部 分使用 权 ，即： 学 校 有权 按 有关规 定 向 国家有关部 门或机构送 交论 文 的 复印 件和电子 版 ，允 许论 文 被 查 阅 和借阅 ，可 以将学 位论 文 编入 有关数据 库 进 行检 索 ，可 以采用 影 印 、 缩 印 或扫 描等复制 手段保存 、 汇 编学 位论文 。 本 人提 交的 电子 文 档的 内 容和纸 质 论 文 的 内 容相 一 致 。 苋 塑签字日 期：签字日 期： 第 二， 明 星 广告 代言 人 所 代言 的 广告 是 商 业 广告 。 广告 法 主要 调 整 的 销 售 情 况等 ， 其 中没有以 明星身 份劝诱、证 明和 保 证 的 内容 。如“ 某某牙 膏，内含某中药成分 ”；不论明星在 电视 广 告 中直 接 用 语言 描述还是 在 其 他 平面 媒 体与 广 告 描述性 文字 共 处 同一画 面 ， 都存 在 明星与 广 告 描述内容 的 关 联 性。此种广 告 类型 中， 广 告 词往往是 他人 捉 刀， 而 明星只 是照本宣科 ， 一般 只 是对 产品或者服务 的 介 绍而 不加入明星的 个 人 自 主 意 思表示 的 内容 。 的 断言和 保 证 ，同 时 还 声称 “产 品销 售 现 场 场 面壮 观 、 多家 护 眼中 心 产 品断货等 ，夸 大 其 词广告语 ，因 涉 嫌 欺 骗和 误导 消 费 者 被 北 京市 工商 行政管理 局 曝 光纸 。 从 合同 的角 度 看 ， 代言 明 星 与 广告 主 之 间的关 系 本 身 就很值 得 研 究 。 在 履 行代言 合同 时 ， 代言 睨星 提 供 的不 仅仅是一 种劳务 ， 同 时 也 有自 身 的形 象， 而形 象具体 言 之 包括代言 明 星 所特 有的肖像、名 誉、荣 誉等 人格因素 ， 这也 是代言 明 星代言 区别于 一 般 代言 之 关 键 所在 。 代言 明 星 通过 允许广告 主 使用自 己 的形 象来换取代言 费用；当 然， 广告 尤 其 是动 态 广告 中代言 明 星 的形 象仅是代言 合同 的一 部分， 还 要 有代言 明 星 在 广告 中 演出， 即是一 种劳 务 合同 ， 代言 明 星 与 广告 主 之 间形 成 雇 佣 关 系 。 雇 佣 关 系 是指 受 雇 人按照 雇 佣 人的指 挥与 安 排 ， 为 其 提 供 特 定 或不 特 定 的劳 务 ， 雇 佣 人支 付 报 酬 的权 利义 务 关 系 。 判 断 雇 佣 关 系 是否存 在 可以 从以 下几 个方面 把 握 ： 一 是双 方有无 雇 佣 合同 谕 返幕 蚴 槊 娴；二 是受 雇 人有无报 酬 ；三是受 雇 人有无 提 供 劳务 ；四 是受 雇 人是否受 雇 佣人的监 督 。 其 中最重要的是后 两项 内 容， 它 决 定 着事 实上 雇 佣 关 系 的存 在 与 否。 除却 上 述 形 象使用合同 、劳务 合同 的性 质 之 外 ， 广告 代言 行为 还 有一 种委 托 的性 质 ， 即是一 种委 托 合同 关系 。 在 广告 法律关 系 中 ， 代言 明 星 按照 广告 主 的委 托 在 广告 中 以 自 己 的名 义 推荐商 品 或服 务 ， 即广告 代言 ， 广告 主 按照 合同 的约定 支 付 报 酬 ， 双方形 成 一 种委 托在 广告 法律关 系 中 ， 代言 明 星 独 立于 广告 主 、广告 经营 者 和发 布者 ， 却 是广告 的重 要 参与 者 ， 代言 明 星 在 广告 中以 自 己 的名 义 主 动向消 费者 推荐 商品 或服务 ， 属 于广告 推荐 者 的范 畴， 新修订 的 食 品 安 全 法 对 此 做了确认 。 结合本 文前面 对 明 星 代言 广告 的分 类 ， 本 文 认 为 ， 如 果代言 明 星 所代言 的广告 属 于提 示 广告 ， 如 仅是穿 了某 个品 牌 的衣服 、佩 戴 某 个品 牌 的首 饰开了某 个品 牌 的车 ， 那 么 虽 然 代言明星 广 告 与消 费 者存 在 密 切的互 动 关 系 ， 但在 修订 食 品安 全 法 出 台 之 前 代言明星 与消 费 者之 间 是不 存 在 法 律 上 的权利 义务 关 系 的， 代言明星 仅依合同 对广 告 主 负责 ， 对消 费 者则 不承担 具 体的法 律 责 任。这 也是许 多 因 广 告 代言而引 发 的消 费 者与代言明星 代言人之 间 的诉 讼无 法 启 动 或者法 院不 支 持 消 费者诉 求 的关 键 原 因 。两种 观点， 一 种 是要 承担 责 任， 一 种 是不 需 要 承担 责 任。 代言人只 须 尽 到 与广 告 主 之 间 的代 言合同 中的拍摄 、出 演 义务 ，费 者之 间 没 有法 律 权利 义务 关 系 。产 品的质量 问 题也 难以做 出 准确判断 ， 即 使 使 用了没 有问 题也 不代表 在 消 费 者身上 就 不会出 现问 题。而对产 品质量 的监 测 是有能力的行 政部 门的事 情 。而且从 明星 自 身角度 考 虑， 也是希 望自 己 所 代言的产 品一 年 比 一 年 强， 一 年 比 一 年 好， 而不会为 了获 取 钱财置 自 身名 誉不顾 什么广 告 都 接 。 明星 理应 承担 消 费 者信赖利 益 的损 失 。传统 合同 法 认 为 ， 合同 关 系 只 存 在 于特 定 的当 事 人之 间 ， 是特 定 当 事 人之 间的债权债务 关 系 ， 而不 能向 与其无 关 的第 三 人提 出 请求 ， 也不能擅 自 为 第 三 人设定 合同 上 的义务 ， 是所 谓 的合同 相 对性 。如 前 文所 述， 当 消 费 者因 对明星 的信赖而购买 其推 荐 的商 品， 因 此 而支 付的直接 费 用和 机 会利 益 发 生 损 失 时 ， 可以要 求明星 承担 缔约 过失 责 任， 前 提 是消 费 者处 于购买 产 品或 接 受 服 务 的缔约 过程 中，当 发 现明星 的推 荐 属 欺 骗 或误 导 而与实际 不符， 可就 因 此 而产 生 的损 失 行 使 赔 偿请求 权。要 求 明星 承担 缔约 过失 责 任是对传统 合同 法 中合同 相 对性 规 则 的突 破。 该 部 分 学 者认 为 ： 就 行政责 任而言， 广 告 管理法 属于经济法 部 门， 是国 家有关 部 门对广 告 进 行 管理的法 律 依据 。具 体的执 法 者是国 家的工 商 行 政管理机 关 。所 以违反广 告 法 后， 所 应 承担的首 要 责 任是行 政责 任。对于 明星 等公 众人物违法代言商 业广 告 行为 ， 广 告 监 督管理部 门可以对其处 以以下三 种 责 任承担 方式： 一是对其警告 。二 是对其进 行罚 款 。可以按 其代言商 业广 告 的报 酬 或者是该 广 告 刊播 费 用的一 定 比 例确定 罚 款 额 。三 是对于 两次以上 违反公 众人物代 言商 业广 告 规定 的， 对于 其所 代言的商 业 广 告 限制 刊 播 直到 禁 止 刊 播 。广 告 发 布者违反国 家规 定 ， 利 用广 告 对商 品或 者服 务 作 虚假 宣传， 情 节 严重 的，处 二 年 以下有期 徒刑 或者拘役， 并 处 或者单 处 罚 金 。虽 然 该 规 定 的行 为 主 体是广告 主 、广 告 经营者和 广 告 发 布者， 但是鉴 于我 国 公 众人物所 代言的商 业广 告 严重违法 的现状 ， 有必要 对此 进行修改 ， 将违法 代言商 业广 告 的明星 等公 众人物也 纳入其调整 范围 。如 果 公 众人物故 意违反法 律 对其的严格 要 求， 并 且其所 宣传的商品给 消 费 者造 成重 大损 害 ， 如 造 成多 人人身损 害 或者死 亡的， 或者在 社 会上 造 成重 大影 响 ， 构 成虚假 宣传罪 的， 应 当 承担 相 应 的刑 事 责 任。 可 乐 做广 告 ，但 有人发现 他 根 本 不 喝汽 水 后 ，一 时间 他 被 公 众 列为 知 名度 高 却 被普遍讨 厌 的人物，好 莱坞 明 星 雪 儿 也 因 为 假 证言 广 告 被 罚 万美 元 ，同时也 使 得自 身 的声 誉 和事 业 受到损 害 。 年 ，美 国联邦贸 易 委员 会抓 获 并 严 格 处理了一 批 触犯 广 告 法规的知 名人士 。 歌 星 帕 特 布 恩在 甌 粉刺 药霜广 告 中 作了 假 证。 联邦贸 易 委员 会经 调查 发现 其 证词毫 无 凭 据，命 令 立即停 止 刊播 广 告 ，并 追究 了 假 证的直 接发布 者布 恩的责 任 ，因 为 该委员 会要 求所 有做广 告的证人在广 告 刊 播 前 必须备 好 证词的凭 据，否则 必须承 担 法律 责 任 。 另 外 ，美 国的公 益 诉 讼制 度 也 比 较 完善。 美 国政 府 有专门 的机 构 或 组 织 为 保 护 消费 者的利益提 起 公 益 诉 讼。 例 如，美 国联 邦贸 易 委员 会可 以 向联 邦地方 法院 提 起 诉 讼，法 院日 本 利用明 星 做广 告 的现 象 比 较 普遍，大 腕 明 星 代言 的一 般 都 是 著名大企 业 的产 品 。 最近 刚 刚 结 束 的一 项 调查 表 明 ，日 本 人对 日 本 航 空 公 司 的广 告 最有好 感 。日本 航 空 每 次聘 请 一 位 著名演员 或 体 育明 星 等 名人，到中 国实 拍 自 己 旅 行的录像 ，然 后 将 实 景 拍 摄与 后 期 制作的画面 适 当地剪 接在一 起 播 放 。 日 本 人比 较 迷信明 星 代言 的广 告 ，一 种 新 的产 品 究 竟 能 否销售出 去，并 得 到消费 者的认可 ，明 星广 告 的效 果 不 可 小 视 。 但 是 ，在日 本 明 星 代言 广 告 也 有着巨 大的风 险，如果 明 星代言 的产 品 属于 伪 劣产 品 ，那 就 意 味 着他 本 人可 能 会因 此 受到巨 大影 响 ，本 人会向社 会公 开 道 歉 ，会很长 时间 得 不 到任 何 工 作等 。 总 之 ，本 人损 失 巨 大。 另 外 ，如果 明 星 本 人出 了 问 题，那 么 广 告 主也 会因 为 担 心 自 己 产 品 形 象 受到损 害 ，立即停 止 有关广 告 的张贴 与 播放 。名人对 产 品 的褒 奖 ，更 不 允 许 这 些 名人直 接做广 告 。 德 国将 广 告 法作为 竞争法 的一 部分，要 求广 告 不 得 误导 大众 。 瑞典 的广 告 法也 十 分严 格 ，它对 所 宣 传 的产 品的质量和标准有着非常 明 确的规 定 ，对 企 业 进行 产 品 推 广 作了 种 种 规定 和限 制。瑞典 对 食 品 、药品 以 及保 健 品 等 直 接关系到人民 健 康的产 品 更 是 有许 多 补充 条款 ，例 如规定 食 品 的保 健 作用必须以 科 学手 段 证明 ，不 允 许 在产 品 包 装和广 告 中宣 称 其 保 健 作用。 欧洲 人对 明 星 代言 广 告 似乎 兴 趣 不 大，企 业 选择 代言 人往 往 会通过 公 关公 司 ，后 者挑 选明 星 或 偶 像 人物时，会充 分考 虑 产 品 的特 质。 受严 格 规 可 见，一 般 国外 对 于 明 星 广 告 代言 的态度 是 规范 严 格 、 责 任 较 重 。 不 但 通过诸多 规范 来 限 制明 星 代言 广 告 的范 围 和保 证广 告 内容的真 实 性，保 护 消费 者利益 。 还 赋 予消费 者对 广 告 代言 人的控 告 权，并 规定 了 明 星 代言 虚假 广 告 的责 任 ，其 中 既包 括消费 者索赔 的民 事 责 任 ，又 包 括行 政 处 罚 等 行 政 责 任 ，还 包 括监 禁 、罚 金 等 刑 事 责 任 。 而 且 ，社 会舆 论的压 力也 是 明 星 代言 的约 束 力量，对 于 现 代传媒 比 较 发达的国家 ，社 会对 某 个 明 星 的不 利评 价 可 以 迅速蔓 延 、 扩散 ，这 必然 对明 星 的名誉 和事 业 等 造成 不 利影 响 。 正 是 通过 法 律 规 范 、 法 律 责 任 追 究 以 及 道 德力量的结 合，使 得 国外 很多 国家 对 于 明 星 代言 都 持一 种 谨 慎 、 理性的态度 。 这 对于 狂热 追求明 星 代言 效应的我国来 说 ，非常 值 得 借 鉴 。 的。明 星 的权 利 义 务失 衡 必 然 导 致商 品生 产 经 营者 和消费者 权 利 义 务的失 衡 。从商 家 角度考虑 ， 支 付 高 额 费用 是 为了 提 升 商 品服 务的销量进 而 实 现 利 润， 而 高 额广 告费用 及 广 告代 言 的支 出 往 往 会造 成 其 投 入到 保 证 商 品质量的成 本 减少， 致使商 品存 在 致 人 利 益 损害 的风 险。对于 消费者 而 言 ， 一 旦 因明 星 代 言 的商 品利 益 受损， 只 能 从 商 品生 产 者、 经 营者 处寻 求 救 济却 不 能 从 收取 高 额 代 言 费用 的代 言 明星 处获 得 赔 偿， 这 是 对消费者 救 济权 的剥 夺 。因为一 旦 某种 商 品出 现 问 题 ， 其 所造 成 的损害 必 然 是 多 数人 的损害 ， 而 出 现 问 题 的商 品生 产 者、 经 营者 也会面 临 被监管 部 门查 封 、 破产 、 倒 闭 的风 险， 同时 还要 承 担 行 政处罚甚 至 刑 事罚金 ， 不 管多 大的企 业 都可 能 瞬间倒 塌， 正如 三鹿 一样， 而 对于 受 害消费者 的赔 偿则 十分 有限 或者 难 以 抚 平消费者 所 受 到 的损害 ， 未能 得 到 赔 偿的那部 分 损害 自然 要 由 对消费者 造 成 损害 的责 任 入承 担 ， 所 以 ， 明 星 难 逃 其 责 。而 且 从 社 会价值角度考虑 ，生 命 健康 权 必 然 要 大于 财 产 权 ， 这 也是 一种 社 会价值的衡 量， 从 此 角度考虑 ， 明星 也要 为其 代 言 行 为承 担 责 任 。 理 论 未免 有 些牵 强 ，何 况动 辄就 要 突 破合同相 对性 理 论 的观 点是 否 本 身就 是 对法对于 要 求 明 星 承 担 缔约 过失 责 任 的观 点，本 文亦 不 赞 同。因为缔约 过失 责 任是 在 订立 合同过程 中，一方 因违 背 诚实 信 用 原则 所 应尽 的义 务而 致另一方 信 赖 利益 的损失 ，依法所 要 承 担 的民 事责 任 。缔约 过失 责 任 的特 点是 ： 发 生 于 合同订立阶段 ； 因为一 方 当事人 违 反 了 依诚信 原则 所 产 生 的先 合同义 务并 致使另一方 信 赖利 益 受 损。可 见 缔约 过失 责 任 也只 存 在 于 订约 双 方 当事人 之 间， 与 第 三人 无 涉 。其 与 违 约 责 任 的区别就 在 于 合同因一 方 当事人 过错没有 成 立 或成 立 后或虽已 经成 立 但被 宣 告无 效 或被 撤 销的情 况下 ，另一方 根 据 民 法基 本 原则 和先 合同义 务要求 对方 赔 偿自己的信 赖 利 益 损失 。而 要 求 明 星 承 担 缔约 过失 责 任 是 “风马 牛不 相及 ”， 有 欲 加 之 罪 ，何 患无 辞之 嫌 。首 先 ，明 星 广 告代 言 人 本 身是 广 告的有 机 组成 部 分 ，而 不 是 商品买 卖 合同的当 事人 。即 使因为明 星 广 告代 言 人 的虚 假宣 传使明 星 利 益 受 损， 消费者 也只 能 向 商家 主张 缔约 过失 责 任 ，因为商 品买 卖 合同的订约 当事人 是 消费者 和商家 。其 次 ，现 实 中，消费者 受 到 伤害往 往 是 因为使 用 所 购买 的商 品， 而 此 时一般 合同都已 经 生 效 、 履 行 。消费者 跳 过已 经 生 效 的商 品买 卖合同， 再 去 以 先 合同义 务追究 非商品买 卖 合同主体的明 星 代 言 人 的过错， 是 否 有 非 如 此 绝 对 。 我们 知 道， 广 告 代 言 是一 个 连 续性 的 行 为 ， 短则 数 月长达 数 年， 其存 续时间 一 般 较长。 如 果 明 星 广 告 代 言 人 是在确 实履行 相 关 注 意 义 务， 如 亲自 使用 、 查 验 商品 生 产 经 营 者的 资 质证 书 和有关 产 品 质量 的 证 明 文 件 ， 且 详 细 了 解 该产 品 在消 费 者中的 口 碑， 即 明 星 尽 到其 所应 尽 到的 注 意 义 务确 认所代 言 商品 不存在质量 问题等 法 律和消 费 者所不允许 的 存 在的 瑕 疵之后 再 去 实施 代 言 行 为 ， 所代言 商品 在短 期 内也 未 产 生任 何 问题。 而 在代 言 广 告 播出 一 段 时间 后 ， 商品 的 质量 、性 能等 与 广 告 内 容 不再 相 符时， 甚 至对 消费 者造 成 损 害 时， 如 何 确 定广 告 的 属 性及广 告 代 言 人 的 责任 呢耸 钡 墓愀婢 烤 故 钦媸倒 愀婊 故 切 榧 俟愀广 告 由真实转 化为 虚假， 且 明 星 代 言 人 对 此 毫不知 情， 那 么 此 时明 星 广 告 代 言 人 的 责任 如 明 星广 告 代 言 人 的广 告 审 查 依据问题 广 告 发 布 者 适 用 ，而 对 于 明 星广 告 代 言 人 等 广 告 推荐人 却不适 用 。但这种 现象已 者对 明星 所代 言 商品 的 满 意 度以 及 该 商品 可 能存 在的 问 题等 。 本 文认 为， 明星 广 告 代言 人不 同 于 企 业 ， 是 以一人之 力对抗 众 多 不 特 定 消 费者 的请 求 ， 与 明星 所代言 的企 业 相 比， 明星 的责 任 能 力是 有限 的。 因 此不 能 在 要求 明星 要为众 多 消 费 者承担责 任 时还 要苛求 其在 一个 相 对比 较长的 期限 内承担责 任 。 且 结 合 明星 自 身 本 职 事业 而言 ， 在 这 样 一个 人才辈 出， 长江 后 浪推前浪的年代， 许 多 偶 像派 明星 是 经 不 起 时间 考验 的， 一般在 几 年过 后 就 不 再 像代言 之 初 现 ，对 明 星 等广告 代言 人 的 权 益 造 成不 必 要的 损 害 。 于 一 切商 业广 告 代 言行 为 ，对于 明 星等 公 众 人 物 利 用其 公 众 形象为 商 品 代 言的 ，应 规 定 其承担 重于 普 通代 言人 的 责 任。对于 明 星等 广 告 代 言人 所承担 的 责 任种 类及 幅 度 也 应 在 广 告 法修订 中 予 以明 确 ，如 明 星所 代 言的 商 品 或 者服 务 给消 费者造成 损害 的 ，应 对消 费 者承担 民事赔 偿责 任，并 且该民事赔 偿责 任不 但 要 有补偿性 还要 带 有惩罚 性 ，这样 对于 消 费 者权 利 的 保 护 和对明 星等 广 告 代 言的 不 法行 具 体 包 括 ：程序性 立 法全 法 国 各 种广告 媒 介播出 的广告 内 容 进行 审 查， 它 虽 是半 官 方 的， 但各 广告 经 营 目前 在我 国，扰 乱社 会 经 济 秩 序、侵害 广 大 消 费者 集体权益 的恶 性 事 件急剧增加 。我 国应 该 尽快 建 立消 费公益 诉 讼 制 度，可以 参 照 国外立法 的相 关 规 定 ，通过直接 赋予某 些 特定 主体诉 权、扩大 诉 讼 主体范 围 和 判 决 效 力 范 围 等 方 式 来 实 施 公益 诉 讼 。单 就 本 文 所 论 述的明 星代 言入 的广 告责 任 而 言，建 立公益 诉 讼 制 度，赋予广 告受 众 对 违 法 广 告的起诉 权。在 法 理 上 是 可行的，在 实 践 中 也 非 常必要 。这样可以 更 好地保 护 消 费者 的权益 ，约 束 明 星广 告代 言人的广 告代 言行为。因 此 ，我 国将 来 在修 改广 告法 和 诉 讼 法 时 ，可以 确 定 以 下 几 种 提 起公益 诉 讼 的主体：一是 公权主体。我 国立法 可以 规 定 国家 检 察机 关 代 表 国家 提 起相 应 的公益 诉讼 ，以 维 护 社 会 公共 利 益，同 时 这也