医疗过失认定问题的研究.doc

学校代码：别矽手芗爹（节贸易声学法律硕士专业学位论文医疗过失认定问题的研究培养单位：法学院专业名称：法律硕士研究方向：民商法作者：邓其烽指导教师：梅夏英论文日期：二。一零年三月一学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。特此声明学位论文作者签名：即破守如，年年月日学位论文版权使用授权书本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。乃。年月知年年月日摘要长期以来，学界对于医疗过失的认定标准、影响因素、免责条件存在争议，在司法实践中关于医疗过失认定都存在缺陷，影响了审判的公正性，也进一步激化了医患关系矛盾。医疗行为是医患法律关系的客体，也是研究医疗过失的前提条件。医疗行为是在合法医疗机构执业的医务人员运用医学专业知识和技术为患者诊断、治疗的行为。它具有社会公益性、专业技术性、高度风险性、侵入损害性、法律特殊性的特征。目前，我国的医疗过失归责原则以过错推定原则为主。医疗过失是民事过失在医疗行为中的一种具体表现。判断过失的标准是综合了客观标准和主观标准的客观化反映。无论医务人员行为的性质如何，只要违反了其应尽的注意义务，就会导致过失责任的产生。我国大陆地区多将医疗常规标准来判断医疗过失，而且多以医务人员是否违反法律法规、制度和医疗常规规定的义务推定医疗过失的有无。年通过的中华人民共和国侵权责任法则强调了医务人员的注意义务。在医疗过失判定中还要考察医疗水平的客观变化性、医疗水平的地域差异性、医疗机构及医疗人员的资质差异性、医疗行为的紧急性、医疗风险性以及医疗过失的免责情况。当前，根据相关法律的规定，我国医疗鉴定存在双轨制。在审判中，法官对于医疗事故鉴定结论没有审查权和采信权导致对于医疗过失的认定丧失主导权。现今，中华人民共和国侵权责任法的颁布确立了医疗过失认定的一元认定体系。下一步司法解释等配套立法应该细化对于诊疗过程中注意义务，说明义务的理解，注意义务的扩展以及医疗过失认定影响因素的理解，重构医疗鉴定制度，在解决好医疗过失认定的法律衔接问题。司法实践中，可以通过设立医疗鉴定委员会，让法官享有审查权。一些法院已经在这方面进行了有益的探索。我们还可以采取在最高人民法院和高等人民法院设立专门的医疗纠纷审判庭等措施保证医疗过失认定的公正性，以化解医患关系矛盾。关键词：医疗行为，归责原则，认定标准，注意义务，医疗鉴定，酉，也，：，目录第章引言第章医疗侵权归责原则医疗行为关于医疗行为的三种学说医疗行为的特征医疗行为的主体小结医疗过失归责原则民事侵权归责原则国外的医疗过失归责原则我国的医疗过失归责原则小结第章医疗过失的认定标准（上）医疗过失的概念及构成要件过失的判断标准主观标准说客观标准说主客观标准结合说评价医疗过失的判断标准注意义务产生的理论基础注意义务的划分诊疗过程中的一般注意义务说明义务概述关于说明义务判断标准的学说各国说明义务的标准说明义务的免除转诊义务真实记载和妥善保管病历资料的义务医务人员的高度注意义务和医疗机构的组织义务第章医疗过失的认定标准（下）医疗水平的客观变化性医疗水平的地域差异性医疗机构及医疗人员的资质差异性医疗行为的紧急性医疗行为的风险性医疗过失的免责法律强制规定医疗意外患者自身过失当时医疗水平的限制第章医疗鉴定制度各国及地区的医疗鉴定制度我国的医疗鉴定制度小结第章我国相关制度的构建概述对于说明义务的理解注意义务的扩展对于医疗过失认定影响因素的理解医疗鉴定制度的重构医疗过失认定的法律衔接问题第章结论与展望结论进一步工作的方向参考文献致谢个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果第章引言近年来，随着我国改革开放的深入，医疗卫生事业的发展和人民生活水平的不断提高，医疗卫生保障已经成为人民生活中的至关重要的组成部分。但是，由于国家城乡之间差距明显、现行医疗体制的弊端、医疗资源的分布不均、人们对生命权、健康权认识和自我保护意识的加强等因素的影响，导致医患关系矛盾激化医疗方面的纠纷也呈现出逐年增多的趋势。其中，以医疗过失起诉的案件为医疗纠纷案件的两大类主要案件之一。由于医疗行为是一项风险性极强的专业技术行为，医方与患者之间存在着严重的信息不对称，同时也造成了医患法律关系的特殊性。长期以来，学界对于医疗过失的认定标准、影响因素、免责条件存在争议，在司法实践中关于医疗过失认定都存在缺陷，以致影响了审判的公正性，也进一步激化了医患关系矛盾。环顾世界主要发达国家的发展历史，也存在着医疗纠纷案件随着国家经济社会的活跃而增多的现象。这些国家通过自己的努力实践成功摸索出适用于本国国情的关于医疗过失认定的理论和实践经验。为了化解医患关系矛盾，我国在这方面作了许多的努力。现行的医疗事故处理条例就是为了下确处理医疗事故诉讼而于年颁布的行政法规。年最高人民法院发布了关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知，该通知明确规定了医疗事故处理条例的适用效力。但是，在以上法规实施的几年间也出现了不少问题。例如：对于医疗过失的概念界定过于局限，医疗过失认定的判断标准不明确，医疗鉴定存在双轨制等问题。为此，年刚通过的中华人民共和国侵权责任法博采大陆法系和英美法系的相关立法经验之所长，设立了专门篇章规定医疗损害责任制度。该法确立了医疗过失认定的标准体系，还对一些社会关注的医疗机构和医务人员的注意义务、归责原则作出了相应的规定。这在医疗侵权立法上具有里程碑式的意义。然而，要使诸法条能够更好地指导司法实践，还需要下一步司法解释等配套法规的跟进。因此，我们有必要进一步学习借鉴在这方面的立法和司法实践中有成功经验的国家和地区，研究破解当前医疗过失认定的诸多难题，为医疗侵权立法和司法实践作出应有的探索。本文正是出于这一目的而写作。笔者的主要研究方法是通过比较大陆法系和英美法系对于医疗过失认定的理论、立法、司法的成功经验，对一些典型的医疗判例进行实证分析研究。同时，还运用法律解释的方法对有关医疗过失的相关立法进行剖析，阐述笔者自己的观点。本文第二章先从医疗行为的含义理解切入。因为医疗行为是医患法律关系的客体，也是研究医疗过失的前提条件。同时，也指出我国的医疗过失归责原则以过错推定原则为主。第三章在阐述了过失与医疗过失的概念及构成要件后，讨论了过失与医疗过失的判断标准。比较分析了医疗注意义务产生的理论基础，并对医疗机构和医务人员的注意义务进行分类分析。重点对诊疗过程中的注意义务、说明义务的标准、一说明义务的免除、转诊义务进行研究。第四章比较研究了医疗过失判定的其他因素以及医疗过失的免责。例如：医疗水平的客观变化性、医疗水平的地域差异性、医疗机构及医务人员的资质差异性、医疗行为的紧急性、医疗风险性等，对如何考虑这些因素阐述了自己的观点。第五章比较了各国医疗鉴定制度的不同和成功经验，对我国现行医疗鉴定机制的弊端提出自己的观点。第六章结合我国即将实施的中华人民共和国侵权责任法所规定的医疗损害责任篇章条款运用法律解释的方法提出对下一步配套立法的建议和意见，并对司法实践中的医疗过失认定机制提出自己的看法。第章医疗侵权归责原则医疗行为关于医疗行为的三种学说医疗行为是医患法律关系的客体，也是研究医疗过失的前提条件。目前，关于医疗行为的含义，世界上并无统一的标准。我国大陆地区的法律文件对此尚未作出明确的界定。我国的执业医师法将医师执业活动界定为“防病、治病，救死扶伤”，对于医疗行为的定义模糊。在学界中，对于医疗行为的含义，主要存在以下两种基本观点。（一）医疗行为狭义论：我国大陆学者中以陈兴良教授为代表主张该学说，认为医疗行为即医疗、预防、保健业务中，只能由医师根据医学知识和技能实施，否则便会产生危险的行为。我国台湾地区行政院卫生署于年月同发布卫生署医字第号函，规定“儿以治疗矫下或预防人体疾病、伤害残缺货保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处或用药等行为之一部或全部之总称，为医疗行为。（二）医疗行为广义论：美国采用列举法定义医疗行为：（）诊断、预防、治疗疾病（）向公众宣称能够从事前述行为；（）意图因前述行为而收取礼物、费用或补偿；（）在自己的姓名前附上“”的称谓（）拥有一个办公室用于接待、检查和治疗；（）从事外科手术；（）施以或开处医药制剂。澳大利亚一法官在案件审判中这样定义医疗行为：“任何与对身体疾病的治疗或建议治疗有关的均属医疗服务。但是在此案中，针灸并没有被认为是“医疗行为中的一部分。日本将医疗行为分为行政法上的医疗行为、未经患者同意的专断医疗、经过患者同意的具阻却违法性的医疗行为。其中，行政法上的医疗行为，不以诊疗为目的，涵盖一切医疗行为，为广义的医疗行为。经过患者同意的具阻却违法性的医疗行为是狭义的医疗行为。未经患者同意的专断医疗以诊疗为目的则介于前两个概念之间。陈必良：刑事法判解（第卷），法律版社年版，第页。赵两巨：医事法研究，法律版年第版，第页。赵西巨：医事法研究，法律出版社年第版，第页。我国台湾学者蔡振修认为，医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为四种类型。我国大陆学者龚赛红认为医疗行为若欠缺医师判断极其技术，则对人体有危害的行为。（三）关于狭义论和广义论的评价：上述可见，狭义论揭示了医疗行为的基本特征，但定义范围不足以涵盖目前社会上出现的医疗行为。例如以美容为目的的整形行为，非基于治疗需要而施行的变性手术等是否属于医疗行为的范畴，非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动是否也属于医疗行为同样无法得出。广义论定义范围虽然较广，但忽视了对医疗行为本质的揭示。医疗行为的含义具有地域性和历史性的特点。即医疗行为的含义随着地域文化、社会环境、历史时期的影响而变化。在同一国家或地区，由于受相同文化的影响，医疗行为的含义趋同。反之，则差异较大。例如，在上述中，澳大利亚一法官认为针灸不属于“医疗行为的一部分。然而，在我国及受中华文化影响的东亚、东南亚等国家和地区中，中医针灸、推拿却属于法律保护的传统医疗行为。因为以解剖学为基础发展而来西方医学讲究实证性，本质性地排斥主要以经验性为基础发展的中华医学，甚至认为中医是落后、愚昧的代表。同理，在同一地域不同的社会发展阶段，对于医疗行为的定义也会不同。例如，在我国封建社会，占巫术，炮制仙药曾一度被视为医药。可是时过境迁，如今讲究科学依据的医疗行为早已摒弃了此类“医药。因此，医疗行为的具体含义因医学科学的进步而发展，因社会大众的医疗保健观念的改变而变化。即要“依当时之医学水准，国民的生活方式之推移卫生思想等因素，综合地判断。医疗行为的特征医疗行为因为是一项兼具社会公益性、专业技术性、高度风险性、侵入损害性、法律特殊性的行业行为而有别于其他一般行业行为。（）社会公益性：我国执业医师法明确了医师的职责是“防病治病，救死扶伤”。医疗卫生事业在保障人民的生命健康方面发挥着关键的作用。在当今世界各国的医疗卫生事业一直属于主要由政府财政支出主办的福利性事业，具有极强的社会公益性。在由计划经济向市场经济体制转变的过程中，我国实施的医疗改革使得医疗机构片面追求医疗行为的利益性，造成了许多中低收入患者经济负担加重得不到应有的医疗保障，极大地损害了医疗卫生事业的社会公益性，崔世君：“论医患关系的准确界定”，中国社会医学杂：毒，年月。古津贤：医疗侵权法论，吉林人学版社年第版，第页。黄丁全：医事法，台湾月旦出版社年版，第页。也造成了当前的医疗纠纷频发。因此，如何推进新一轮的医疗改革，满足人民群众的医疗保障需求，充分体现医疗卫生事业的社会公益性成为当下亟待解决的问题。（）专业技术性：鉴于医学科学理论和实践的专业技术性和复杂性，从业人员必须经过一定期间严格的培训，并且经过医师资格考试取得职业资格后方可从事医疗行为。同时，由于医疗行为包含的技术含量随着科学技术的发展而变化，也会随着科学探索的深入而不断诱发各种未知的风险与不可预测的结果。世界上各个国家因此较为严格的对于医疗从业人员进行管理。（）高度风险性：虽然当代医疗科学技术已经日新月异，但是人们对于疾病的病因、检查、治疗方案、预后等方面的认识，所发明的药物，使用的仪器等仍然存在局限性。加上患者的个体结构与机能的差异性等其他因素的影响使得医务人员的诊疗行为充满了极大的风险。患者的疾病转归也因此各异。有的患者甚至出现病情恶化的情况。因此，人体的不确定性尤可籍医学的进展而渐减少，人性之不可预测性恐始终是难题。（）侵入损害性：即侵袭性，指的是医务人员对患者进行诊疗行为时不可避免地要对其身体造成一定程度的损伤。许多诊疗措施虽然经过长期的科学研究和临床实践，并在医学界得到公认，但是由于科学技术的局限性，人类迄今为止还未发现一种对人身绝对无损害的治疗措施。（）法律特殊性：医务人员与患者的法律关系特殊性不仅由于医疗的专业技术性造成医务人员与患者之间的信息不对称性，更在于其诊疗行为的合法的性问题。虽然当今的医学科学技术发展发展很快，但是人们对于许多疾病的认识仍然不够全面，一些临床疾病至今无法找到病因，也就无法保证所使用的治疗手法不会对于患者产生损害后果。因此，医务人员只有在患者知情同意的条件下会对其诊疗以符合医疗行为的合法性。此外，医患法律关系的特殊性将在下章较为详细地讨论。医疗行为的主体我国对于医疗行为的主体有明确规定。医疗事故处理条例的条款中已经界定了医疗行为主体的范围，即医疗机构及其医务人员。根据我国医疗机构管理条例的相关规定，我国医疗机构包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。根据我国执业医师法、护士管理法以及卫生部的有关规定，医务人员按其业务性质可分为四类：（）医师，即依法取得职业医师资格或执业助理医师资格，经注册在医疗、刘永宏：“医疗关系损害填补制度之研究（学位论文）”，台北东吴大学，。预防、保健机构中执业的专业医师，包括执业医师和执业助理医师。（）药剂人员，包括中药、西药技术人员。（）护理人员，包括护师、护士、护理员。（）技术人员，包括建议、理疗、病例、口腔、同位素、营养等技术人体我国对于单位或个人设置医疗机构并且职业采取审批许可制度，对于医疗从业人员的执业需要采取许可制度。小结综上所述，由于医疗行为的含义随地域性和历史性的影响而变化，加上医疗行为的社会公益性、专业技术性、高度风险性、侵入损害性、法律特殊性等特征，使得对于医疗行为含义的定义既要具有普适性，又要体现特殊性，既要涵盖当时医疗行为的特点，又要反映其本质，综合狭义论和广义论的优点较为准确地界定之。可见，医疗行为指的是在合法医疗机构执业的医务人员运用医学专业知识和技术为患者诊断、治疗的行为。医疗过失归责原则民事侵权归责原则纵观侵权法发展的历史，大体上经历了一个从允许同态复仇到禁止同态复仇，实行结果责任，并逐渐以结果责任过渡到过错责任的阶段。在原始社会，氏族之间通过同态复仇的方法解决侵害。随着生产力的发展，以赔偿为表现形式的结果责任主义逐渐取代了同态复仇，它以损害事实确定是否当事人承担责任。后来，罗马法提出了过错的概念，并使过错责任原则得到了进一步的确认和发展。近代资产阶级民法将过错责任原则列为其三大原则之一，并随着现代工业的发展，相继确立了无过错责任原则，又被称为严格责任原则和公平责任原则。目前，我国侵权法确立了以过错责任原则，严格责任原则和公平责任原则三位一体的完整的归责原则体系。医疗过失归责原则是指医疗过失责任归责的一般规则，是确定行为人承担医疗过失责任的依据和标准。古津贤：医疗侵权法论，吉林大学出版社年第版，第页。回王利明：侵权行为法研究上卷，中国人民大学出版社年第版，第页。国外的医疗过失归责原则在英美法中，医疗侵权责任被分为专门职业人员之服务型的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行为责任，在这两种医疗行为中又分为单纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而由此采取不同的态度。（一）商业上交易性医疗行为的责任、。（）商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责任。在美国克拉克诉吉本斯案（）中，由于医师的判断失误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致患者因无麻醉而受到重大伤害，患者因此控告整形医师和麻醉医师。加州法院的大多数法官赞成以过错责任判决之。（）商业上交易性医疗行为之混合型医疗行为的责任。混合型的医疗行为是指在医疗行为中使用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任。著名的美国案，原告因被告美容院之受雇人使用的永久定性液过敏，导致头发脱落，故主张被告违反担保责任。审理的法院认为案中被告的行为是从事商业活动行为，所应担负的责任不同于医院。（二）医师专业服务行为的责任（）医师专业职业服务行为中单纯性的医疗行为。英国法院认为医疗服务仅负担保护消费者在服务时防止损害发生的注意义务。美国对于专业医疗服务人员不科以严格责任。主要理由为：首先，专业人员的服务行为以服务为主要内容而非买卖；其次，医师所提供的服务为社会所必需，此项要求比给这类人员科以无过失责任的任何理由更为重要。在美国的一系列判例中都持相同的观点。（）医师专业职业服务行为中的混合医疗行为的责任。在英美相关的判例中，对医师在单纯的医疗行为和在医疗行为时因为医疗器械和药物的原因引起的损害均不承担责任。德国的学界和司法实践均认为，医疗行为不适宜危险责任，医疗行为只适用过错责任，即医师必需保障他的行为符合当时的科技水准，其余不是他的责任范围。我国的医疗过失归责原则在我国，对于医疗过失归责原则存在以下三种学说。李大平、易海燕：“医疗侵权的归责原则探析”，法律与医学杂志，年第卷（第期），第页。赵西巨：医事法研究，法律出版社年第第页。（一）违约说该学说认为医疗关系是一种医方为患者提供医疗服务，患者支付医疗费用的合同。医方的医疗行为属于一种以供给劳务为内容的合同。德国将绝大部分医疗合同认为是有偿合同。该国将劳务合同主要分为雇佣合同、承揽合同和委任合同，民法规定有偿合同不能理解为委托合同，故德国法上医疗关系为雇佣契约之看法，乃成通说。日本学者通说认为应为准委任合同。称其为“以进行适切诊断、适宜治疗行为为事物处理目的之准委任契约。但是也有主张承揽与准委任合同竞合，更有主张为无名合同者。日本民法以合同行为是否为法律行为为标准区分委任合同与准委任合同。如果所处理事物为非法律行为则将其归于准委任合同，并认为医疗行为属于事实行为，故定医疗合同为准委任合同。我国台湾地区与日本的观点类似，但对于委任合同的定义范围扩展至非法律行为，故大多医疗合同归属于委任合同。我国年月施行的民事案件案由规定中规定的“医疗纠纷中的违约之诉被称为“医疗服务合同纠纷。一般情况下，医疗服务合同的成立遵循合同法的规定，医方与患方相互表示意思一致，合同即告成立。如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失，造成责任事故、技术事故或者医疗差错，损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。（二）侵权说该学说认为医疗过失行为侵害公民的健康权、生命权，是一种侵权行为该学说的出现的原因是随着法的历史演进，合同法已不能最大限度地弥补因医疗事故给患者带来的损害。加之侵权责任法的发展，侵权法所保护权益范围的扩展，侵权行为法更加注重对人格权、人身权的保护，所以一些国家对医疗过失责任采取了侵权说。”中华人民共和国侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（三）竞合说该学说主张医疗过失行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合。在医疗过失中，患者既可以医方违反医疗服务合同规定的义务为由要求医疗机构承担违约责任，也可以医方侵害其人刘国祥：医疗过失民事责任，人民。生出版社年版，第页。邱聪智：民法研究（一），中国人民人学版社年版，第页。邱聪智：民法研究（一），中国人民大学出版社年版，第贞。古津贤：医疗侵权法论，吉林人学出版社年第版，第页。身、财产权利为由追究医疗机构的侵权责任。目前，我国对于医疗过失的归责原则主要存在过错责任说、过错推定责任说、无过错责任说。许多学者反对医疗过失适用无过错责任说。他们认为如果在医疗过失中适用无过错责任，一方面会加大医院运行的成本，另一方面也会加大患者滥讼的道德风险，并且最终会造成患方利益的损害，实际上纵容了损害的发生。从国外的立法经验看，在医疗过失领域真正适用无过错责任的只有少数国家，而且只是局部的无过错补偿制度，而非全面无过错责任的法律规定。在美国维吉尼亚州实施的过程中发现，保险费的居高不下使医师不堪重负，以致消极、被动躲避风险影响患者利益；高保险费引发了医疗高收费，医疗赔偿额高导致保险机构难于承担无过错赔偿。因此，无过错责任明显不能成立。在我国立法与司法实践中，医疗过失归责原则经历了由过错责任到过错推定责任的发展过程。年国务院通过的医疗事故处理办法规定了医疗事故民事侵权损害赔偿的过错责任的归责原则。但是由于医方与患者之间的信息不对称，使得对在经济和举证能力上处于弱势的患者的权益得不到有效救济。为了解决上述问题，我国于年月开始实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。年月起施行的医疗事故处理条例第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。这两者结合起来就成了我国目前处理医疗侵权案件的主要法律根据，即以过错推定责任为归责原则。有学者认为，所谓的过错推定责任只是过错责任的特殊形态，本质上属于过错责任的范畴。因此不宜将过错推定责任从过错责任中独立出来而成为侵权责任一项独立的归责原则。年通过的中华人民共和国侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条款确立了过错责任原则。第五十八条列举了过错推定原则适用的情形。小结从国外和我国对于医疗过失归责原则的比较中可见，因为医疗行业有其高度风险性、专业技术性等特点，美国、英国、德国等国家都倾向于将之与各自国情、沃中东：“对医疗事故处理中尤过错责任适用的思考”，杭州商学院学报（社会科学版），（）：第页。郭明瑞、房绍坤、庸广良：民商法原理（三）【】，中国人民大学出版社版，第页。法律体系相结合作为一种特殊的的归责原则来对待。我国对于医疗过失归责原则的认识和实践也经历了一个逐步发展以至成熟的过程。从最初的过错原则到过错推定原则的诉讼模式，再到中华人民共和国侵权责任法的明确规定。可以说，医疗过失归责原则的认定在我国已经逐渐得到完善。第章医疗过失的认定标准（上）医疗过失的概念及构成要件按照一般的理解，民事过失是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见或虽然预见了却轻信这种结果可以避免。显然，医疗过失是民事过失在医疗行为中的一种具体表现。但是，由于医疗行为的专业技术性和法律关系的特殊性，使其除了包括民事过失的共有特点外，还具有医疗过失所独具的特色。这也使得我们在认定医疗时考察应该更专业化，更全面。医疗过失在同本被称为“医疗过误”，指医师在对患者实施诊疗行为时违反行为上的必要的注意。在德国，医疗过失是指医疗机构、医务人员在医疗活动中违反医学理论和实践上应尽的必要的注意义务，造成的对患者的损害。英美法国家采用“一词表述，“解释为医务人员在诊疗行为中违法、不道德、不端行为，和受托事项不合理缺乏技能或诚信服务。我国学界尚未对医疗过失的含义有统一认识，只有关于医疗事故概念的规定。现行的医疗事故处理条例第二条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。但是，在医疗活动中仍有可能存在“违反医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”以外的原因造成患者人身损害的情况。医疗事故处理条例仅对医疗事故的赔偿作；了专章规定，同时医疗事故处理条例第条第款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”民法通则第条第款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。该通知从审判角度确立了医疗侵权案件“区分不同类型分别适用法律的原则。这样，关于医疗纠纷的责任范围，实践中就出现医疗事故和非医疗事故墙古津贤：医疗侵权法论，吉林人学出版社年第版，第页。悖薛波：元照英美法访典，法律：版社年版，第页。的双轨制现象。年月日通过的中华人民共和国侵权责任法将“医疗过错引入该法中。医疗过错包括故意和过失。在临床实践中，医疗机构和医务人员所犯的大多为过失。该法可谓是较为全面的保护了患者的合法利益。总之，世界各国对于医疗过失的主体认识相对一致，而对于医疗过失内容的理解略有差异，但是对于判定医疗过失的要件内容大致相同。两大法系的通说都认为，认定医疗过失需要具备三个基本要件：一是医务人员负有应尽的注意义务；二是医务人员违反了应尽的注意义务；三是医务人员所违反的注意义务对于患者的权益造成了损害。并且，无论医务人员行为的性质如何，只要违反了其应尽的注意义务，就会导致过失责任的产生。过失的判断标准目前，主要对于过失的判断标准主要存在主观标准说、客观标准说、主客标准说三种学说。主观标准说该学说认为通过判定行为人主观心理状态来确定有无过错即通过确定行为人对其行为的后果有无预见或认识，若有预见和认识，则确定他是否应当预见和认识。主观标准说认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述，有无预见和认识的标准为行为人的各种要素诸如年龄、经验、学识等，而不是以行为人之外的第三人的预见能力作为标准，这就是主观标准说的实质。客观标准说该学说以客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。行为人是否达到该客观行为标准的要求是认定过失的客观标准。罗马法主要通过对行为人主观方面的评判来考察过失，目的是确定当事人是否达到应有的谨慎与勤勉。“良家父即“善良家父是罗马法判断过失的标梅夏英：中华人民共和困侵权责任法讲座，中国法版社年月第版，第页。引古津贤：医疗侵权法论，上林人学出版社年第版，第页。千利明：侵权行为法研究上卷，中国人民大学出版社年版，第页。玎佟柔主编：中国民法，法律版社年版，第页。佟柔主编：中国民法，法律出版社年版，第页。巧干岳主编：医事法，人民卫生版社年版，第页。王利明：侵权行为法研究：卷，中国人民人学出版社年版，第页。刀土卫国：过错责任原则：第二三次勃兴，法制；版社年版，第页。准。“良家父在古罗马享有处理家族事务的全权，代表勤勉之人所应达到知识技能水平和注意义务，否则即为过失。大陆法系国家后来采取的认定过错的标准受“良家父标准的影响较大。可以说，“良家父标准是过失判断客观标准说的罗马法渊源。德国民法第条第款规定违反以保护他人为目的之法规者，负损害赔偿义务。该国法律将行为人的执业、年龄等特点作为参考的因素，弥补了“良家父标准一般化的不足。法国以“良家父标准认定行为人的过失行为是否违反其所应负的注意义务，并将此标准运用至医疗行为、交通事故等领域。一同时，法国法还规定此标准适用于任何人。英美法系以“理性人“的行为作为评判过失的标准。理性人是一个谨慎、细心、遵守规则的人。作为遵守社会规范的代表而成为英美审判实践中所参照的标准。英美法学者霍姆斯明确指出判断行为人的过失应使用一般标准，而拒绝考虑个人差异性。主客观标准结合说该学说认为主观标准与客观标准两者应该结合使用。萨尔蒙德认为过失和意虽为主观状态，但却可以和客观过失概念相重合，而且两种过失必须重合。客观过失也不过是主观过失的现实化行为，而主观过失只有在外在表现为行为时，在法律上才有意义。我国大陆地区学者亦认为两者不可对立，而应把他们结合起来应用。评价事实上，无论我们将评判过失的标准如何区分，认定过失的标准只能是客观的。过错就其本质而言应当是一种主观现象或者说主要是一种主观现象，而认定过错的标准应当主要是客观的。“主观标准也是客观的。”主观标准与客观标准之间的区别被误解了，事实上所谓的客观过失与主观标准同样是过错或有责性的检测手段。“主观标准系选择以行为人的注意能力，为判断过失有无的标准，而客观标准系选择一般人的注意能力，作为判断过失的标准。对于这两项标准，罗马法上即有所区分。”事实上，在运用一般人的标准衡量个人行为时，应蕊王岳