代通知金可以按比例折合吗？.doc

代通知金可以按比例折合吗？ 用人单位在劳动者没有过错的情况下，单方预告解除劳动合同，根据我国劳动法和劳动合同法的有关规定，代通知金是支付一个月的工资，需支付1个月工资作为补偿，按天数计算是不对的。 为了最大限度的保障劳动者合法权益，我国法律对用人单位辞退劳动者设置了一定的条件，包括提前告知的义务和给付金钱的义务。实践中对金钱给付我们称之为代通知金，一般来说也就是一个月的工资。然而实践中出现的未及时告知的情形，代通知金可以按比例折合吗?一、代通知金简介代通知金这种说法来源于香港的雇佣条例，意思是雇主或者雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资额，就无需提前通知而随时可以终止合约。也就是说，按照法律的规定，本来一方提出终止合约，需要提前一定的时限(比如：7天或1个月)给予对方书面通知的，但是，现在可以不用提前通知了，只要一方把这个提前通知时限的工资，支付给对方就好，用这个工资金额(比如：7天或1个月的工资)来代替提前通知的期限(比如：7天或1个月)，所以，这个叫代通知金(代替通知期金额的意思)。1994年的时候，深圳首先引进了代通知金制度。1998年的时候，上海有了代通知金的规定(但上海的代通知金规定在2002年被取消了)。2008年的时候，劳动合同法移植了代通知金制度。劳动合同法第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二、代通知金的误区实务中，估计99%以上的劳动者都这样认为：单位没有提前30日通知解雇我，需要多支付我一个月的工资( 1)。不少hr也有同样的认识。但是，这样的认识是错误的。为什么是错误的呢?下面，请大家跟我一起读劳动合同法第40条的规定：有下列情形之一的，单位提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：(一)医疗期满(二)不能胜任工作(三)(即情势变更)读完之后，不知道大家发现了没有，法律规定的是，只有(一)(二)(三)的情形，单位没有提前30日书面通知劳动者，才需要额外支付劳动者1个月的工资(即代通知金)。所以，那种认为“凡是单位辞退劳动者，没有提前30日书面通知，就需要支付代通知金”的观点是错误的。正确观点是：只有这三种情况下(即：医疗期满、不能胜任工作、情势变更)，单位辞退劳动者没有提前30日书面通知，才需要支付代通知金( 1)。除此之外，只要不是这三种情形下辞退劳动者(比如:本打卡案例，单位提出的，双方协商一致解除劳动合同)，即使单位没有提前30日书面通知，也无需支付代通知金( 1)。三、代通知金的支付标准(1)代通知金有无上限?我们经常讲到经济补偿n 1，其中，n指的是经济补偿金， 1指的是代通知金。按照劳动合同法的规定，在确定经济补偿金(n)计算基数时，如果劳动者月工资高于地区上年度职工月平均工资三倍的，则按职工月平均工资三倍的计算。这个就是经济补偿金计算基数的三倍封顶规则。但是，对于代通知金来说，是不执行什么三倍封顶规则的。比如：深圳市某集团公司总经理月薪10万元，在计算其经济补偿金时，计算基数就不应该是10万元，而是应该按照深圳市2016年度职工月平均工资(7480元)的三倍进行封顶计算，即22440元。但是，其代通知金就应该是10万元，而不受什么三倍封顶的限制。(2)代通知金的计算基数?我们知道，经济补偿金(n)的计算基数按照劳动者离职前12个月的月平均工资来确定。需要注意的是，代通知金的计算基数和经济补偿金的计算基数是不同的。代通知金是按照劳动者离职前上一个月的工资标准来确定。劳动合同法实施条例第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见实施条例规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。江苏省劳动合同条例第三十二条 用人单位依法选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。上一个月工资不能反映正常工资水平的，按照劳动者在劳动合同解除前十二个月的月平均工资确定;不满十二个月的，按照实际月平均工资确定。月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确定。结合上述分析可以看出