关于国际私法总则的若干思考

1 / 18 关于国际私法总则的若干思考 在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到，除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法 内容 的日益丰富之外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范，也是一个明显的特征。特别是进入 20世纪 90 年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的 ，也是国际私法立法更 加加完善的重要标示。本 文文主要运用 历史 的 、比较的 方法 ，对 国国际私法总则的含义与 意意义、演进与模式、内 容容与功能等作了 分析 和探讨，在此基础上 ，对 中国 国际 私法 总总则的制定提出了若干 看看法和建议。 一、 国国际私法总则的含义与 意意义 国际私法总则 的的含义 国际私法 总总则 名称的起源，无 论论是在 法律 上还是 在在著作中，都不是很明 确确。我们所知道的国际 私私法真正开始于12 世 纪纪罗马法的复兴，其 发发展 至今已有近 900 年历史，但国际私法 学学者和立法者一直没有 像像民法学者和立法者对 民民法总则的关注那样， 对对国际私法总则投入过 多多的精力，更多的时间 用用于讨论和规范适用外 国国法的根据、如何进行 法法律选择和确定管辖权 等等 问题 上去了。不 过过，随着国际私法立法 法法典化浪潮的兴起，特 别别是进入 20 世纪 90 年年代以来，各国2 / 18 所颁布 的的国际私法典，也越来 越越重视对国际私法总则 的的规范。国际私法总则 是是对法律选择和法律适 用用中具有统领性和全局 性性意义的普遍性的基本 原原则、基本制度和其它 一一般问题所做的规定， 是是国际私法立法的重要 组组成部分。大陆法系国 家家一般称之为总则或一 般般规定，美国的教科书 中中称之为普遍问题，英 国国的论著中称之为基本 问问题或一般考虑。 国际私法总则的意义 在国际私法中设置总则 ，是人类思维能力进步 和和立法 技术水平提高的 产产物，也是立法者深思 熟熟虑的结果。总则在国 际际私法中居于统帅地位 ，从总体上说它是整部 法法典一以贯之的灵魂和 核核心，是对事关法典全 局局的根本性内容的概括 和和综合。它由法典分则 的的实际材料提炼升华而 成成，源于分则又高于分 则则。其主要意义在于： 第第一，总则的内容具有 高高度的抽象性和概括性 ，这样就为法官日后的 自自由裁量和法律解释留 下下充足的空间，保证整 部部法典的弹性和灵活度 ，增强其与时俱进的进 化化能力和适应能力，实 现现法典的灵活、简练和 安安全价值。第二，总则 对对于整部法典具有整合 化化一的功能， 法典有了 总总则就有了一个 一以 贯贯之 的精神格调和指 导导原则，法典的全部内 容容据此展开也就得以前 后后贯通、和谐统一，从 而而成为一个有机联系的 整整体。第三，总则可以 拓拓展法典的涵盖面，提 高高其内容的全面性和完 整整性，弥补法典调整空 间间在细节上的不足，从 而而克服立法的不周延和 滞滞后。 3 / 18 二、国际 私私法总则的演进与模式 从无到有 一是 从从无总则性规定到有总 则则性规定。 1756 年 巴伐利亚法典和 17 94 年普鲁士一般 法法典是近代最早的国 际际私法立法，两部法典 都都根据法则区别说所主 张张的一些原则制定了 若 干干法律适用规则，但并 没没有国际私法的总则性 规规定。而对后世国际私 法法的发展产生深远 影 响响 的 1804 年法 国国民法典，虽然国际 私私法条文不多，但已出 现现 3 条国际私法的总则 性性规定。受法国民法 典典的影响，而后的许 多多民法典在规定国际私 法法规范的时候，也已有 了了总则性的规定，但并 不不多，主要是有关公共 秩秩序的条款。而作为 19 世纪国内国际私法立 法法最高成就代表的 18996 年 德国民法施行 法法和 1898 年日 本本法例也已有了总则 性性规定。前者主要规定 了了公共秩序，后者不仅 规规定了公共秩序，而且 还还 规定了反致和习惯法 的的效力。 二是从无 总总则规定到有总则规定 。 20 世纪以前的国际 私私法立法基本上是在民 法法典里加以规定，虽然 已已有国际私法的总则性 规规定，但还没有比较集 中中的专门的国际私法总 则则规定。总则规定主要 是是随着国际私法规范从 民民法典中逐渐分离而逐 渐渐出现的，特别是第二 次次世界大战以来，世界 各各国的国际私法立法得 到到迅速发展，其中一个 重重要的发展趋势就是， 在在许多新的国际私法立 法法中，已有总则和分则 之之分。如波4 / 18 兰国际私 法法、奥地利联邦国 际际私法法规、土耳 其其国际私法，而 19886 年联 邦德国国际私 法法的立法改革的重要一 点点就是增加了国际私法 的的总则规定。美国 19771 年冲突法第二次 重重述第一章 序言 也也规定了美国冲突法的 总总则。 20 世纪90 年 代代以后，新近通过的许 多多国际私法立法几乎都 有有专门关于国际私法总 则则的规定。 从分散 到到集中 一是在民法 典典里专编专卷专章规定 国国际私法规范的模式。 从从早期在民法典里分散 规规定国际私法的总则性 内内容，到现在，已经比 较较集中地规定国际私法 的的总则内容。如法国， 11804 年法国民法 典典对国际私法总则性 内内容的规定比较分散， 但但在其 1967 年法 国国民法典国际私法法规 第 4编中已有了 关 于于国际私法的法律适用 的的总则规定 ，包括公 共共秩序、反致、国籍、 区区际冲突、外国法的查 明明等内容。又如美国路 易易斯安那州，该州原来 的的冲突规范散见于 18008 年制订的民法典中 ，但该州于 1991 年颁布的第 923 号冲突法法案作为民 法法典的组成部分，编入 民民法典新增设的第4 编 之之中，其中第 1 节即为 总总则部分。 二是采 取取单行国际私法法规或 国国际私法法典的模式。 当当代大多数国家的国际 私私法立法已经纷纷放弃 了了在民法典里分散规定 国国际私法规范的做法， 转转而采取单行的国际私 法法法规或涉外民事关系 法法律适用法模式，而更 多多的是采取国际私5 / 18 法法 典典的模式，有总则与分 则则之分。如奥地利， 18811 年奥地利民法 典典对国际私法规范做 了了分散规定，而 1978 年率先制定了单行的 奥地利联邦国际私法 法法规，其第 1 章即是 对对国际私法总则所做的 规规定。 1987 年瑞 士士联邦国际私法法规 第第 1 章总则部分不仅对 法法律适用的原则和制度 做做了规定，而且对管辖 权权也做了总的规定。 从简陋到逐渐完善 从一国范围来看，韩国 在在 1962 年 1 月 15 日日颁布的关于涉外民 事事法 律的法令中，总 则则性内容只有 5 条，而 22001年 4 月 7 日通 过过的第 6464 号法令 韩国 2001 年修正 国国际私法中，不仅单 独独规定了总则，而且条 文文数也增加到 10 条。 中中国 1987 年颁布的 民法通则第 8 章 涉涉外民事关系的法律适 用用 中，总则性内容只 有有 2 条，而 2002 年 112 月 23 日全国人大 常常委会一读通过的民 法法典第 9 编 涉外民 事事关系的法律适用法 第第 1 章不仅单独规定了 总总则，而且条文数大大 增增加，一般性规定共计 116 条，内容比较全面 。 从国际上来看， 早早期国际私法的总则性 内内容无论是 在民法典中 规规定，还是在单行的国 际际私法法规中规定，其 条条文数都不多，进入 20 世纪以来，国际私法 的的总则内容无论仍然是 在在民法典中规定，还是 在在国际私法法规或国际 私私法典中规定，其条文 数数量都有了增加。特别 是是 20 世纪 90 年代以 来来通6 / 18 过的国际私法立法 ，总则内容几乎都有 10 条左右。比如，19995 年朝鲜人民民主 主主义共和国涉外民事关 系系法有 15条， 19996 年列支敦士登国 际际私法有 11 条， 19998 年委内瑞拉国 际际私法有 10 条，等 等等。 从国内到国际 随着国际民商事关 系系的进一步发展， 国际 社会 迫切需要共同 的的规则，以解决国际贸 易易、国际产品、国际 交交通 、国际知识产权 保保护、国际收养、扶养 、婚姻等领域的法律问 题题。而国际私法统一化 运运动真正始于 19 世纪 下下半叶，在 20世纪得 到到了全面的发展，并取 得得了有效的成果。但在 国国际私法总则方面取得 进进展的，主要是一些统 一一国际私法的地区性组 织织。一是 1928 年拉 丁丁美洲国家制订通过的 布斯塔曼特国际私法 典典，共有 435 条， 内内容包括 绪论 、 国国际民法 、 国际商 法法 、 国际刑法 和 国际程序法 五个部 分分，其中 绪论 部分 规规定了国际私法 的 一 般般规则 ，有 8 条，主 要要包括外国人的地位， 法法律规则的分类，国际 公公共秩序法，法律规则 的的解释，属人法，国际 公公共秩序保留等内容。 二二是 1979年美洲国 家家组织制订通过的美 洲洲国家间关于国际私法 通通则的公约，这是到 目前 为止唯一一部 专专门对国际私法总则做 出出立法的国际公约，共 有有 17 条，第 1-9 条 是是国际私法总则的实质 性性条款，主要包括条约 优优先适用，外国法的执 行行，上诉，公共秩序， 法法律规避，既得权，先 决决问题，法律协调7 / 18 等内 容容，第 10-17 条是 公公约的批准程序和语言 等等规定 。该公约有助于 消消除或避免美洲国家间 处处理国际私法总则问题 时时的 分歧，从而促进美 洲洲国家间国际私法的逐 渐渐统一。 三、国际私法总则 的的内容与功能 内容 分分类 1基本原则 公理性原则。公理 性性原则是从社会关系的 本本质中产生出来的、得 到到广泛承认并被奉为法 律律的公理。平等互利原 则则，公平合理地保护中 外外当事人合法利益原则 就就是这种公理性原则， 它它们集中反映了国际私 法法所调整的国际民商事 社社会关系的特性，使国 际际私法的基本原则区别 于于其它部门法的基本原 则则。凡有国际民商事活 动动和国际民商 事关系存 在在的地方，这些原则都 是是共同的。比如， 19779 年匈牙利国际私 法法新法规第 1 条规定 ： 本法令的目的是为 发发展和平的国际关系而 解解决。 法源性原 则则。法源性原则是指除 了了国内国际私法立法本 身身之外，其它具有法律 渊渊源的国际条约、国际 惯惯例和其它规定的效力 地地位及其适用的原则。 国国际条约是国际私法重 要要的国际法渊源，在国 内内国际私法立法中，对 国国际条约的效力及其适 用用做出规定的国家也越 来来越多。例如， 1986 年联邦德国国际私 法法第 3 条第 2 款规定 ： 国际协定如果已成 为为直8 / 18 接适用的内国法 ， 则则其规定优先于本法。 欧欧洲共同体制定的法规 保保有其效力。 国际惯 例例是国际私法的又一国 际际法渊源，它主要是指 通通常所说的国际商事惯 例例。但到目前为止，立 法法上将国际惯例规定在 国国际私法立法中的只有 朝朝 鲜和中国等少数国家 。其他法源主要是一般 法法律原理、原则。例如 ， 1939年泰国国 际际私法第 1 条规定： 本法及其他泰国法未 规规定的法律冲突，依国 际际私法的一般原理。 强制性原则。近年 来来，越来越多的国家规 定定某些涉外民商事关系 必必须适用某些特别法、 强强行法、禁止性规范或 标标准合同，从而排斥外 国国 法的适用，这是国家 加加强对社会 经济 生 活活干预在国际私法法律 适适用领域中的一个突出 表表现。最早引入这一强 制制性原则的是 1987 年年瑞士联邦国际私法 法法规。进入 20 世纪 990 年代以来，许多国 家家的国际私法总则规定 了了这一强制性原则，不 仅仅本国的强制性规定必 须须适用，而且外国的强 制制性规定也必须适用。 但但外国强制性规定的适 用用往往有一定限制，一 般般必须是与所涉法律关 系系有密切联系，并考虑 此此种规定的目的及其适 用用的后果。如 1998 年年突尼斯国际私法典 第 38 条， 1999 年年白俄罗斯国际私法 第 1100条， 20002 年俄罗斯联邦民 法法典第 1192 条， 等等等。 例外性原则 。例外性原则即替代原 则则，或更密切联系原则 ，它起源于 20 世纪 50 年代的欧洲，其最早 倡倡导者是奥地利学者 F. Schwind 教 授授。这种例外性原则最 早早适用于合同9 / 18 领域，后 来来扩展到侵权等其它领 域域，如罗马尼亚、美国 路路易斯安那州、澳大利 亚亚、德国等国家就是在 部部分领域中采用了这一 原原则。而将例外性原则 作作为一般性原则在国际 私私法总则中加以规定的 则则肇始于 1987 年 瑞瑞士联邦国际私法法规 。该法第 15 条规定 ： 根据所有情 况，如 果果案件与本法指定的法 律律明显地仅有松散的联 系系，而与另一法律却具 有有更密切的关系，则作 为为例外不适用本法所指 定定的法律。 1991 年年加拿大魁北克民法 典典第 3082 条与瑞 士士立法一样，将例外性 原原则作为一般条款加以 规规定。当然，这种例外 性性原则不适用于当事人 已已有法律选择的场合。 基本制度 冲 突突规范援引的准据法， 可可能是内国法，也可能 是是外国法。当准据法为 内内国法时，内国法院毫 无无疑问地适用本国的法 律律；相反地，如准据法 为为外国法，则可能会发 生生许多难以克服的实际 困困难，从而形成了如何 运运用冲突规范的所谓识 别别、反致、法律规避、 外外国法的查明、公共秩 序序保留等一系列限制或 排排除适用外国法的基本 制制度，这是国际私法特 有有的制度。晚近国际私 法法立法总则中均规定有 这这些基本制度，尽管各 国国在具体规定上有所差 异异，但趋同化现象日益 明明显。以下主要阐述识 别别、反致和公共秩序等 问问题。 识别。识别 作作为法院处理国际民商 事事案件的第一步，在实 践践中是经常的事，在 理理论 上有不同的认识 ，但在国内立10 / 18 法中规定 识识别条款的并不多。 19991 年魁北克民法 典典第3078 条和 19979 年匈牙利国际 私私法 新法规第 3 条均 规规定根据法院地法识别 。 1998 年突尼斯 国国际私法典第 27 条 和和1992 年罗马尼 亚亚国际私法第 3 条则 分分别规定根据突尼斯法 律律和罗马尼亚法律识别 。值得指出的是，美国 前前后两部冲突法重述也 规规定有识别条款，区别 在在于 1934 年第一次 重重述只是简单地规定根 据据法院地法识别，而 19971 年第二次重述区 分分了冲突法概念和本地 法法概念，前者一般依法 院院地法，后者依支配有 关关问题的法律。 反 致致。一些欧洲学者认为 ，近年来国内立法者建 议议的各种解决方法表明 ，用一种满意的方式解 决决反致问题 的困难性。 他他们进一步认为，如果 目目标在于体系之间的较 好好协调，反致、识别或 者者附随问题就不应被纳 入入国内立法。但不论这 些些观点，国内立法中反 致致的前景仍然相当积极 。 1978 年奥地利 联联邦国际私法法规第 5 条， 1987 年瑞 士士联邦国际私法法规 第第 14 条， 1992 年 罗马尼亚国际私法 第第 4 条， 1995年 意意大利国际私法制度改 革革法第 13 条等，均 接接受法院地法或第三国 法法的反致。而反致在法 国国和英国法院司法实践 中中的地位早已经显示。 美美国第二 次冲突法重述 第第 8 条对反致规定有三 种种规则，其基本规 则是 接接受反致，但须考虑实 际际可行性。 公共秩 序序。公共秩序或公共政 策策条款在每一部民法典 、11 / 18 国际私法立法中几乎 无无一例外地存在，其目 的的在于排除与法院地的 公公共秩序相冲突的外国 法法在内国的适用。例如 ， 1991年加拿大 魁魁北克民法典第 30881 条， 1992 年 罗罗马尼亚国际私法第 8 条， 1995 年意 大大利国际私法制度改革 法法第 16 条，等等。 实实质上，公共秩序的保 留留表明了冲突正义的传 统统追求和公平需求之间 的的张力，这两种价值在 多多州案件中时常相冲突 。当然，随着国际社会 由由各国相互分离和对抗 逐逐步走向相互合作和发 展展，在国际私法的立法 和和实践中，各国为促进 国国际私法的发展，普遍 从从严 规定和适用公共秩 序序。 其他规定 国际私法总则中除了 上上述基本原则和基本制 度度以外，还规定其他一 些些问题。如时效问题， 区区际冲突、人际冲突、 时时际冲突的解决等。 功能分析 1立法 准准则的功能 国际私 法法总则的制定，为分则 的的具体规定指明了方向 ，总则中的基本原则在 一一定程度上制约着分则 中中冲突规范的选择，是 单单边的、双边的、选择 性性的还是重叠性的，同 时时也制约着管辖权规范 和和外国判决的承认和执 行行规范 的制定。国际私 法法总则规定得越开放、 越越开明，分则内容也相 应应地趋于开放、开明， 反反之亦然。比如，基本 原原则的规定是着眼于一 国12 / 18 国利益还是国际社会利 益益，决定着分则中的法 律律规则采取的是单边主 义义、双边主义还是多边 主主义。 司法准则 的的功能 法官在处理 国国际民商事案件，适用 法法律的过程中，除了要 遵遵循国际私法分则所涉 及及的具体规定外，还必 须须根据总则的规定进行 裁裁量，尊重各项基本原 则则，遵循各项基本制度 和和其他一般规定，无论 是是案件性质的识别，反 致致、规避问题的处理， 还还是外国法的查明，公 共共秩序的保留 ，无一例 外外。另外，如有区际、 人人际、时际冲突的，还 要要遵循解决区际、人际 、时际冲突的一般规则 。 行为准则的功 能能 法律是社会关系 的的调整工具，以人们的 社社会活动为规制对象。 而而遵守法律是人们应尽 的的义务，也是法律具有 强强制性效力的体现。人 们们因国际民商事活动而 产产生国际民商事关系， 在在这一过程中，人们必 须须以国际私法为行为准 则则，特别是要遵循国际 私私法总则中的基本原则 和和基本制度。国际民商 事事活动必须符合公理性 原原则，选择法律不得规 避避强行法，不得与强制 性性规定相冲突，也不得 违违反公共秩序，查明 外 国国法还要当事人出面或 得得到当事人的配合。 克服立法局限性的 工工具 成文法有其自 身身难以克服的局限性 - 不确定性，这种不13 / 18 确 定定性可以通过必要的立 法法技术处理和立法完善 工工作，引入一般性的基 本本原则就是一个比较好 的的方法。国际私法的基 本本原则，具有内容的抽 象象性，适用的灵活性。 立法者有意使用一些 笼笼统的词句，或给予法 官官以衡平权，或要他们 参参照习惯或 自然 法 ，或使法律规范的实施 从从属于善良风俗或公共 秩秩序的需要，从而明确 了了法律的界限。没有一 个个立法制度能够不用这 些些矫正剂或解脱术，否 则则 在法与正义之间就可 能能产生不能容许的脱节 。 法律走向极端，就 会会导致极端的不正义。 转转贴于论文联盟 htt p:/四、 中 国 国际私法总则的制定 民法通则第 8 章章 1986 年民 法法通则第 8 章的规定 非非常简单，共 9 条，其 中中有关国际私法一般性 或或总则性的规定只有 2 条条，即第 142条和第 1150 条。与同时期的 国国内国际私法立法相比 ，民法通则中的国 际际私法规范不仅总体上 比比较落后，而且总则性 规规定分散、不详尽，远 远远不能适应和满足对外 开开放形势下调整和处理 涉涉外民商事关系的需要 。鉴于此 ，最高人民法 院院于1988 年发布了 关于贯彻执行中华 人人民共和国民法通则 若若干 问题 的意见 ，对涉外民事关系的 法法律 适用问题做了18 项补充意见，涉及一 般般性规定的有 4 项。 19990 年 12 月 5日最 高高人民法院通过的 上述 意意见的修改稿中，又增 加加了 1 项关于外国法解 释释的规定。但是上述意 见见及其修改稿从性质上 而14 / 18 而言只是司法解释，而 非非真正立法，因此只是 权权宜之计。 示范 法法第 1 章 示范 法法是中国第一部有关 国国际私法的民间立法， 它它采取法典模式，适应 了了国际私法立法的世界 潮潮流。其立法技术、立 法法水平和立法 内容 堪堪称与新近通过的许多 国国内国际私法法典相媲 美美。正如起草主持人韩 德德培教授所言： 示范 法法是在 总结 中外立 法法和司法经验、 分析 比较许多国家的立法 条条款和有关国际公约并 结结合我国实际情况的基 础础上制定的，规定是比 较较 科学 合理的。 示范法前后数易其 稿稿，最后定稿为第 6 稿 ，共分为 5 章，即第 1 章章 总则 ，第 2 章管管辖权 ，第 3 章 法 律律适用 ，第 4 章 司 法法协助 ，第 5 章附 则则 ，共 166 条。就 国国际 私法的 总则 而 言言，这是首次专章规定 ，其内容比较全面，共 有有 18 个条文，其规定 也也比较合理。 民 法法典第 9 编第 1 章 尽管国际私法立法的 法法典化已被中国国际私 法法学界和民法学界所认 同同，但是出于各种主客 观观原因，中国官方的立 法法机构没有采纳学界的 主主张，而是在 目前 起起草制定民法典的同时 ，在 1987 年民法 通通则第 8 章 涉外民 事事关系的法律适用 的 基基础上起草 涉外民事 关关系的法律适用法 作 为为民法典的第 9 编。 20002 年 12 月 23 日 九九届全国人大常委会第 33115 / 18 次会议上，新中国 的的第一部民法典首 次次提请审议。但民法 典典包括作为其第 9 编 的的 涉外民事关系的法 律律适用法 还需要进一 步步讨论、论证和审议。 就就国际私法总则部分而 言言，民法典第 9 编 第第 1 章在示 范法的 基基础上做了专门规定， 但但与示范法有关规 定定相比，还存在一些差 异异和不足。 对民 法法典第 9 编第 1 章的 几几点看法和建议 1总体协调性问题。 民法典第 9 编第 1 章对涉外法律关系法 律律适用法的一般规定， 在在编排上还存在一些问 题题。例如，有关外国人 民民商事法律地位的条款 应应置前；几个法律适用 制制度的顺序应调整，外 国国法的查明条款应放在 公公共秩序保留条款之前 等等。另外， 与 20 世纪 990 年代以来通过的各 国国国际私法立法相比较 ，一些先进的立法条款 没没有被吸纳，比如强制 性性规范；一些应有的立 法法规定付之阙如，比如 法法律规避。这也反映了 涉外民事关系法律适 用用法 的不足，需要在 今今后的讨论和审议中加 以以解决。 公理性 原原则的缺失 示范 法法第 1 条对国际私法 的的宗旨和基本原则做了 规规定，即 为了保障当 事事人在平等互利基础上 进进行国际民商事交往的 合合法权益，公平合理地 解解决国际民商事争议， 促促进国际民商事关系的 正正常 发展 ，特制定 本本法。 其中就包括了 公公16 / 18 理性原则，这样 规定 不不致使整部国际私法典 失失去制定的方向，能够 使使之发挥立法准则、司 法法准则和当事人行为准 则则的功能，同时还能起 到到补充法律漏洞的作用 。 法律规避制度 的的缺失 如果当事人 为为了某种特定的目的， 利利用连结点的设立和变 更更进行法律规避，显然 不不利于法律秩序的稳定 ，也不利于内国法律政 策策的贯彻实施。因此有 必必要在立法上予以明确 。另外，国际私法上的 法法律规避应既包括规避 本本国法，也包括规避外 国国法。因此作为立法上 的的表述，可以这样规定 ： 当事人故意规避中 华华人民共和国法律或规 避避根据冲突规则的指定 应应适用的外国法律的行 为为无效，在此情况下， 适适用依照本法规定应适 用用的国家的准据法。 强制性规范的缺 失失 晚近国际私法规 范范的发展呈现出柔性化 与与刚性化两大相互对立 的的趋势，前者主要表现 为为确立弹性规则，对传 统统冲突规范和机械规则 进进行软化处理，后者主 要要表现为国家介入国际 私私法领