国际私法背诵版.doc

国际私法背诵版一、 国际私法的调整对象：涉外的民商事法律关系（特征：国际性、广泛性、冲突性）。二、 国际私法规范的组成：1.外国人民事法律地位规范（国内法+条约）；2.冲突规范（又称法律选择规范或冲突规则，是指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称）；3.统一实体规范（条约）；4.国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范（程序性规范=司法协助+外交）。三、 国际私法的渊源：1.国内立法；2.国内判例；3.国际条约；4.国际惯例；5.关于法理或学说、一般法律原则作为国际私法渊源的问题。四、 意大利的法则区别说（巴托鲁斯）：将法律分为两大类：1.人法、2.物法。五、 荷兰的国际礼让说（尤利克胡伯）：提出了著名的“三原则”。六、 萨维尼的法律关系本座说（德国）。七、 国民待遇：一国给予外国人的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位，即给予外国人与本国人同等的待遇。 主要体现在：国民待遇制度以互惠为条件；国民待遇制度的适用范围逐渐扩大；国民待遇制度的范围受到限制。八、 最惠国待遇：一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。 包括以下方面：商品关税、捐税和其他费用的征收；商品进出口、过境、存仓、转换交通工具许可证的发给；海关手续；专利权、商标权和版权的保护；彼此的公民和法人在对方定居、法律地位和营业上的活动；彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免；司法协助、外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行等。九、 冲突规范的概念：指明某种国际民商事关系应当适用何种实体法的法律规范。 十、 冲突规范=范围+系属（包含连结点） 范围：冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。 系属：规定“范围”所应适用的法律。 连结点：把特定民商事法律关系与某国法律联系起来的标志。连结点分为静态连结点（不能改变的连结点）和动态连结点（可以改变的连结点）；分为主观连结点（依人的主观意志为依据而设定的连结点）和客观连结点（一种以客观存在的标志为基础而设定的连结点）。十一、 冲突规范的分类：（1）单边冲突规范（直接规定适用某国法律）；（2）双边冲突规范（并不直接规定适用内国法还是外国法，而是规定了一个可以推定适用的法律）；（3）选择适用的冲突规范（无限制条件可随意选择、有限制条件不能随意选择）；(4)重叠适用的冲突规范（两个或两个以上可以适用的法律，并且要求同时适用）。十二、 系属公式是对部分双边冲突范中的系属进行抽象化、公式化的结果。十三、 系属公式常用的有：1.属人法（本国法原则：以当事人的国籍作为其属人法的连结点； 住所地法原则：以当事人的住所地作为其属人法的连结点）；2.物之所在地法（指民商事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题）； 3.行为地法（指当事人的法律行为或非法律行为发生地所属法域的法律，用来解决行为内容方面的法律冲突）；4.法院地法（审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律，常用来解决程序方面的法律冲突问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题）；5.旗国法（是悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题）；6.当事人合意选择的法律（指双方当事人按其意愿自主选择的那个法域的法律，主要解决国际合同关系的法律适用问题）；7.最密切联系地法律（指与国际民商事法律关系有最重要、最真实联系的地方的法律，它既是一条解决法律选择问题的指导原则，又是作为一个系属公式出现于许多冲突规范之中，适用于许多不同性质的国际民商事关系，尤其是国际合同关系）。 随着国际交往的深入，当事人惯常居所地也逐渐成为了属人法的连结点，我国于2011年4月1日起实施的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法关于属人法的条款中更多的情况下使用的连结点为“经常居所地”。十四、 准据法的确定中的区际法律冲突及其解决：区际法律冲突是指一个国家依照不同的地区分成不同的法域，不同的法域的法律制度之间发生的法律冲突。 解决方法：1.直接依据法院地冲突规范中的连结点确定准据法；2.根据多法域国家的区际私法确定准据法；3.依据最密切联系原则确定准据法。 十五、 准据法的确定中的先决问题：先决问题是指涉外民事案件（即主要问题）的处理所必须首先解决的其他问题。 构成先决问题的条件：1.按照法院地冲突规则，主要问题的准据法是外国法；2. 该先决问题相对独立于主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且要针对它的冲突规范可以适用； 3.依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。（同时具备上述三个条件十六、 识别：是指依据一定的法律观念，对有关案件事实或问题进行分析,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定应当适用的冲突规范。 十七、 识别冲突：是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。 识别冲突产生的原因：1.对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范；2.不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义；3.不同国家的法律把具有相同的内容的法律问题划分到不同的法律部门；4.不同的国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。 我国采用法院地法说，我国涉外民事关系法律适用法第8条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法。十八、 反致的三种类型的区分： 1.直接反致：甲国冲突法乙国冲突法甲国实体法； 2.转致：甲国冲突法乙国冲突法丙国实体法： 3.甲国冲突法乙国冲突法丙国冲突法甲国实体法。 （我国不接受反致）十九、 查明的主体和方法：涉外民事关系法律适用法第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国的法律，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。二十、 公共秩序的概念：又称“公共政策”，指国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。二十一、 法律规避的概念：在国际民商事交往中，当事人通过故意改变连结点的方式，以避开本应适用的对其不利的法律，而使对其有利的法律得以适用的行为。 构成要件：主观出于故意；规避对象是当事人本应该适用的法律；行为方式是通过改变连结点来实现；客观结果是规避行为已经完成。二十二、 民事主体的法律适用：1.权利能力和行为能力（自然人：一般适用经常居所地法；例外，自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法，但涉及婚姻家庭、继承的除外，与人的身份有关系的适用属人法； 法人：一般适用登记地法；例外，法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法。法人经常居所地，为其主营业地。） 2.宣告失踪或宣告死亡的适用自然人经常居所地法；3.人格权的内容适用权利人经常居所地法。 （章程规定的住所为经常居所）二十三、 涉外离婚：1.协议离婚（协议选择一方经常居所地法或一方国籍国法，未选择的，有共同经常居所地的适用共同经常居所地法，无共同经常居所地的，适用共同国籍国法，无共同经常居所地、国籍国的，适用办理离婚机构所在地法）；2.诉讼离婚适用法院地法。二十四、 涉外的收养、扶养、监护适用的法律都是有利于弱势的。 二十五、 我国对物权的法律适用（5个）一个不动产（不动产物权，适用不动产所在地法律）；四个动产（动产物权：一般动产1.协议选择、2.未选择，法律事实发生时动产所在地；运输中的动产：1.协议选择、2.未选择，运输目的地法。 有价证券适用有价证券权利实现地法/其他最密切联系地法。 权利质权适用质权设立地法。 船舶物权：船舶所有权适用船旗国法；船舶抵押权使用船旗国法；船舶在光船租赁以前或光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法； 船舶优先权适用法院地法。 民用航空器物权：航空器所有权适用航空器国籍登记国法； 航空器抵押权适用航空器国籍登记国法； 航空器优先权适用法院地法。二十六、 外国人的诉讼代理人：1.中国公民、中国律师；2.外国人的本国人、本国律师（以非律师身份）；3.外国驻华使领馆官员（以个人名义）。二十七、 民事诉讼费的担保：我国法院审理外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国提起诉讼的案件，原则上不要求提供诉讼费用担保，外国法院要求我国公民、企业和组织提供担保的，我国实行对等原则。二十八、 平行诉讼或一事两诉：其特点在于有关国家的法院对同一事实的案件都具有管辖权，而且也不排斥其他法院的管辖。二十九、 集中管辖：管辖法院：第一审涉外民商事案件的管辖法院：国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。三十、 中国关于外国法院判决承认与执行的条件：1.判决已生效；2.原判决国必须有管辖权；3.审判程序公正；4.不与我国正在进行的或已经终结的诉讼相冲突；5.不违反中国公共秩序；6.该国与中国存在