反思与重构：制作录音制品的法定许可.doc

郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络反思与重构：制作录音制品的法定许可2012年3月31日，国家版权局在其官方网站公布中华人民共和国著作权法(以下简称著作权法)修改草案(以下简称“草案”)，公开向社会征求意见。其中，“草案”第46条关于制作录音制品法定许可的规定瞬间引起音乐界人士、专家学者以及网友们的广泛关注，成为人们激烈争论的焦点问题。有音乐人担心“著作权法草案一旦通过，我们就完了”。著名歌唱家刘欢直言“著作权法修改草案若通过是灭顶之灾”。音乐届人士普遍认为“草案”第46条将“变相鼓励盗版、损害原创者利益”、“将导致幕后创作者流失殆尽，被迫都去当歌手，无人卖歌”。还有网友针对“草案”第46条的规定戏称“内地音乐将进入翻唱时代。” “草案”第46条是否会导致音乐人或者网友所担心的情形发生?它的立法本意究竟如何?本文将结合现行著作权法的规定以及“草案”的内容对其加以研讨，以期对修订著作权法有所裨益。一、现行著作权法与“草案”关于“制作录音制品法定许可”规定之比较对于“制作录音制品的法定许可”，现行著作权法第39条第3款规定“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”而“草案”第46条规定“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”仔细比较著作权法与“草案”的规定，两者既有相同之处，也有不同之处。(一)“草案”与著作权法的相同点1.制作录音制品法定许可的前提基础相同无论是“草案”，还是著作权法都要求适用制作录音制品法定许可的前提基础是音乐作品已经被合法制作成录音制品。如果一部音乐作品从未被合法制作成录音制品，则不能适用法定许可。依据“草案”或者著作权法的规定，当一部音乐作品被合法制作成录音制品之后，其他录音制品制作者才有权以法定许可为由将该音乐作品制作成录音制品。2.在后制作录音制品均无须经著作权人许可但应支付报酬“草案”和著作权法中均规定使用他人已经录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但是应该支付报酬或者使用费。“可以不经著作权人许可，但是应该支付报酬或者使用费”是法定许可最显著的特征。显然，“草案”和著作权法均规定了制作录音制品的法定许可。这充分表明，“草案”对制作录音制品适用法定许可并非新规定，现行著作权法早已有所规定。3.制作录音制品法定许可的对象相同“草案”和著作权法中制作录音制品法定许可的对象均是“音乐作品”，而非“录音制品”。制作录音制品的法定许可是指将他人已经被制作成录音制品的音乐作品重新制作成录音制品，而不是将他人已经制作的录音制品直接进行翻录。因此，在后制作录音制品者如果将他人已经被制作成录音制品的音乐作品重新制作成录音制品，可以不经该音乐作品著作权人的许可，但是应该向该音乐作品著作权人支付使用费。申言之，在后制作录音制品者如果将他人已经被制作成录音制品的音乐作品重新制作成录音制品，既无须经过首次将该音乐作品制作成录音制品者的许可，也无须向首次制作者支付使用费。(二)“草案”与著作权法的不同点1.首次录音制品制作的合法性要求不同著作权法第39条要求首次制作的录音制品必须是合法录制的，如果不是合法录制的录音制品则不适用法定许可。而“草案”第46条对首次录音制品制作没有合法性要求，似乎意味着即使首次录音制品未经著作权人许可而制作的录音制品，也可以适用法定许可。但是“草案”第46条特别提到，录音制品首次“出版”3个月后，其他录音制作者才可以适用法定许可制作录音制品。“出版”一词实际已经蕴含着“合法”的含义。因为只有合法录制的录音制品，才能予以出版;非法录制的录音制品不能出版。因此，“草案”与著作权法在这一点上只存在语言表述上的差异，其实本质上没有差异。2.“草案”新增加了权利保留期的规定著作权法第39条对于首次制作录音制品和在后制作录音制品之间没有时间上的要求，一部音乐作品只要被制作成录音制品后，他人在任何时候均可以使用该音乐作品制作录音制品。而“草案”第46条则要求首次制作的录音制品出版3个月后，其他录音制作者方可以使用音乐作品制作录音制品。“草案”第46条的这一变化显然是为了加强对首次制作者利益的保护，只是3个月的期限略显短暂，恐效果有限。3.声明保留著作权的规定不同“草案”和著作权法相比，最显著的变化之一就是删除了著作权法中曾规定的“著作权人声明不许使用的不得使用”的内容。也就是说，依据“草案”第46条的规定，当一部音乐作品被制作成录音制品之后，该著作权人不能以“声明保留其音乐作品著作权”为由而禁止他人使用该音乐作品制作录音制品。这也是“草案”引起极大争议的焦点问题之一。4.适用法定许可的条件和支付报酬规定不同“草案”第46条中提到适用制作录音制品的法定许可必须符合“草案”第48条规定的条件，其中第一个条件“在使用前向国务院著作权行政管理部门申请备案”和第三个条件“在使用后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息”相较于著作权法而言，均是新增加的条件要求。同时，“草案”第48条还特别规定了适用法定许可须支付报酬的时间限制和支付机构。而著作权法第39条仅规定“应当按照规定支付报酬”，但是，并没有规定应当在什么期限内、向何种机构支付报酬。不过，著作权法实施条例(以下简称实施条例)第32条规定“使用他人作品的，应当自使用该作品之日起2个月内向著作权人支付报酬”。客观地讲，虽然“草案”中关于“制作录音制品的法定许可”的规定在媒体上引起广泛热议，但是“草案”较著作权法而言并非巨变，制作录音制品的法定许可，现行著作权法第39条早已有所规定。甚至早在1990年的著作权法也有类似的规定，而且1990年著作权法第37条(使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用)规定的制作录音制品所使用的对象范围更广，扩大到所有的已发表的音乐作品，即不论已发表的音乐作品是否被制作成录音制品，只要是已经发表的音乐作品，均可以将其制作成录音制品。音乐界人士和部分网友针对“草案”第46条所质疑的“损害原创者利益”、“鼓励翻唱”的理由“不经著作权人许可，即使用他人已经录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”其实依据著作权法第39条的规定也是成立的。换言之，“草案”和著作权法均允许录音制作者可以不经著作权人许可，使用他人已经录制为录音制品的音乐作品制作录音制品。如果说“不经著作权人许可，即使用他人已经录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”会“损害原创者利益”或者“鼓励翻唱”，那么著作权法和“草案”一样都难以摆脱这种“嫌疑”。因此，“草案”与著作权法并没有本质上的区别。不过，“草案”第46条与著作权法第39条之间是否存在本质上的差异似乎并非时下人们关注的焦点问题。人们关心的是“草案”如果变成立法，将会对各方利益产生哪些影响?“草案”的颁布犹如在平静的湖面上扔下一颗石子，本身容易引起人们注意，而“草案”第46条被知名音乐人率先在微博上加以评论和转发，在微博这种新媒体的推波助澜下，“草案”第46条瞬间被推上“风口浪尖”。在这股讨论热潮中，老问题(即“制作录音制品是否需要适用法定许可”)再次被提了出来;新问题(即“草案”与著作权法存在的差异是否合理)开始引起关注。冷静分析之下，通过比较“草案”与著作权法，虽然我们知道制作录音制品的法定许可并非新规定，或许一些音乐人或者网友对“草案”第46条“鼓励盗版”确实存在误解，但是这场讨论所提出的新、老问题不能不引发思考。二、存或废：制作录音制品的法定许可如前文所述，对使用已经录制为录音制品的音乐作品制作录音制品适用法定许可并非“草案”首创，更非我国著作权法独创。早在20世纪初，为了防止唱片公司对音乐的垄断，欧美一些国家即规定对制作录音制品可以适用法定许可。1908年美国国会通过的版权法修正案率先对“制作录音制品法定许可”作出了规定。随后，新加坡、澳大利亚、韩国以及匈牙利等国纷纷规定制作录音制品的法定许可。我国是在2001年修订著作权法的时候规定对已制作录音制品的音乐作品适用法定许可。尽管1990年著作权法第37条也有关于制作录音制品的法定许可，但是其法定许可的对象是所有已发表的作品，不仅限于已被制作成录音制品的音乐作品，同时也包括未被制作录音制品的音乐作品。申言之，1990年著作权法中关于制作录音制品的法定许可与国际上、甚至2001年著作权法有很大区别。相比较而言，2001年著作权法中的制作录音制品的法定许可与欧美国家的制作录音制品的法定许可更为接近，即法定许可的对象都是已经制作成录音制品的音乐作品，尚未制作成录音制品的音乐作品被排除在法定许可范围之外。虽然制作录音制品的法定许可制度存在了百年之久，但是有关这项制度的存废之争从未停止过。时至今日，制作录音制品法定许可的存废问题再次被提了出来。赞成“制作录音制品法定许可”的观点认为，制作录音制品的法定许可属于为降低行业垄断程度而设的法定许可，能“使不同的录音制作者可以选择不同的表演者诠释同一部作品进行录制，公众可以欣赏版本各异的录音制品，避免著作权人与某个录音制作者订立专有录制合同、造成版本单一的状况”;“该项法定许可不但能够达到反垄断的立法目的，而且已成为唱片业商业模式的基础，为利用他人音乐作品制作和发行唱片提供了稳定的法律预期。”作为最早施行该项法定许可的美国即认为其国内产业界已经以该项“法定许可”为基础，形成了既定的商业模式，因此，反对取消制作录音制品的法定许可。但是，有的国家原先主张制作录音制品的法定许可，后又取消该项法定许可。1956年英国著作权法第12条(6)款曾规定，一部作品已由作者授权某个公司或个人录制成唱片发行，在这种情况下，其他所有人都可以不必再申请原作者的同意而录制，只要录制者付给法定的版税。同样，作者可将其作品授权给某个公司或个人录制。然而，1988年英国著作权法在修订时取消了这一条款。在制定世界知识产权组织版权条约(WCT)的过程中，许多国家的专家也曾建议取消“制作录音制品非自愿许可”。有专家指出：“在1908年伯尔尼公约中允许该项非自愿许可的主要原因，在于担忧如果没有此项机制，则音乐出版业与代表词曲作者及音乐出版商的集体管理组织会对录音制作者滥用其专有权利。但那些没有引人此项非自愿许可的国家已用自身经验证明，这种担忧是没有根据的。越发明显的是，即使这种担忧仍然存在，在非自愿许可之外也有其他方法去阻止对权利的滥用(如反垄断法)。”对于制作录音制品的法定许可，保护文学和艺术作品伯尔尼公约(以下简称伯尔尼公约)作为目前国际上保护著作权比较有影响力的国际公约，在第13条第1款规定，音乐作品和歌词的作者可以授权他人对其音乐作品进行录音，有关的条件和限制由成员国作出规定;但是某一成员国所规定的条件和限制仅在本国具有效力，而且不得损害作者获得合理报酬的权利，包括在没有协议的情况下获得由主管当局规定的合理报酬的权利。显然，伯尔尼公约对于制作录音制品的法定许可没有做出硬性规定，而是将此权利交由各成员国自己选择。因此，依据伯尔尼公约的规定，我国既可以规定制作录音制品的法定许可，也可以对制作录音制品不适用法定许可。但是，从防止垄断、利益平衡和繁荣音乐行业的角度考虑，我国应保留制作录音制品的法定许可。制作录音制品的法定许可涉及到作者(著作权人)、首次制作录音制品的制作者、在后制作录音制品的制作者、表演者以及公众等五个方面的利益关系。有些音乐人担心，“草案”第46条的公布不仅会损害到首次制作录音制品的制作者的利益，也会损害到著作权人的利益;不仅会给现在处于萎缩状态的唱片业致命一击，彻底击垮唱片业，也会严重挫伤作者创作的积极性。其实不然，制作录音制品的法定许可虽然会增加首次制作者制作的歌曲被其他人再次制作的风险，但正是这一风险的存在，会促使在先制作人在选择歌曲以及歌曲的表演者时更加慎重。另一方面，在后制作者也会考虑经济成本问题，除非找到特别合适的表演者，否则不会轻易再行制作音乐作品。一般而言，在后制作者另请表演者重新录制已经被制作成录音制品的音乐作品将面临巨大的商业风险。人们欣赏音乐容易先入为主，新唱想超越原唱比较难。如果不能超越原唱，搭原唱“便车”所获利润也很难收回成本。因此，在后制作者出于经济成本考虑一般不会选择另请表演者重新录制录音制品。对作者(著作权人)而言，不经其许可即将其音乐作品制作成录音制品无疑会使其失去一个与使用者磋商版权使用费的机会。但是从长远看，作者(著作权人)的收入不但不会受到影响，反而会增加。因为该“法定许可”只是对音乐作品“机械复制权”的许可，并不包括对音乐作品“公开表演权”的许可。如果表演者意欲公开表演音乐作品，就必须取得著作权人的许可，否则构成侵权。比如，汪峰创作的春天里如果已经被制作录音制品，其他制作者即可以通过法定许可的方式邀请旭日阳刚作为春天里的表演者再制作录音制品。这样，公众就可以欣赏到旭日阳刚版的春天里。但是，旭日阳刚作为表演者通常并不会只满足于将其演唱的歌曲制作成录音制品，也希望通过商业演出获得更多的收入，而旭日阳刚如果想在商演中公开演唱这首歌，就必须取得春天里著作权人的许可，否则构成侵权。事实上，实践中也的确有录音制作者意图垄断歌曲的现象发生。庞龙演唱的两只蝴蝶家喻户晓，鸟人公司买断了这首歌的版权并声明著作权保留。鸟人公司法人代表周亚平曾说：“鸟人公司之所以买断了这支歌曲的版权同时又为推广这支歌曲投入高额的宣传成本，其目的就是为了垄断这支歌曲的艺术市场从而最大化地获得其商业利益。”可见，制作录音制品的法定许可通过在后制作者有效影响首次制作者，防止垄断发生，可以使公众欣赏到版本各异的录音制品，繁荣音乐市场。法律无法照顾到所有的利益，当发生利益冲突时，显然，社会利益优先于个体利益。利益冲突的法律解决机制就是对利益进行正当性评价从而上升为权利。为了保障公众的利益得以实现，有必要限制著作权人的权利，给予在后制作者可以不经著作权人许可而使用其作品的权利。因此，制作录音制品的法定许可应予保留。三、去或留：“声明著作权保留”如上文所述，“草案”第46条最显著的变化之一就是删除了著作权法中曾规定的“著作权人声明不许使用的不得使用”的内容。这一变化倍受音乐界人士诟病，认为这将极大地损害著作权人的利益，剥夺了著作权人对其私权利按照个人意愿进行处理的权利。早在1990年著作权法中，在法定许可方面即有“著作权人声明不许使用的不得使用”的规定。对于这种带有“声明著作权保留”的法定许可，有学者认为，该项法定许可“一方面方便了使用者的使用，另一方面也体现了对著作权人的保护，与我国的立法原则相一致。”不可否认，设计法定许可的目的的确是为了大大简化授权使用手续，使使用者更加方便、快捷地使用著作权人的作品;“声明著作权保留”也确实能够体现对著作权人的保护。但是，法定许可的一大特征是“可以不经著作权人许可而使用其作品”，如果在法定许可中允许“声明著作权保留”，无异于开了一张“空头支票”，使得法定许可的目的根本无法实现，且自相矛盾。一方面，法律赋予录音制作者将已制作成录音制品的音乐作品制作录音制品的权利，另一方面，作者实际收回了自己的许可权与禁止权。申言之，如果将“法定许可”与“声明著作权保留”放在一个法律条文中，只会导致“法定许可”形同虚设，并不能实现立法者所预期的“鱼和熊掌兼得”的立法目的。如果真的让音乐作品著作权人行使这样的保留权，尤其是在授予第一家录音制品制作者进行录制以后行使这样的保留权，倒真有可能出现让第一家录音制作者垄断市场的情形。因为那些希望垄断市场的唱片公司必然会在与音乐著作权人签订独家许可协议时要求其做出保留声明，以排斥竞争对手根据“法定许可”使用同样的音乐作品制作录音制品。毕竟，著作权人做出“声明著作权保留”不需要履行任何复杂的手续且无须增加任何成本，对于这种可以轻而易举做出且又能保护自己利益的声明，著作权人当然乐意为之。“声明著作权保留”的规定不仅没有保留的合理性，而且也没有任何国外立法例。考察各国立法，不难发现，凡是规定制作录音制品法定许可的国家均没有“声明著作权保留”的限制。我国的这种立法模式可谓“全世界绝无仅有的独创”当然，没有国外立法例并非删除“声明著作权保留”的主要原因或者唯一原因，真正起决定作用的是上文中所阐述的“声明著作权保留”缺少存在的合理性。但是，国外无一例类似的立法至少说明“声明著作权保留”式法定许可的立法选择应该慎之又慎。其实，前文关于“声明著作权保留”合理性的论述已经清楚表明，“法定许可”与“声明著作权保留”本无法共存，如果要选择“法定许可”，就必须删除“声明著作权保留”;如果要规定“声明著作权保留”，就无须给予“法定许可”。前文已指出，为了实现防止垄断的目的、平衡各方利益，促使录音制作者多出精品，有必要规定制作录音制品的法定许可。既然如此，为了保障法定许可目的的实现，理应删除“声明著作权保留”。四、制作录音制品法定许可适用条件的应然选择“草案”第46条和第48条明确将“在使用前向国务院著作权行政管理部门申请备案”和“在使用后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费”列为适用制作录音制品法定许可的条件。也就是说，如果不符合这些条件，将不能适用法定许可。固然，“草案”的这一规定在一定程度上限制了法定许可的适用条件，这对于防范法定许可滥用，保障著作权人获得版权收入有一定的促进作用。但是，设定这些条件的合理性何在?设置法定许可的目的是为了鼓励和促进作品的使用与传播，维护作品传播者和使用者的合法利益，协调作者个人与社会利益的关系。“草案”第46条设立“报备”制度显然倾向于保护著作权人的利益，试图平衡音乐作品使用人和著作权人的利益关系。但是，这种“报备”制度是否能真正起到利益平衡的作用?是否能保证使用人向著作权人支付版权使用费?未必。因为，如果使用人不想滥用法定许可，愿意支付版权使用费，那么他即使不报备，也可以支付版权使用费。如果使用人不愿意支付使用费，他很有可能不报备。或者，即使报备了，也会不支付使用费。如此看来，设计“报备”制度除了给使用人使用作品设置障碍，使著作权行政管理部门徒增业务量、浪费行政资源之外，几乎没有起到应有的作用。再者说，著作权是一种典型的私权利，公权力不宜介入具体事务。对于一部音乐作品而言，让谁使用?不让谁使用?应该由著作权人来决定，而不是由公权力机构进行干涉。因此，因为不向公权力机构报备而丧失法定许可的权利缺少法理基础，设置制作录音制品法定许可“报备”制度实无必要。此外，“向著作权集体管理组织支付使用费”的适用条件的规定仍值得斟酌。实施条例第32条规定，使用他人作品的，应当向著作权人支付报酬。而“草案”第46、 48条则规定，使用者使用他人已经发表的作品，应向著作权集体管理组织支付使用费。可以看出，实施条例与“草案”在应当向哪个主体支付报酬上存在明显差异。“草案”第46、 48条考虑到在现实生活中使用者直接向著作权人支付报酬比较困难，于是规定使用者直接向著作权集体管理组织支付使用费。这样规定使得一些非会员的著作权人的获酬权也统一由著作权集体管理组织代为行使。2005年，飞乐唱片签约艺人、超女邵雨涵在她的新专辑我是超级女声中翻唱了歌手庞龙演唱的两