司法考试：民法历年试题精解(1).doc

民法历年试题精解（1）第一章民法概述一、民事权利2.（00.卷二。多。51）在行为人行使的权利中，下列哪些权利属于形成权？（）A.对越权代理的追认权B.债权人对债务人行使的催告权C.受遗赠人于知道受赠的期限内做出接受遗赠表示的权利D.承租人擅自转租，出租人行使的解除权参考答案ACD考查知识点形成权（当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利，如追认权、撤销权、抵销权）。解题思路和依据掌握形成权的两个特征：一是单方意思表示；二是使得法律关系发生、变更、消灭。然后分析每个选项中的权利是否同时符合这两个特征。应注意的问题选项B符合单方意思表示的特征，但没有使得民事法律关系产生、变更和消灭。二、民事法律关系2.（97.卷二。单。12）甲公司与乙公司签订了一份买卖铝锭l00吨的合同，约定甲公司在1年内分为三批交货。不料合同签订后1个月，铝锭价格上涨了60%，甲公司向乙公司提出请求相应提高价格，被乙公司拒绝，双方诉至人民法院。人民法院经过审理，在判决中对合同中约定的价格适当作了提高。法院这一判决依据的是民法中哪一项原则？（）A.自愿原则B.情势变更原则C.保护公民、法人的合法民事权益原则D.遵守法律和国家政策原则参考答案无考查知识点情势变更原则的运用。解题思路和依据合同法的一个重要内容就是取消了情势变更原则，因此本题无答案。原来属于情势变更的内容部分为诚实信用原则所吸收。应注意的问题当年本题的答案为选项B.第二章公民（自然人）一、民事权利能力的取得1.（98.卷二。单。5）张家为孙子张明过生日，却为确定出生日期犯愁。张明的母亲记得儿子是8月28日晚出生，医院的接生记录簿上记载的是8月29日，出生证上记载的是8月30日。而户口簿上记载的是9月1日。依照有关法律，张明的出生时间应以哪一日期为准？（）A.8月28日B.8月29日C.8月30日D.9月1日参考答案D考查知识点出生日期的确定。解题思路和依据必须熟悉最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（以下简称民法通则意见）第1条的规定。应注意的问题公民的出生日期首先参考户籍证明；没有户籍证明时参考医院的出生证明；如果都没有，则参照其他有关证明。二、民事权利能力的消灭5.（98.卷二。单。3）1991年5月，冯敏因受单位行政处分而离家出走，一直下落不明。1997年6月，其妻王慧向法院起诉，要求离婚。同月，冯敏所在单位欲将其除名，亦向同一法院送交了宣告冯敏死亡申请书。下列有关该案的表述中哪一项是正确的？（）A.法院应判决离婚，但不应判决宣告死亡B.法院应判决宣告死亡，使冯敏与王慧的婚姻关系自然解除C.法院可以判决离婚，也可以判决宣告死亡D.法院可以在判决离婚的同时宣告死亡参考答案A考查知识点宣告死亡的利害关系人的顺序。解题思路和依据根据民法通则意见第25条的规定，申请宣告死亡应当按顺序进行，前一顺序的利害关系人不提起死亡宣告申请，后一顺序的利害关系人不得提起死亡宣告申请。应注意的问题在本案中，由于妻子提起离婚申请，故可以推定妻子不打算宣告丈夫死亡。因此，冯敏所在单位无权申请宣告死亡。三、民事行为能力1.（99.卷二。单。11）杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。问：该转让协议的效力如何？（）A.该转让协议有效B.该转让协议效力未定C.该转让协议无效D.该转让协议可撤销参考答案B考查知识点限制行为能力人订立合同的效力。解题思路和依据杨某为限制行为能力人，根据合同法第47条，协议在性质上属于效力待定的合同。应注意的问题（1）行为能力的认定有法律规定，与智力超常无关，非个案认定（关于成年人的精神病鉴定除外）。（2）注意区别限制行为能力人订立合同的行为与从事其他民事行为的性质的认定。第一，限制行为能力人独立实施的与其年龄、智力状况相适应的民事行为有效；第二，根据合同法第47条的规定，限制行为能力人的订立合同的行为属于效力待定的合同；第三，结合合同法第47条及民法通则第58条的规定，限制行为能力人独立实施的除上述两项行为以外的民事行为为无效民事行为。四、合伙1.（02.卷三。单。11）赵某与钱某口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价2万元加入合伙，但不参与经营，只每半年收取经营收益的10。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。问：下列哪种说法是正确的？（）A.赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务B.孙某没有参加合伙的经营，应当认定入伙无效，不承担还款义务C.赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担D.孙某入伙虽无效，但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任参考答案A考查知识点合伙人身份的确定及合伙债务的承担。解题思路和依据根据民法通则意见第46条的规定，只要参与盈余分配，无论是否参与经营，都属于合伙人。既然属于合伙人，都应当对合伙债务承担连带责任。另外，根据民法通则意见第50条的规定，书面合伙协议不是合伙成立的必要条件。应注意的问题C选项很有迷惑性，但是根据民法原理以及合同法第50条的规定，在这种情况下，应当由合伙组织承担责任，然后再由赵某按照过错原则向合伙组织承担责任。六、监护1.（99.卷二。多。43）甲为一儿童影星，片酬颇丰，乙为甲的监护人。问：乙的下列哪些行为在征得甲同意时，属于合法有效的民事行为？（）A.因甲的侵权行为给他人造成损失，用其片酬予以支付的行为B.用甲的片酬赠与他人的行为C.用甲的片酬为甲购买人身保险的行为D.用甲的片酬为乙母购买房产的行为参考答案AC考查知识点监护人对被监护人的财产的处分权限。解题思路和依据掌握民法通则第18条的规定，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。对A选项的判断，则依据民法通则第133条第2款的规定。另外，这种题目最简单的思路是排除法，可以基于民法通则第18条的规定，很快排除B、D.同时此题属于多选题，因此，A、C必定正确。应注意的问题对C选项的判断，应当考虑为谁买人身保险，由于是为“甲购买的人身保险”，故属于为甲的利益，所以合法有效。第三章法人一、法人的分类（97.卷二。多。47）有限责任公司从其性质上说，属于哪类法人？（）A.企业法人B.财团法人C.事业法人D.营利法人参考答案AD考查知识点法人的分类。解题思路和依据关键是明确财团法人、社团法人两概念。在大陆法系对法人的分类中，法人可以分为社团法人与财团法人，而有限责任公司是典型的社团法人。应注意的问题社团法人是以人的组合作为法人成立基础的法人。财团法人是以一定的财产的设定作为成立基础的法人，如基金会。同时注意社团法人与社会团体法人的区别。二、法人的民事权利（00.卷二。单。8）李某与合伙企业“大木采石场”各出资50万元组建了一家具有独立法人资格的大木贸易有限责任公司，经营建筑材料，聘请营销专家陈某担任经理。这里谁负“有限责任”？（）A.“大木采石场”对合伙企业所负的债务B.大木有限公司对公司所负的债务C.李某和“大木采石场”对大木有限公司所负的债务D.陈某对大木有限公司所负的债务参考答案C考查知识点有限责任的含义。解题思路和依据从理论上了解有限责任与无限责任的含义。另外，根据公司法第3条的规定，有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。应注意的问题有限责任与无限责任的区别在于是否以其所有的全部资产对外承担责任。无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任。一般来说，债务人总是以自己的全部财产承担责任，对于超出债务人全部财产范围的部分，债务人不负责清偿。从这个意义上讲，责任总是有限的，不是无限的。但有限责任是以债务人得以一定范围内或限额的财产承担民事责任。即以自己所有财产中的一部分承担责任。因此，有限责任公司中的“有限责任”是指股东对公司债务承担有限责任，而非公司对其债务承担有限责任。公司对其债务是以公司所有财产承担责任，在性质上属于无限责任。在法律上，无限责任是常态，有限责任是例外。因此，只要法律没有特别规定，当事人承担责任都属于无限责任。三、法人的成立、消灭及其法律效力1.（00.卷二。单。9）依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？（）A.清算法人不具有民事行为能力B.清算法人具有与原法人相同的民事行为能力C.清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力D.清算法人具有资产清理的民事行为能力参考答案C考查知识点清算法人的行为能力范围。解题思路和依据依民法原理，清算法人可以进行业务清结、资产清理、注销登记和公告等活动，因此，清算法人具有民事行为能力，但不完全等同于原法人的民事行为能力，它只是在清算范围内具有清算行为能力。条文依据是公司法第193条、第195条的规定。应注意的问题清算法人的权限根据公司法第193条的规定，其权限范围超越资产清理的范围，因此，选项D不是正确选项。1995年曾有单选题考查同样的内容。2.（99.卷二。单。6）甲公司分立为乙公司和丙公司。在分立过程中，乙公司和丙公司对甲公司所欠丁、戊、己、庚的债务达成协议。乙公司承担丁、戊的债务，丙公司承担己、庚的债务。后因丙公司无力承担己、庚的债务而发生纠纷。问：乙公司和丙公司达成的债务承担协议效力如何？（）A.该协议无效B.该协议有效C.该协议可撤销D.该协议效力未定参考答案B考查知识点企业分立时的债务承担。解题思路和依据根据合同法第90条的规定，对于己、庚的债务，应当由乙、丙公司承担连带责任。但是由乙、丙达成的债务承担的协议，在乙、丙之间是有法律效力的，根据合同相对性原则，合同应当是有效的。公司法第185条也有规定，公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。应注意的问题合同法第90条规定：“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”因此，实际上乙、丙之间有关债务承担的协议对于己、庚不产生效力。但是这与乙、丙之间达成的协议有效并不矛盾，因为公司分立时达成的承担债务协议对分立后的公司有效，但不得对抗债权人。而这与合同的相对性原则恰恰是一致的。四、法人的机关（98.卷二。多。41）在法定代表人和法人关系的问题上，下列哪些表述是正确的？（）A.法定代表人既是法人的代表人，又是法人机关的代表人B.法定代表人履行职务的行为是法人的行为C.法定代表人只能是法人单位的行政正职负责人D.法定代表人的代表权源于法律和章程，而不是源于法人的授权参考答案BD考查知识点法定代表人的性质、法定代表人与法人的关系。解题思路和依据了解法定代表人是法人机关的一种，了解最高人民法院关于适用若干问题的意见第37条的规定。应注意的问题（1）法人的行为是由法人机关完成的，而法定代表人是法人机关的一种，因此，法定代表人的职务行为就是法人的行为。（2）法定代表人的权力源于法律和章程，而非法人的授权。因此，法定代表人对外代表法人进行活动，不需要法人授权。五、法人登记及其变更（98.卷二。多。48）某市国有投资部门出资51，其他34名股东共同出资49组建红星有限责任公司。1997年5月，国有投资部门作出了撤销公司董事长张某的决定。并通知了各股东，但未及时到工商行政管理部门办理变更登记。在此期间，张某应李某所求，以红星公司的名义为李某个人提供了50万元的担保。后因李某的债权人向红星公司请求承担担保责任而发生纠纷。问：下列有关说法中哪些是正确的？（）A.在办理变更登记之前，张某仍是公司董事长B.从撤销决定作出之日起，张某不再是公司董事长C.本案担保因张某被撤董事长职务而无效D.应责令张某取消担保参考答案AD考查知识点企业法人重要事项的变更程序。解题思路和依据了解民法通则第44条、公司法第60条第3款、第214条的规定。应注意的问题根据民法通则第44条的规定，对于重要事项的变更必须经过登记、公告程序。而变更董事长对于公司来说，当然属于重大事项变更，故必须经过登记、公告程序。另外，根据公司法第214条的规定，董事以公司资产为其他个人债务提供担保的，责令取消担保。第四章民事法律行为一、民事法律行为的分类（97.卷二。多。54）王某与张某签订了一份书面合同，约定由王某在签约后3日借给张某1万元，张某于半年后偿还该1万元并支付7的利息。问：该行为属于何种民事法律行为？（）A.有偿民事法律行为B.无偿民事法律行为C.单务民事法律行为D.双务民事法律行为参考答案AC考查知识点民事法律行为的分类。解题思路和依据掌握分类的内容（参看教材）。对于答案C项，应当掌握合同法第210条的规定。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，王某提供贷款的行为不属于合同项下的义务，而属于合同的生效条件。二、意思表示2.（97.卷二。单。1）根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为：（）A.表意人完成其表意行为时B.意思表示离开表意人时，如函件已邮寄C.意思表示到达相对人时D.相对人了解意思表示的内容参考答案C考查知识点意思表示的生效。解题思路和依据这属于民法原理的内容，一般在教材中阐述。意思表示可以分为有相对人的意思表示和没有相对人的意思表示。有相对人的意思表示自到达相对人时生效；没有相对人的意思表示则自作出时生效。应注意的问题在合同法部分也会涉及这类题目，特别是注意合同法第26条的规定，其中对于以行为方式作出的承诺，自行为作出时生效，这与前面的原理略有不同。因为合同法上的承诺行为实际上就是一个有相对人的意思表示，原则上自意思表示到达相对人时生效，但以行为方式作出的承诺除外。三、民事法律行为的效力3.（99.卷二。多。47）甲从乙处购买黄牛一头，作价500元。乙明知该牛有病而告知甲该牛没病，甲认为该牛可能有病，但因价格便宜而愿意购买。在交易过程中，乙对甲说：“如果发生纠纷，你必须在3个月内（自交易之日起算）起诉，否则我概不负责。”甲表示允诺。甲买回该牛后第4个月该牛因病死亡，遂发生纠纷。（）A.甲与乙之间构成民事欺诈B.甲与乙之间构成合同违约C.甲与乙之间约定起诉期限有效D.甲与乙之间约定起诉期限无效参考答案AD考查知识点欺诈的构成条件、诉讼时效的性质。解题思路和依据首先，判断是否构成欺诈。应当根据欺诈的具体构成条件判断：甲并不明知牛有病，仍然属于因欺诈而陷入错误认识。甲对陷入错误认识虽有过错，但不影响欺诈的成立。其次，判断诉讼时效的性质。诉讼时效的规定属于强行性规定，因此，不得由当事人自己约定。应注意的问题在本案中，虽然“甲认为该牛可能有病”，但仍然因为相信乙的承诺而陷入错误认识，因此符合欺诈的构成条件。4.（97.卷二。多。52）构成民法上的欺诈，须具备下列哪些条件？（）A.欺诈人有欺诈的故意B.欺诈人有欺诈的行为C.受欺诈人因欺诈陷入错误认识D.受欺诈人陷入错误认识而为意思表示参考答案ABCD考查知识点欺诈的构成条件。解题思路和依据了解欺诈的构成条件：欺诈一方的主观心理状态是故意；欺诈一方具体实施了欺诈的行为；对方当事人基于其错误认识而为意思表示；受欺诈一方所实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。应注意的问题胁迫的构成要件也会出现类似题目。四、附条件或附期限的民事行为1.（00.卷三。多。53）甲与乙签订了一份租赁合同，合同约定，如果甲父死亡，则甲将房租给乙居住。这一合同的性质应如何认定？（）A.既未成立，也未生效B.已成立，但未生效C.是附条件的合同D.是附期限的合同参考答案BD考查知识点附条件的民事行为与附期限的民事行为的区别。解题思路和依据掌握“条件”的特点之一就是“条件”具有不确定性。应注意的问题这类题目非常典型，是常考的内容。2.（98.卷二。多。42）甲与乙签订了一份租房协议。协议规定，如果甲父死亡，则甲将房租给乙居住。这一民事行为的性质如何认定？（）A.既未成立，也未生效B.已成立，但未生效C.是附条件的民事行为D.是附期限的民事行为参考答案BD解题思路和依据此题与（00.卷三。多。53）相同。第五章代理一、代理关系（97.卷二。多。61）在民事代理过程中，代理人负有哪些义务？（）A.履行其代理职责B.不能同时代理双方当事人为同一法律行为C.不能与第三人恶意串通损害被代理人的利益D.在因故暂时无法履行代理职责时，应当转托他人代理参考答案ABC考查知识点代理人的义务。解题思路和依据判断出B、C选项中的内容涉及滥用代理权的情形，因此当然属于代理人的义务。而转代理只有在紧急情况下才可以进行，因此D选项不是正确答案。应注意的问题不得随意转代理、不得滥用代理权就是代理人的义务。二、代理权（97.卷二。单。10）在委托代理中，代理人享有代理权的依据是什么？（）A.委托合同B.委托授权C.委托合同和委托授权D.委托合同或委托授权参考答案B考查知识点代理权的根据。解题思路和依据了解代理权的产生根据不在于双方当事人之间的委托合同，而在于委托人的授权行为。实践可以作为一个例子：在代理诉讼中，代理人向法院表明代理权