合同法课件.doc

第一章 绪论一、合同与合同法1、合同什么是合同？契约。在我们国家现行法律中不区分合同和契约，两者都叫合同。在学理上我们把合同分为广义、狭义、最狭义的合同。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。比如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等；狭义的合同指一切民事合同。民事合同包括财产合同和身份合同。（身份合同不归合同法管）合同法第2条第1款规定：“平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同是指平等主体的双方或多方当事人关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。但是第2款又规定“有关婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，”从这我们可以推出我们所讲的合同法不适用有关身份关系的协议。最狭义的合同仅仅指民事合同中财产合同中的债权合同（民法中的财产权分为物权和债权）也就是中华人民共和国合同法分则中规定的15种有名合同全部是债权合同。（买卖、供用电水气热力合同、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间合同）。因为在制定合同法的时候，我国的物权法还没有制定，所以对物权合同当时仅仅停留在讨论阶段。物权性质的合同包括抵押合同、质押合同、留置合同、土地使用权出让合同、承包合同等有特别法规定的适用特别法，没有特别法规定的仍然适用合同法总则或类推适用合同法相关分则。2、合同的特征1合同是双方的法律行为。即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示。2双方当事人意思表示必须达成一致，即构成协议。3合同是以双方或多方之间发生、变更、终止民事法律关系为目的。4合同是当事人在符合法律规范条件下而达成的协议。合同一经成立即具有法律效力，在双方之间就发生了权利、义务关系；或使原来的权利义务关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按照合同的约定去履行自己的义务，就要按照合同或法律承担违约责任。3、合同法合同法，即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。这些法律都包括什么呢？包括界定合同的法律规范、订立合同的法律规范、合同成立条件的法律规范，合同内容的法律规范、合同效力的法律规范、合同无效、合同履行、合同解除、合同救济等等于与合同的各个方面有关系的法律规范。也包括担保法、著作权法等许多单行法中关于合同的规范还有最高院有关合同的司法解释等等这些都属于我国合同法的范畴。合同法在英美法系是与财产法、侵权行为法等并列的独立的法律部门，但是在大陆法系，合同法不是一个独立的法律部门，它的上位概念是债法，债法的上位概念是民法，所以在大陆法系，合同法是民法的一个组成部分，只不过我国合同法先以单行法的形式出台了，而民法典还没有出台。二、合同法的历史发展1、古代合同法合同法的历史渊源可以追溯到氏族社会晚期，因为在那个时候私有财产出现，所以个人和个人之间的产品交换开始盛行，并逐渐形成了一些规则。那个时候人们主要追寻他们之间的习惯来约束自己的行为，所以人类社会最早的合同法是由习惯法发展而来的。在汉谟拉比法典中直接规定的有关合同的规范就有80多条，通篇才282个条纹。但是它们的特征是奉行严格的形式主义（不象我们现在更加注重的是订立合同双方的合意即意思表示不是特别注意合同本身的形式），合同种类比较多，适用范围较广，如果违反合同了处罚非常严厉（往往处罚涉及刑罚）。公元5世纪，日耳曼各部族联盟大举入侵了罗马帝国，也产了法典日耳曼法，日耳曼法在具体的制度上有所创新，保证和违约金。总的来说，古代合同法立法简陋，欠缺许多具体且重要的制度，合同的主体仅仅限于少数人，别说奴隶没有资格订立合同，普通人的妻子儿女也没有人格不能订立合同。而且它们重形式而轻内容，只要订立的形式上符合法律要求，即使内容上违反道德，合同是在欺诈或胁迫的情况下签订的，也仍然有效。所以这些都不能适应市场经济的要求，终将被取代。2、近代近代合同法，是指资本主义自由竞争时期的合同法，以1804年法国民法典中的合同制度为典型代表。以合同自由原则为明显标志。特征：近代合同法在合同主体方面，认为人人有不可剥夺的合同法律人格，唯一有所限制的订立合同的人自身的行为能力（年龄、精神状况等）。在合同的内容方面，认为合同是当事人之间自由意思的选择或正式的意思表示，所以其更加注重的是当事人之间的合意，而在合同形式方面则主张当事人自由选择合同的形式，严格的形式主义被抛弃。最后在合同的适用范围上非常广泛，连收养关系、夫妻财产制等都进入了合同领域。3、现代现代合同法是指资本主义垄断时期的合同法。在基本原则等许多方面，较近代合同法有所变化。第一，定式合同普遍化（一方采用格式条款订立的合同）。第二，“强制缔约”在公用事业中普遍出现。因为在资本主义垄断阶段，邮政、电信、电业、自来水、铁路、公路等公用事业居于垄断独占的地位，所以和消费者之间缺乏真正的缔约自由的基础。为了保障消费者的需要得到满足和他们的合法权益不受到侵害，法律规定：非有正常理由，不得拒绝消费者和用户的缔约请求。这就是所谓的强制缔约。第三，合同的解释原则发生了重大变化。当社会发展到一定程度的时候，国家往往会把社会责任放在自己的首位。这时合同的原则就从保护当事人的意志慢慢过度为维护社会公正。在售出的产品有缺陷到了消费者损害了，越来越多的国家采用的是无过错责任，并通过保险机制将损害分散到整个社会，由个人责任发展到社会责任。第四，统一化趋势。现在世界越来越小，国际贸易越来越发达，而每个国家的合同法可能都有所不同，所以在国家贸易中大家在探寻共同的法律，这样在贸易过程中以及解决贸易纠纷时就会公平、效率。Eg.1980联合国国际货物销售合同公约。4、我国在我国法制史上，一直是“重刑轻民”，西周时期契约有“质剂”（买卖契约，这种契约写在简牍上，一分为二，双方各直持一份，质，是买卖奴隶、牛马所使用的，剂，是买卖兵器、珍奇之物所适用的。）“傅别”（又叫“称责”借贷合同）。中间有三部与合同相关的法律中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国技术合同法、中华人民共和国涉外经济合同法。1999年3月第九届人大二次会议通过并公布了中华人民共和国合同法。1999年12月合同法解释一2009年4月合同法解释二，这部司法解释涉及合同的订立、效力、履行、权利义务终止及违约责任5大内容，在合同法的基础上，将相关司法标准进一步统一。三、合同法的原则1、平等自愿原则（首要核心）平等自愿原则是指当事人的民事法律地位平等，包括订立合同、履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给对方。该原则既表现在合同当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同可以无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间订立合同时，其他任何个人和单位都不能非法干预。2、公平、诚实信用原则合同法第5条规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要保护受损失方的利益，也要保证违约方不能因为较小的过失承担过重的责任；还表现在个别情况下，因为客观情势发生了异常变化，履行合同的话会使得当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。包括三层含义，一、诚实，因欺诈可以合同无效，二、守信，不然承担违约责任。三、从订立合同之日起，当事人应当恪守商业道德或履行保密等义务。3、鼓励交易原则双方订立合同的目的是为了交易，所以在合同法中即使合同的形式或内容有瑕疵，但是合同的双方或其他利害关系人在不违反法律或公共利益的前提下，仍然愿意继续履行合同的，则应当根据鼓励交易的原则使交易完成。这一原则在合同法中的体现：第51条规定的无权处分行为（买卖合同）“ 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说法律上不是规定只要不合法，该合同都是无效，而是更注重双方交易人的意思自治，如果双方仍然愿意交易，即使形式有瑕疵，我们还是鼓励交易。还体现在我国对无效合同类型的严格限制；对于可撤销合同，如果可以通过变更来平衡当事人的利益，就鼓励变更而不是提倡直接撤销等。4、遵守法律、不得损害社会公共利益原则合同法第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。一是遵守法律。二不得损害社会公共利益。5、合同具有法律约束力的原则合同法第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。这一条主要适用于合同履行。我国的国情，合同履行率很低。四、合同法的作用1、合同法能够更好的保证市场运行。在市场经济条件下，如果交易只靠双方的友情、道德去约束，那么并不能保证每笔交易都能如约履行，但是合同法是法律，具有强制力去保障交易，保护交易的双方，能够保证整个市场能够正常的运行。2、合同法能够保护意思自治原则。合同法能够充分尊重并保障交易的进行，在订立合同的时候没有强迫的情况去订立合同，所以我们都可以认为交易的双方是自愿的订立这个合同，我们也认为交易是当事人主动的、积极的、负有创造性的，所以如果有人违反了合同的约定，则要受到法律的惩罚，所以合同法能够更好的保证了意思自治的原则。3、合同法能够保证公平正义在订立合同的时候，双方处于公平地位，而且没有任何情况的强迫等，一旦订立合同就应当遵守，不然可能会给对方当事人造成一定的损失，也可能会造成不公平的竞争。合同法能够处理双方因为欺诈胁迫趁人之危而订立的合同（一方当事人不是正常的真实的意思表示）合同法能够保护对方当事人的利益等。4、合同法能够提高经济效益。合同法能够在合同的订立、履行、变更、解除等各个方面发挥作用，当事人只用遵循合同法就能解决有关合同的一系列问题，这样就节省了时间，优化了资源。提高了经济效益。5、合同法能够发挥人民心中的道德伦理订立合同的时候，双方当事人都想为自己方多谋利，但是有合同法的标准在，双方必须在比较公平的环境下订立，利己主义的思想等得以控制。合同法就是注重道德伦理，把效益与伦理适当地结合起来。6、合同法能够促进社会的发展。提倡了平等的价值，提高了社会经济效益。 第二章 合同的分类合同的分类，是指基于一定的标准，将合同划分为不同的类型。通过分类，我们可以将各种合同找到归类，找到相同或相似的规律，便于当事人在订立合同时订立与自己的真实目的相一致的合同条款。一、典型合同和非典型合同以法律是否设有规范，并赋予一个特定名称为标准，将合同分为典型合同和非典型合同。典型合同，又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。合同法规定的买卖合同、赠与合同等十五种合同属于典型合同。与典型合同相对应的概念是非典型合同。非典型合同又称无名合同，是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。（合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。）典型合同是非典型合同的方向。1、纯粹的非典型合同。新鲜事务，在合同法上全无规定，而且内容无法归类到15种有名合同中。这时要按照合同的规定、交易习惯、诚实信用原则等处理，要适当运用民法通则和合同法总则。2、合同联立。所谓合同合同联立是指数个合同具有相互结合的关系。1纯外观的结合，数个独立的合同仅仅因为缔约行为而结合，相互之间不具有依存关系。A给b供鸡，b给a供饲料，鸡和饲料的钱单独结算，互不相欠。2依照当事人的意思，一份合同的效力或存在，依附于另一份合同的效力或存在。A借给b4000万元，同时约定，该笔款项倒帐后，b在c公司的持有的股份2000股给a，所以股权转让合同依存这借款合同，所以如果借款合同无效或撤销或解除时，股权转让合同也随之无效。二、双务合同和单务合同以给付义务是否由双方当事人互负为标准，合同分为双务合同和单务合同。双务合同时指双方当事人互负给付义务的合同，是双方当事人都享有权利和承担义务的合同。双方的债权债务呈对应状态，即每一方当事人既是债权人又是债务人。典型的是买卖合同、租赁、承揽等大多数合同。单务合同，是指仅有一方当事人负给付义务的合同，即一方当事人享有权利，而另一方当事人负给付义务的合同。典型的赠与合同“赠予人是义务人”、借用合同。（一方当事人负有给付义务，对方当事人不负有给付义务和其他种类的民事义务的，固然为耽误合同“不附任何负担的赠与合同”；一方当事人负担给付义务，对方当事人虽不负相应的给付义务，但要承担次要的义务，满足这些负担条件，也为单务合同。）区分双务合同和单务合同的意义：双务合同和单务合同分类的主要意义在于确立并运用对待给付义务的规则。所谓对待给付义务，就是基于利益的交换而形成的双方给付互为依赖的义务关系，“你给我则我给你，你不给我则我不给你”。所以说：1、双务合同适用同时履行抗辩权、先履行抗辩权或不安抗辩权。2、 在风险负担上是不同的。双务合同中中，如果当事人因不可抗力导致其不能履行合同义务，其合同义务应被免除，其享有的合同权利亦应消灭。在此情况下，一方当事人因不再负有合同义务，也无权要求对方作出履行；在单务合同中，不存在双务合同中的风险负担问题。三、有偿合同和无偿合同以当事人取得权益是否付出相应代价为标准，分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指当事人双方任何一方在享受权利的同时负有以一定对等价值的给付义务的合同。买卖合同、租赁合同。无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用合同。区分的意义：1、义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务程度要大。如：保管人因其一般过失导致保管物毁损，若是有偿保管，则要全部赔偿；若是无偿保管，若保管人能够证明己没有故意和重大过失，不承担损害赔偿责任。2、主体要求不同。有偿合同，当事人双方均必须是完全行为能力人；而无偿合同，无民事行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方。3、可否行使撤销权不同如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，从而有害与债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但是如果债务人将财产有偿而且明显不合理的低价处分的，债权人的撤销权只有在第三人恶意时，才能行使。4、有无返还义务不同。如果无权处分人通过有偿合同将财物转让给第三人，第三人善意取得该财产的，原则上对于原物所有人不负返还义务；若通过无偿合同将财物转让给第三人，原物存在时，第三人负有返还原物的义务。双务合同一般和有偿合同相等，但是单务合同不一定与无偿合同相等。（有息借款，往往我们认为自然人之间的有息借款合同，依照习惯，出借人向借款人交付的本金不是合同的义务，而是借款合同的成立要件，所以在他们中间，只有借款人向出借人还本付息的义务，出借人只享有接受的权利，不承担义务，所以是一个单务合同，但是是一个有偿合同）。四、诺成合同和实践合同以合同的成立是否必须交付标的物或完成其他给付为标准。诺成合同，是指当事人各方意思表示一致即可成立的合同。买卖合同等大多数实践合同又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，还需要交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。自然人之间的借贷、保管。1但是随着现在社会经济的发展，尤其是银行业、运输业的发展，若仍坚持双方当事人达成合意之外还须以物的交付给合同的成立要件的，则不利于保障营业者的利益，也是处于鼓励交易的原则，信贷合同中的银行借款合同和运输合同中的铁路、航空等客运、货运合同，我国合同法现在把他们都脱离实践合同，列为诺成合同了。2仓储和保管合同，仓储商业味重而且物品搬运不方便，所以我国合同法把它归为诺成合同。而保管合同为实践合同。3赠与合同为诺成有争议。最高院关于贯彻执行民通若干问题的意见中：“赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。”但在合同法上没有明确的认定。在合同法中，往往认为普通的赠与合同为诺成。4定金合同，担保法认为是实践合同。5一种合同究竟是实践合同还是诺成合同，影响对该合同是双务合同还是单务合同的判断。如：金融机构借贷是诺成合同（双务合同），自然人民间借贷是实践合同（单务合同），从合同成立时，再算权利义务。区分的意义：1、两者成立的条件不同。喏成合同，双方当事人达成合意，合同即成立。实践合同除了当事人达成合意之外，还要实际交付标的物或完成其他给付为成立要件。2、当事人义务的确定不同。在诺成合同中，双方达成一致意见合同就成立了，交付标的物或完成其他给付义务时当事人的给付义务，违反该义务就是违约责任。在实践合同中，但是人实际交付标的物后，合同才成立，所以交付的行为是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任。五、要式与不要式合同以合同的成立是否须采用法律或当事人要求的形式为标准，分为要式和不要式合同。要式合同，是指法律、行政法规规定，或当事人约定应当采用书面形式的合同。不要式合同是指法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同为不要式合同。要式合同：1、不动产合同。关于不动产的合同，我国法律要求采用书面形式，并进行登记。房屋买卖合同，城市房屋租赁合同、建设工程合同。2、有关特殊动产的合同。特殊动产的合同是指法律行政法规规定应当进行特殊管理的动产。如：汽车、飞机等。在涉及上述财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。3、涉外合同这种合同有关标的额较大，又不能及时结清的涉外合同。依据我国涉外企业法的规定，订立涉外企业合同应当以书面形式。另外，中国的法人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同，为保证合同的顺利履行，一般应当以书面形式订立。4、商业借贷合同、技术转让合同为要式合同六、一时性合同与继续性合同以时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用为标准。一时性合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同。买卖合同，赠与合同、承揽合同等。这里的给付，既包括纯粹的一次性履行完毕，还包括分期付款。继续性合同，是指合同内容非一次给付可以完结的，而是继续地实现的合同。在这种合同中，时间因素在合同的履行中居于重要地位，其实就是随着履行时间的推移，在当事人之间不断地产生新的权利义务。雇佣合同、租赁合同，保管合同、供用电、水、气、热力合同。随着用户的每一次消费，结算后，新的供用关系产生。继续性合同与一次性合同中的分期付款合同的区别：分期付款合同虽然付款方式是分期，但是自始至终都有一个确定的总给付，每期的给付都是为了那一个标的；但是继续性合同每一个阶段的给付都是为了那一个阶段的标的，不是一个总的标的。区分的意义：1、让与性的强弱不同。基于一时性合同产生的债权债务，其转让相对容易；基于继续星合同产生的债权债务原则上由当事人承受，转让的障碍较多。如：合同法规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。保管人不得将保管物转交给第三人保管，除非当事人另有约定。2、合同消灭是否溯及既往不同。一时性合同消灭后，具有恢复原状的可能性，所以法律规定一时性合同无效、被撤销时一律自始无效。但继续星合同消灭时，一般没有恢复原状的可能了。所以一般学理上认为，继续性合同无效货被撤销，解除的时将来发生的效力，过去的合同关系不受影响。3、解除权不同。一时性合同，要求合同严守原则，合同一旦依法成立就具有法律效力，当事人不得擅自解除，除非具有法律上规定的可以解除的情形。所以，一时性合同解除权产生的原因比较少；但是继续性合同特别重视信赖基础，要求当事人各尽其力实现合同目的，所以一旦信赖基础丧失，或因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种结合关系时，法律允许一方当事人有权解除合同。七、主合同与从合同以合同相互间的主从关系为标准。凡不以它种合同的存在为前提的，即不受其制约而能独立存在的合同为主合同。必须以它种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，叫从合同。从合同要依赖于主合同的存在而存在，因此也叫“附属合同”。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同与被担保的合同之间的关系就时主从合同关系。区分的意义：明确他们之间的制约关系，从合同以主合同的存在为前提，主合同消灭或变更，从合同原则上也随之消灭或变更。八、束己合同与涉他合同以是否贯彻合同的相对性原则为标准。束己合同，是指严格遵循合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。是合同的常态。涉他合同，是指合同当事人在合同种为第三人设定了权利或约定了义务的合同。为第三人设定权利：1、第三人不是缔约人，不需要在合同上签字或盖章；2、合同只能给第三人设定权利，不能设定义务；3、合同成立后，第三人可以接受该合同权利，也可以拒绝接受合同权利。为第三人约定义务：1、第三人不是缔约人；2、合同但是人的约定，并未增加第三人的负担，合同实际上是以第三人既负的给付为标的。3、该约定不约束第三人，如果第三人拒绝履行合同是，合同债务人负责履行。九、实定合同与射幸合同以合同的效果在缔约时是否确定为标注。实定合同，是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。 保险合同、有奖抽奖、有奖销售。（就是指合同当事人一方支付的代价所获得的只是一个机会，对投保人而言，他有可能获得远远大于所支付的保险费的效益，但也可能没有利益可获；对保险人而言，他所赔付的保险金可能远远大于其所收取的保险费，但也可能只收保险费而不承担支付保险金。射幸合同事由事情的发生具有偶然性的特点决定的）是双务合同，虽然特殊。区分意义：实定合同一般要求等价有偿，若不等价则可能被撤销乃至无效；射幸合同一般不能从等价与否的角度来衡量。总结：买卖合同：双务、有偿、诺成、一般为不要式 房屋买卖合同为要式赠与合同：单务、无偿、诺成、不要式商业借贷：双务、有偿、诺成、要式民间借贷：单务、有偿或无偿、实践、不要式租赁合同：双务、有偿、诺成、一般不要式 城市房屋租赁合同要式承揽合同：双务、有偿、诺成、不要式建设工程：双务、有偿、诺成、要式运输合同：双务、有偿、诺成、格式合同有偿保管合同：双务、有偿、实践、不要式无偿保管合同：单务、无偿、实践、不要式仓储合同：双务、有偿、诺成、不要式有偿委托合同：双务、有偿、诺成、不要式无偿委托合同：单务、无偿、诺成、不要式行纪合同：双务、有偿、诺成、不要式居间合同：双务、有偿、诺成、不要式技术合同：双务、有偿技术开发合同、技术转让合同为要式第三章 合同的订立第一节 合同的订立概述一、概念合同的订立：是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。是指两方以上当事人通过协商而于互相之间建立合同关系的行为。（在此要分清合同订立、成立、生效三个概念。）合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一，它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈包括讨价还价的整个动态的过程（其中包括邀约邀请、要约、反要约等，包括先合同义务和缔约过失责任）；也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的所有条款之后所形成的协议（其中包括承诺、合同成立和合同条款等内容）。简单的说：要约承诺（讨价还价过程）双方意见一致，达成协议（或者在实践性合同中，除了双方意思表示一致外，把标的物交付了）合同成立（整个过程叫做合同订立。合同成立是合同订立这个总过程的一个组成部分；而合同订立除了包括合同成立这个部分外，还包括缔约双方接触和洽谈的所有过程。）二、订立与成立的关系：1、合同订立是合同成立的基础和前提，没有合同的订立，也就不会有具体合同的成立；而合同的成立仅仅是缔约当是人达成合意的状态，即合同的订立有合同成立与不成立两种后果，合同成立是合同订立过程的成功结果。（不成立，就意味着合同订立失败，不发生具体合同，也就没有所谓的合同履行、变更、解除或终止等问题。）2、合同的成立是认定合同效力的前提条件。只有成立的合同才会发生合同是否有效的问题。如果合同没有成立，当然也就谈不上合同的效力问题。（合同订立完毕，合同即告成立，有的直接生效，如在商场里的买卖合同，双方协商一致即可生效；有的合同成立后并不生效，如：合同法44条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（不要理解成不动产那个登记）”我国法律规定，在三资企业成立过程中，中外合作方签署的合作合同、合资合同就要经外经贸主管部门批准才生效。此外，双各方也会自行设定一些合同生效的额外条件。例如，买卖双方可以约定，合同自双方签署且买方支付了首付款之日起生效。 ）（合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力，是依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，即法律效力。即产生双方的权利义务关系。）3、合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的根本标志。合同订立过程中，因一方当事人的过失致使合同不成立即订约失败，造成他方损失的，过失方应当承担赔偿责任，但是因为合同关系尚不存在，这种赔偿责任只能属于缔约过失责任。只有在合同成立后，因当事人之间存在合同关系，一方违反合同的，才会发生合同的违约责任。三、合同订立的意义1、合同订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有交易，没有合同。动态：是合同的当事人讨价还价，说服交易对方，争取对自己有利的合同的条款。静态：洽谈的最后结果，双方达成合意，交易主体之间的合同成立。（包括一成立就生效；也包括成立了还没有生效。）合同只有成立了，才会产生生效的问题。2、合同是个动态的过程，始于订立，终于合同的适当履行、责任承担及合同解除。中间可能会涉及到许多环节，只有合同订立才能启动这些环节。3、合同订立也是合同法尚的责任得以成立的前提。合同订立的洽谈阶段产生先合同义务及缔约过失责任。合同成立但是归于无效或被撤销可能产生缔约过失责任。合同成立并有效，当事人违约时可以产生违约责任。四、合同成立的要件合同订立的过程就是为了一个结果合同成立，成立的要件有：1、缔约人。缔约人必须是双方以上2、意思表示一致3、标的。 第二节 要约一、 概念和构成要件要约：是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。（要约就是当事人一方向对方发出希望与对方订立合同的意思表示）。在商业活动中，又称作发价、发盘、出盘、报价等。（发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方为受要约人）构成要件： 1、要约必须是具有订约能力的特定人所为的意思表示。要约是要约人向相对人所做的含有合同条件的意思表示，目的在于得到受要约人的承诺，然后成立合同。所以只有要约人是特定的人，对方才能与之承诺。要约人要是不特定，受要约人该向谁做出承诺？而且要约的提出旨在与他人订立合同，并且唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同一方的当事人。由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力我国合同法第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”无民事能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果（自动售货机是要约，因为我们认为自动售货机的设置的特定人所为的）2要约必须向相对人发出。要约必须经过相对人的承诺才能成立合同。所以要约须向要约人希望与之缔约合同的受约人发出。要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同。要约原则上是对向特定的相对人来说的，但也有向不特定人发出，此时应具有以下两个条件：一、必须明确表示其做出的建议是一项要约而不是要约邀请；二、必须明确承担向多人发送要约的责任，尤其是要约人发出要约后，必须具有向不特定的相对人做出承诺以后履行合同的能力。（悬赏广告就是向不特定的人发出的要约。（两种学说：契约说认为。悬赏广告是对不特定人的要约，因此，必须与完成指定行为人的承诺相结合，其契约才能成立。（也就是说按照悬赏广告上要求的事情做完了以后，合同才成立，成立的同时生效。）完成广告行为的人享有报酬请求权悬赏人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。单独行为说认为，悬赏广告是悬赏人单方的意思表示，只要悬赏人发出悬赏广告的意思表示。悬赏广告即告成立。行为人按照悬赏广告完成一定行为非是针对广告要约而做出的承诺而是履行悬赏广告确定的义务。）3、要约必须具有缔结合同的目的。必须具有订立合同的目的。要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同。根据我国合同法第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。4、内容必须具体确定。根据合同法第十四条规定，要约内容必须具体。所谓具体是指要约内容必须具有足以使合同成立的主要条款。合同的主要条款，应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。所谓确定，是指要约内容必须明确，而不能含糊不清。要约应当是受要约人理解要约人的真实意思，否则无法承诺。5、要约必须送达到受要约人条件。要约人只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际拘束力，我国合同法第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达。二、要约与要约邀请的区别：要约邀请，又称要约引诱，是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约（即希望他人向自己发出要约），它的目的不是为了订立合同，而是为了得到相对人要约的意思表示。要约邀请常见的形式：1、寄送的价目表，价目表仅仅指明什么商品，什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”、“同意”等答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件。但是寄来价目表之后，填上要几样东西寄回去就是要约（吃火锅填单子）2拍卖公告：拍卖是一种特殊买卖方式。一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击锤（或者以其他方式）拍定为承诺。拍卖人在拍卖的刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请。3招标公告4商业广告：商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，但是其内容不够明确，不够确定，清楚，导致相对人无法知道其确切的内容，只是以广告形式引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，均认为是要约邀请。但是法律中也规定，如果商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约。如：我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。（要约） 区别：1，表达的目的不同：要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示； b.行为性质不同：要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为； c.承担责任不同：要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任；要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆15万，广告有效期10天，乙公司于该广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已经全部售完，无货可供，下列哪项正确：a 甲发布广告的行为构成要约，也的行为构成承诺，甲应承担违约责任b 甲承担缔约过失责任c 甲应承担侵权责任d 甲不应承担民事责任三、反要约（新的要约）反要约就是受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约，他所发出的就不能视作是承诺而是反要约又称新要约。 承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫“迟到的承诺”)；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同。要约是希望和他人订立合同的意思表示。 反要约是指受要约人将原要约的内容加以扩张、限制或变更后而予以接受的行为。四、要约的法律效力1、要约的生效时间合同法16：“要约到达受要约人时生效。”自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，需明确一点，到达是指要约的意思表示客观上传递到受要约人处即可，而不管受要约人主观上是否实际了解到要约的具体内容。例如，要约以电传方式传递，受要约人收到后因临时有事未来得及看其内容，要约也生效。2、要约对要约人的拘束力自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，（即要约就生效了）要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。不然产生缔约过失责任（先合同义务）。目的是为了维护交易安全。3、要约对受约人的法律效力要约到达受约人时，要约生效，受约人就产生了做出承诺的权利。可以承诺也可以不予承诺。4要约的存续期间是指要约发生法律效力的期间（就是生效生多长时间），即受约人得以承诺的期间。1定有存续期间的（请在5日内予以答复），受约人必须在此期间进行答复，不然视为不承诺，过期视为新要约。2未定有存续期间的。第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 五、要约的撤回和撤销 1、要约的撤回 要约的撤回1，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前（要约生效前）取消其要约的行为（目的为了使要约不发生法律效力）。合同法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。这时，也不损害受要约人的利益。2、要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。 合同法第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限(考点)或者以其他方式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。 二者的区别仅在于时间的不同，在法律效力上是等同的。要约的撤回是在要约生效之前为之，即撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或者与要约同时到达受要约人；而要约的撤销是在要约生效之后承诺作出之前而为之，即撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司与6月15日前答复。6月12日，甲公司想改向丙公司订购红木，于是向乙发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲收到乙的回复，乙表示红木缺货，能不能用杉木代替。甲的要约于何时时效？bA 6。12 b 6。13 c 6。14 d 6。15六、要约的消灭要约的消灭就是要约的失效，要约人和受约人都不在受其拘束了1、拒绝要约的通知到达要约人。受要约人以口头或书面的方式明确通知要约人不接受该要约。2、要约的撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（这时还没生效） 3、要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。4、受要约人对要约的内容进行实质性变更。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。变为反要约 5、要约中规定有承诺期限的，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。对口头要约，在极短的时间内不立即作出接受的意思表示，则表明要约的失效。 6、要约人或受要约人死亡的。1自然人时，如果未来的合同需要由要约人或受约人亲自履行，或是要约特别重视受约人的资格、能力的情况下，死亡就归于消灭。如果要约人或受约人死亡，不影响合同的履行，则可以由继承人继承合同项下的权利义务。2法人时，只要法人终止，要约随机消失7、受约人丧失行为能力的 第三节 承诺一、概念和构成要件承诺，是受要约人做出的同意要约以成立合同的意思表示。构成要件：1.承诺的主体只能是受要约人。如果受约人是特定人，那么承诺必须是这个人做出的，如果要约是向不特定的人发出的，那么是不特定人中的任何人。这意味着，非受要约人（第三人）作出的承诺的意思表示并非承诺，而是向要约人发出的要约。2、承诺必须是向要约人做出的。3. 承诺的内容是同意要约，它强调承诺的内容与要约的内容应当一致。承诺实质性变更要约的，为新要约。合同法30：“承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，为实质性变更。”我国合同法对承诺与要约内容的一致性原则作了灵活处理，允许承诺作出非实质性变更。合同法31：“承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”4.承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限，承诺应当按照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约不是以对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。二、承诺的方式我国合同法22：“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做成承诺的除外。”行为是指履行行为，如预付价款、装运货物或在工地开始工作。也就是说，承诺必须是明示的方式、作为的方式。沉默或不作为一般不构成承诺。三、承诺的效力1、承诺通知到达要约人时生效（给通知的）。2、承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效（做行为的）。承诺的生效亦采取到达主义，与要约相同。承诺生效时合同成立，承诺生效的地点为合同成立的地点。承诺迟到的效力：1因承诺自身原因迟到的，原则上承诺无效，为新要约。合同法第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺，除要约人及地通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”2.因非由于承诺人自身原因迟到的，原则上承诺有效。合同法29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”承诺的失效。有下列情形之一的，受要约人接受要约所做的答复不发生法律效力：a.承诺撤回。承诺 人可以发出承诺后又撤回承诺，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。b.承诺逾期，要约方没有认可其为承诺。四、承诺的撤回承诺的撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。如果迟于承诺到达，承诺生效，合同已经成立了。 第四节 竞争缔约(p.53)订立合同的要约承诺程序有多种表现形式，其中一种是把竞争机制引入订立合同的过程，为了让合同的签订更加公平、有效。一、招标投标程序是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告（要约邀请），在诸多投标重选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或部分适用国有资金投资或国家融资的项目等在有关项目的重要设备、材料等的采购中，必须采用招标投标程序订立合同等等。程序：1、招标阶段（要约邀请）2、投标阶段，是指投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为（要约）投标人在此阶段应当制作投标书，按照规定的时间投到对定的地点 3、开标、验标阶段。招标人在一个时间当中启封标书，公开各标书内容。4、评标、定标阶段。选择自己满意的投标人。为中标，为承诺。二、拍卖程序拍卖公告（要约邀请）出价（要约）拍定（承诺）拍卖机构有100万人民币的注册资金；经营文物拍卖的，应当有1000万注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。分为一般式和荷兰式。 第五节 强制缔约一、概念强制缔约，是指受要约人对要约人的要约有承诺的义务（必须做出承诺）的情形。二、类型1、直接强制缔约（法律上对于必须做出承诺有明文规定的）1公共运输领域：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。2电信企业的强制缔约：主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者合专用网运营单位提出的互联互通要求。3供电企业的：供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务，不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位合个人拒绝供电。供水、供气、供热、医院救治病人等。2、间接强制缔约（强制缔约得义务并非来源于法律得直接规定，而是通过法律解释而存在得现象） 第六节 附合缔约一、概念附合缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。（其中提供的合同就是格式合同）又称标准合同、定型化合同，制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是制式合同、格式合同。格式合同的法律特征：（1）格式合同具有广泛性。格式合同的要约向公众发出、并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款；（2）制式合同的条款是单方事先制定的；（3）具有不变性。格式合同条款的定型化导致了对方当事人不能就合同条款进行协商；（