指定居所监视居住制度之反思与重构关联研讨.doc

指定居所监视居住制度之反思与重构关联研讨 监视居住是我国的一项重要的刑事诉讼强制措施，然而由于其与取保候审适用条件相同，导致了其在实践中的滥用甚至不用的现象，未能实现其应有的效能。xx年修正的刑事诉讼法对监视居住制度进行了改造，并将其划分为一般监视居住和指定居所监视居住。指定居所监视居住是指被执行人因无固定住所或者涉嫌特殊刑事犯罪有碍侦查而无法在住处执行时，从而在办案机关指定的居所执行监视居住的制度。对于无固定住所的犯罪嫌疑人和被告人而言，该制度具有替代羁押的作用，但是对涉嫌特定刑事犯罪的犯罪嫌疑人在其有碍侦查的情形下采取指定居所监视居住无疑是加重了负担。因此有学者提出此项规定是刑事诉讼法发展的重大倒退，对于指定居所监视居住的法律风险存在担忧。指定居所监视居住作为一项刑事诉讼强制措施，本质是保障刑事诉讼程序得以完成而实行的实体处分手段，其存在有一定的正当性基础，有留存并正确予以适用的必要。一、指定居所监视居住制度的法律属性指定居所监视居住制度作为一项新生的法律制度，在具体规范制度内容的同时，分析指定监视居住的法律属性能够为今后的具体实践、制度变革发展提供可靠的理论基础。目前，关于指定居所监视居住制度的定位，争议的焦点在于指定居所监视居住制度是羁押性强制措施还是非羁押性强制措施。指定居所监视居住制度应当属于非羁押性强制措施，但又具有“准羁押”的外在表现。首先，从立法上，修改后的监视居住制度被定位为逮捕羁押的替代措施和取保候审的补充措施，指定居所监视居住制度应当视为非羁押性强制措施。其次，从实施内容和羁押场所来看，指定居所监视居住与拘留、逮捕还是有很大的不同，被执行人的起居生活并不在其规范范围内，只是单纯的限制了与外界的交流。被执行人在指定居所范围内的正常起居活动仍可自由支配，执行机关和法律监督机关不得干涉。最后，从执行方式上，实践中基本被侦查人员转化为一种物理强制，从而模糊了与羁押的界线。正是据其“准羁押”的表征在一定程度上损害了被执行人自由权益的完整性，故折抵刑期的目的在于最大限度扼制强制措施之“恶”所带来的负面效应。因此在适用指定居住监视制度时，应当避免司法实践中将其演变为羁押措施，同时基于其“准羁押”的外观特征，在适用时应当从严防范。二、指定监视居住的适用条件作为监视居住的一种特殊执行方式，指定监视居住除了满足监视居住的一般性要件外，还需要符合两个例外条件：一是没有固定的住处，二是涉嫌特定犯罪且在住处执行可能有碍侦查。这两个条件是选择性要件，满足其中任何一个条件即可适用。为保证指定监视居住在我国司法实践中得到有效实施，就必须对这两个例外的适用条件进行规范解释。（一）指定的“居所”新修正的刑事诉讼法第七十三条明确指出犯罪嫌疑人、被告人唯有在无固定住处时才得以在指定的居所实行监视居住。公安部规定第一百零八条对于固定住处以及指定的居所的内涵进行了界定，分别为办案机关所在的市、县内生活的合法住处及其指定的生活居所。全国人大法工委在此基础上强调应当是其学习、生活、工作的合法住所。这一解释作为学理上的解释，虽无法律效力，却也可以参考借鉴。因此可以得出监视居住的场所是在犯罪嫌疑人、被告人的住所，根据民法通则第十五条规定，除因其住所与经常居住地不一致外，公民当以其户籍所在地的居住地为住所。确定自然人的住所需要考虑到久居的事实及久居的意思表示，一般认为一个公民只能有一个住所，以其户籍所在地的居住地为住所。在对犯罪嫌疑人、被告人的住所进行核实时，应当首先考虑到被监视居住人的住址是否为其户籍范围内的住址，如果不是，则可以根据考虑其是否具有久居之事实及久居之意思表示的住址。但是现在由于现代社会人口流动和交往日益频繁，社会生活日益复杂，打破了传统上自然人以住所为中心的活动区域划分。人们生活的住址经常变动，传统民法意义上的住所已不能满足现今社会发展的需要。由于指定监视居住将被执行人的活动范围限制在狭小的空间范围内，实际上变相剥夺了人身自由，在此基于对人权的保障，应当对被监视居住人的住所的涵义在民法传统理论的基础上进一步扩展，对于住所的要求可不同于民法上对住所的认识，只要该住所的合法并且在一定期限内能够为被监视居住人提供持续性的生活条件即可。（二）“三大罪名”的规范解释新刑事诉讼法第七十三条规定，适用指定监视居住的另一个情形就是涉嫌三大罪名即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪并且在住处执行可能有碍侦查的情况，之所以这3项罪名加以单独规定，也是由其社会危险性决定的。对于危害国家安全犯罪的范围，根据公安部规定第三百七十三条的规定，危害国家安全犯罪不仅仅包括刑法危害国家安全犯罪一章所涉及的12项罪名，也包含了其他危害国家犯罪的情形，这一解释无疑是将这一犯罪的范围扩大化了。这一类的犯罪侵害的客体是国家安全，而国家安全本身就是一个比较笼统的概念，在特定社会时期随着社会发展而不断变化。“危害国家安全的其他犯罪”这一规定给实施主体留下了适用的空间，也带来了相应的法律风险，在此应该采取严格解释的要求，对于危害国家安全犯罪，应当仅仅只局限于刑法危害国家安全犯罪一章所涉及的12项罪名。对于恐怖活动犯罪的范围，公安部规定第三百七十四条进行了界定，但仅强调其犯罪目的、行为方式和危害后果，对于恐怖活动犯罪的界定过于广泛，并没有对具体罪名有所指向，涵盖的罪名过于宽广，容易造成决定机关的滥用。对于特别重大贿赂犯罪的范围，有学者认为商业贿赂不宜纳入此范围。如果将其扩张解释到包括商业贿赂，则容易导致公权力的扩张，因此应当将其排出在外。最高检规则（试行）第五十四条第二款将特别重大贿赂犯罪的情形规定为涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣、有重大社会影响以及涉及国家重大利益。这一规定也存在商榷之处，一是就规定的50万元的犯罪数额而言，我国当前各地的经济水平发展存在着较大的差异，在立法上统一将犯罪数额规定为50万元显然不妥，应该由立法机关将犯罪数额设定为一定的范围，然后再由各高院和高检根据各地的经济发展水平确定具体的数额；二是“情节恶劣”“重大社会影响”的程度如何确定，“国家重大利益”的范围如何界定，司法机关并没有给予很好的解释，缺失了检察机关在行使指定监视居住决定权上的限制。三、指定居所监视居住实施上的困境及破解新刑事诉讼法在确立了指定监视居住的同时，对于其执行的场所、方式、检查监督等方面也作出了详细的规定，但同时也暴露出了其在司法实践中执行的困境。（一）执行场所新刑事诉讼法第七十三条规定，指定监视居住的执行场所为指定的居所，并且不得在羁押场所、专门的办案场所执行。公安部规定第一百零八条将指定的居所规定为在办案机关所在的市、县为被监视居住人指定的生活场所。最高检规则（试行）第一百一十条第三款采取列举式的规定来确立执行场所。就上述规定而言，可以看出监视居住的场所应该区别与羁押场所及办案机关的工作场所，它其实是被监视居住人生活的场所，只是为了保障这一强制措施的执行而由办案机关指定。为了解决监视居住场所的难题，很多地方的公安机关和检察院开始建立了所谓的监视居住楼，专门用来执行指定监视居住。新修正公安部规定取消了这一规定，并没有明确禁止建立专门的监视居住场所的规定，这也体现了目前立法者对于这一行为的模糊态度。关于指定监视居住场所的选择，其关键点不在于是否有权建立专门的指定监视居住场所，而在于其制度设计上。首先，应该将决定机关与执行机关相分离，根据现行的刑事诉讼法，指定居所监视居住的法定执行机关是公安机关，公安部规定则将其明确规定为居住地派出所或办案部门。该规定在一定程度上将决定机关与执行机关相分离，公安机关在刑事诉讼过程中对被执行人进行统一的监管。其次，由司法行政部门等统筹建立市、县一级的统一指定居所并负责指定居所的日常管理活动。一方面，促使指定居所的日常管理正规化，有利于在整个刑事诉讼程序中保持执行场所的恒定，保障公安司法机关执行程序的顺利进行；另一方面，指定居所的集中有利于降低司法成本，提升指定居所监视居住的执行质量。再次，应当保证必要的生活设施和医疗卫生等条件，同时应当避免切断被执行人与外界的联系，保障被执行人和相关利害关系人的合法权益。（二）执行程序基于指定居所监视居住的特殊性，其执行程序有3处需特别注意。第一，完善关于通知被执行人家属的规定。根据刑事诉讼法第七十三条第二款的规定，指定监视居住应在执行监视居住后24小时内通知被执行人的家属，但无法通知的情况被作为此强行性规定的法定例外。最高检规则（试行）和公安部规定具体列举了被执行人身份不明、没有家属、家属无法取得联系、不可抗力导致的无法通知等具体无法通知的情形。而实际上除身份不明和没有家属的情况外，在目前技术水平的前提下实现对被执行人家属的通知是可行的，是保障家属知情权的重要途径。对于常用通知手段无法正常通知的情况，也可以采用公告的形式通知被执行人家属。对没有家属乃至身份不明的被执行人采取指定监视居住措施的情况予以公告，也有助于社会对具体决定、执行程序的监督。故而，不宜以如此简单的规定就排除了执行机关的法定义务，为执行机关玩忽职守留有可乘之机。在执行过程中，可将指定监视居住执行机关的通知义务“权利化”，进一步保障家属知情权。第二，在执行方式上需更加侧重保障被执行人的权利。在1996年修正的刑事诉讼法中，因其执行方式的缺乏和执行成本的高昂，无法保证监视居住制度在实践中的落实。为解决这一难题，新修订的刑事诉讼法提出了3种执行方式，即不定期检查、电子监控和对被告人的通信进行限制。而在指定监视居住中，由于被监视居住人实际上是处于执行机关的控制下，其人身权利更容易受到侵害，因此在其执行时应该着重对其权利的保护。在对被执行人的通信进行限制时，对于案情无关的信件等内容不得以复印等方式存档，并且需要给以保密，不得泄露。同时，在对被执行人进行电子监控时，其监控范围应当限定在被执行人日常生活范围内，并且不得侵害其隐私，例如对卫生间、浴室等位置不得设立监控设施。第三，明确指定居所监视居住时讯问地点和程序。现有规定对这一方面并未涉及对被执行人进行讯问的操作细则，具体流程是按照取保候审的讯问手续办理还是参照逮捕时的提审程序、讯问的地点等一系列问题尚未明确。刑事诉讼法第七十五条第一款规定被执行人具有“在传讯的时候及时到案”的义务，指定的“居所”仅仅是作为被执行人的生活场所，不具有进行讯问活动的专门的设施，显然不能在指定的居所进行讯问，否则无疑是将被执行人处于更加不利的境地，也容易滋生刑讯逼供的弊端。因此，应当确立对于被执行人进行讯问的操作细则，可将对被执行人的讯问地点选择为所在辖区办案机关的办案场所或者羁押场所，同时应当严格依照刑诉法的规定对被执行人进行讯问。（三）检查监督新刑事诉讼法第七十三条第四款明确规定，人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行具有监督权。检察机关的监督工作主要是针对实施机关的错误决定或者违法行为发出纠正通知或纠正意见，这种监督措施的效果有限。因而，完善指定监视居住法律监督的首要任务在于建立完善的违法追责制度。在指定监视居住的规范中，有许多针对被执行人令行禁止的规定，并明确了违反规定的不利法律后果。公安部规定特别指出被执行人违反规定需要承担的法律责任和所需要接受的行政、刑事制裁。但与之相反的是，针对指定监视居住的决定机关和执行机关等实施主体的违法行为的制裁措施严重缺位，违法行为处在“放任自由”的状态。而若相关公安司法机关的错误的决定或执行行为得不到问责，势必难以保障被执行人的正当权益。刑诉法相关司法解释、部门规章都是由指定监视居住实施主体制定的，这先是违背了诉讼活动的参与者不得兼任规则制定者的自然法则，也使得通过此途径改变问责机制的可能性进一步降低。因此，应当建立有效的监督机制，检察机关的监督部门应当对违法情形视情况移送有关部门予以立案调查，有关部门也应当将案件处理情况及时向其反馈。同时，检察机关监督部门在实施法律监督时，可以在监督指定监视居住合法性的基础上对指定监视居住的合理性、必要性予以审查，以此进一步提升法律监督的质量以规范指定监视居住的实施，有利于实现其效能。并且通过合理性、必要性的监督监察，也将进一步促进相关决定、执行部门改善实际工作，是一种有益的选择。指定居所监视居住作为一项非羁押性强制措施，承接了强制措施之间的连续性，使得原本对犯罪嫌疑人既不便羁押但放任自流又会带来新的社会危险性的尴尬局面有了制度上的填补。作为监视居住制度