关于使用超募资金增资非控股子公司的法律调研报告.doc

关于使用超募资金增资非控股子公司的法律调研一、法律检索（一）中小企业板关于募集资金使用的相关规定1、深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引(2008年10月1日)6.1.4 募集资金投资项目通过上市公司的子公司或公司控制的其他企业实施的，公司应当确保该子公司或受控制的其他企业遵守其募集资金管理制度。(说明：深圳主板及创业板的规范指引均作了相似的规定)6.4.5 上市公司拟将募集资金投资项目变更为合资经营的方式实施的，应当在充分了解合资方基本情况的基础上，慎重考虑合资的必要性，并且公司应当控股，确保对募集资金投资项目的有效控制。2、中小企业板上市公司募集资金管理细则(2006年7月12日)第四条 募集资金投资项目通过上市公司的子公司或上市公司控制的其他企业实施的，上市公司应当确保该子公司或控制的其他企业遵守其募集资金管理制度。第二十四条 上市公司拟将募集资金投资项目变更为合资经营的方式实施的，应当在充分了解合资方基本情况的基础上，慎重考虑合资的必要性，并且上市公司应当控股，确保对募集资金投资项目的有效控制。3、深圳证券交易所中小企业板信息披露业务备忘录第29号：超募资金使用及募集资金永久性补充流动资金(2009年9月15日)一、实际募集资金超过募投项目计划使用募集资金的处理（一）上市公司实际募集资金金额超过计划募集资金金额（以下简称“超募资金”）达到或超过计划募集资金净额20%的，适用本条规定。（二）“超募资金”应根据企业实际生产经营需求，按照以下先后顺序有计划的进行使用：1.补充募投项目资金缺口；2.用于在建项目及新项目；3.归还银行贷款；4.补充流动资金。（三）超募资金在尚未使用之前应当存放于募集资金专户管理。（四）上市公司将“超募资金”用于在建项目及新项目，应当按照在建项目和新项目的进度情况使用；通过子公司实施项目的，应当在子公司设立募集资金专户管理。如果仅将“超募资金”用于向子公司增资，参照“超募资金”偿还银行贷款或补充流动资金的相关规定处理。上市公司将“超募资金”用于在建项目及新项目，应当提交董事会审议，保荐机构、独立董事应出具专项意见，符合本所股票上市规则第九章、第十章规定应当提交股东大会审议的，还应当提交股东大会审议。上市公司使用“超募资金”用于在建项目及新项目，应当按照本所股票上市规则第九章、第十章的要求履行信息披露义务。（五）上市公司使用“超募资金”偿还银行贷款或补充流动资金的，应当符合以下要求：1. 公司最近十二个月未进行证券投资等高风险投资；2.公司应承诺偿还银行贷款或补充流动资金后十二个月内不进行证券投资等高风险投资并对外披露；3.应当按照实际需求偿还银行贷款或补充流动资金，原则上不应一次性补充流动资金，并对外披露偿还银行贷款或补充流动资金的详细计划和必要性；保荐机构和独立董事应当对偿还银行贷款或补充流动资金的使用计划和必要性发表意见，年度募集资金使用说明应当对补充流动资金的使用情况做出专门说明。【分析】从上述深圳中小板关于募集资金使用的规定看，主要有以下三种情况：1、募集资金投资项目通过上市公司的子公司或公司控制的其他企业实施的，公司应当确保该子公司或受控制的其他企业遵守其募集资金管理制度。分析：该条规定是否可以理解成，如果上市公司的“募投项目”是通过子公司或受控的其他企业实施的，该子公司或受控的其他企业应当是上市公司可以控制的，如果增资项目并不是招股说明书中披露的“募投项目”的，并不一定必须是控股子公司。2、上市公司拟将募集资金投资项目变更为合资经营的方式实施的，应当在充分了解合资方基本情况的基础上，慎重考虑合资的必要性，并且上市公司应当控股，确保对募集资金投资项目的有效控制。分析：该条规定是否可以理解成如果将招股说明书中的“募投项目”变更为通过合资经营的方式实施的，该合资公司应当由上市公司控股，但是如果增资项目并没有变更“募投项目”，就并不一定要有效控制。3、如果仅将“超募资金”用于向子公司增资，参照“超募资金”偿还银行贷款或补充流动资金的相关规定处理。分析：该条与上述两条的规定的最大不同点是没有涉及到“实施募投项目”或“变更募投项目”等，因此也就没有上述两条强调的“确保对募集资金管理制度的遵守”以及“确保对募集资金投资项目的有效控制”的约束。（二）主板及创业板关于超募资金使用的相关规定1、关于规范上市公司超募资金使用与管理有关问题的通知(上交所_2011年10月31日)六、上市公司使用超募资金偿还银行贷款、暂时或者永久性补充流动资金的，应当承诺偿还银行贷款或者补充流动资金后十二个月内不进行证券及衍生品投资、委托贷款（包括为他人提供财务资助）及本所认定的其他高风险投资，并对外披露。上市公司应当披露偿还银行贷款、暂时或者永久性补充流动资金的详细计划和必要性，保荐人应当对其使用计划和必要性发表专项核查意见，独立董事应当对此发表专项意见。上市公司使用超募资金投资设立子公司或者向子公司增资，子公司拟使用超募资金偿还银行贷款、暂时或者永久性补充流动资金的，应遵守前两款规定。说明：上交所关于使用超募资金向子公司增资的规定，未明确该子公司需为控股子公司。 2、创业板信息披露业务备忘录第1号超募资金使用(2009年12月23日)说明：创业板关于超募资金主要强调需用于公司主营业务，未对用超募资金增资子公司的情形作出规定。二、案例检索根据在上交所、深交所及巨潮网等上市公司信息披露平台上检索的案例看，上市公司使用超募资金向全资子公司增资(如蓝盾股份，证券代码：300297)、控股子公司增资(如和而泰，证券代码002402)以及向参股子公司增资后使其成为控股子公司(如永清环保，证券代码300187)的案例较多，也较为普遍；但也存在类似于向非控股子公司增资情形的案例，如杰瑞股份及科泰电源。(一)杰瑞股份(证券代码 002353)2012年2月20日，杰瑞股份在深交所网站上发布题为关于使用超募资金向烟台德美动力有限公司增资暨关联交易的公告(详见附件_案例检索)。1、增资情况简介为增强公司合营企业烟台德美动力有限公司（以下简称“烟台德美动力”）资本实力、扩大经营规模，公司决定使用超募资金350万元向烟台德美动力增资，投入的资金计入注册资本。烟台德美动力的合营股东德美机电有限公司以同等条件同时向烟台德美动力增资350万元。本次增资完成后烟台德美动力有限公司注册资本变更为1000万元人民币，合资各方持股比例不变，各持50%。说明：经查阅杰瑞股份2011年度报告(2012年3月17日)，烟台德美动力未纳入公司合并报表。2、保荐机构核查意见广发证券经核查后认为：上述公司使用超募资金向烟台德美动力增资暨关联交易事项是公司的正常经营行为，符合公司及烟台德美动力实际经营需要，没有与原募集资金投资项目的实施计划相抵触，不会影响原募集资金投资项目的正常实施，也不存在变相改变募集资金投向、损害股东利益的情形。关联交易决策程序符合有关法律法规的规定，没有违反中国证监会、深圳证券交易所关于关联交易的有关规定，保荐机构同意公司使用超募资金350万元向烟台德美动力有限公司增资暨关联交易事项。(二)科泰电源(证券代码 300153)2011年6月28日，科泰电源在深交所网站上发布题为关于使用部分超募资金暨对外投资的公告(详见附件_案例检索)。1、增资情况简介公司与广州智光电气股份有限公司（以下简称“智光电气”）、广州智光电机有限公司（以下简称“智光电机”）签订增资协议，由公司向智光电气和智光电机投资的广州智光节能有限公司（以下简称“智光节能”或“标的公司”）进行增资，公司使用部分超募资金以人民币7,500万元认购智光节能新增注册资本额6,250万元，1,250万元计入资本公积，即每份出资认购价格为1.2元，智光电气和智光电机放弃本次的增资权利，不对标的公司增资。 本次增资后智光节能注册资本由25,000万元增加为31,250万元，公司、智光电气、智光电机（以下简称“三方”）向智光节能的出资额及股权比例为：智光电气出资人民币23,750万元，占智光节能股份比例为76； 智光电机出资人民币1,250万元，占智光节能股份比例为4；公司出资人民币6,250万元，占智光节能股份比例为20。2、保荐机构核查意见公司保荐机构海通证券股份有限公司经核查后出具了海通证券股份有限公司关于科泰电源使用部分超募资金增资广州智光节能有限公司的核查意见，同意公司本次募集资金使用计划。 海通证券认为：科泰电源本次使用超募资金增资智光节能，该事项与募集资金投资项目的实施计划不相抵触，不影响募集资金投资项目的正常进行，不存在变相改变募集资金投向和损害股东利益的情况；本次超募资金投向符合科泰电源发展战略，有助于提高科泰电源的募集资金使用效率。本次增资完成后，公司的盈利能力和市场竞争能力将得到进一步增强，从而为公司未来的持续发展奠定坚实的基础； 本次超募资金使用计划经科泰电源第一届董事会第二十一次会议审议通过；公司独立董事也针对本次超募资金使用计划的合理性、合规性和必要性发表了独立意见；科泰电源本次超募资金使用计划履行了必要的法律程序，符合深圳证券交易所创业板股票上市规则、深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引及创业板信息披露业务备忘录第1号超募资金使用（修订）等有关规定。 综上所述，科泰电源本次超额募集资金使用计划是合规、合理和必要的。本公司同意科泰电源本次超募资金使用计划。说明：科泰电源为创业板上市公司，通常认为创业板关于超募资金使用的规定比中小板严格，此案例中创业板公司可以用超募资金以增资的形式参股其他公司，由此类推，中小板企业用超募资金增资其子公司而不控股应该也是可以的。三、参考性结论经检索深圳证券交易所中小企业板上市公司关于募集资金及超募资金的使用的相关法律法规及案例，笔者认为：1、目前相关法律法规及交易所的