民事诉讼法问题研析(3).doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。民事诉讼法问题研析(三)【作者】杨建华【出处】民事诉讼法问题研析（三）【出版社】三民书局【出版日期】199705自序民事诉讼法问题研析(三)著者於司法周刊辟民事诉讼法问题试释专栏，已迈入第七个年头，每周一篇，迄未间断，文虽不长，觅题颇感困难，在一般教科书中已有论述，或实务上不生问题者，均无研析必要，所讨论之主题，必须自感在实务上或理论上具有参考价值者，始行执笔，故决定题目，成为每周苦事。读者诸君，如有以教我，当衷心感谢。著者在司法官训练所兼授公司法，时逾二十年，讲述内容偏向於公司诉讼，虽未出版，惟坊间公司法著作，亦不乏实质上引用者，故本集有关此部分之研析，占有相当篇幅。人事诉讼之性质与一般民事诉讼有别，在诉讼法之立场，本集有关此部分之研析，间有与亲属法学者有不同之观点，并请亲属法学者鉴谅。著者虽曾办理民事诉讼事件十余载，具有审判实务经验，在各大学及司法官训练所讲授民事诉讼法亦逾二十年，惟法律见解本有仁智之见，所发表之个人意见，绝非标准答案，高明者之善意指正，自当虚心检讨。司法院民事诉讼法研究修正委员会，正检讨修正现行民事诉讼法，著者忝为召集委员，每周均得聆听各专家学者之高见，获益良多，有助於著者之继续研究。又本集文稿抄缮及资料整理，仍由内子洪惠慈女士协助；精密校勘更有赖司法院专员林月娥小姐之费时帮忙；此外，司法周刊同人经常支援，均应一并致谢。杨建华中华民国七十八年五月於司法院目录壹、海难救助报酬争议之确定程序贰、共同海损分担争议之确定程序参、执行法院就实体事项之审查权肆、经理人为商号之准法定代理人伍、经理人代理商号为诉讼行为之权限陆、未成年人为诉讼行为得否仅列其父为法定代理人柒、主参加诉讼之管辖与合并裁判捌、裁判费之缴纳与宪法所保障诉讼权之行使玖、诉讼标的金额或价额核定之标准拾、主观诉之合并诉讼标的金额或价额之计算与起诉裁判费之缴纳拾壹、客观诉之合并诉讼标的金额或价额之计算与起诉裁判费之缴纳拾贰、诉讼费用额之确定与求偿拾参、股东代位公司对董事或监察人起诉之提供担保拾肆、诉讼救助声请之管辖拾伍、诉讼救助之效力拾陆、合意停止与共同诉讼拾柒、失踪人诉讼之进行拾捌、诉讼标的於言词辩论时之陈述拾玖、适当行使阐明权探求当事人真意以补救诉讼标的传统理论之缺失贰拾、命分别辩论贰壹、命合并辩论贰贰、命限制辩论贰参、公告或以明信片邮告裁判主文在法律上之效力贰肆、判决书不合法定程式之效力贰伍、判决正本误载上诉有关事项之处理贰陆、判决之更正与判决之补充不可相互为用贰柒、上级法院就诉讼标的之一部漏未裁判未声请补充判决之效果贰捌、诉讼标的在诉状上之表明贰玖、撤销股份有限公司股东会决议之诉之原告参拾、股份有限公司解任董事或监察人之诉之原告参壹、股份有限公司解任董事或监察人之诉之被告参贰、股东代位公司对董事或监察人起诉之原告参参、股东代位公司对董事或监察人起诉关於诉讼之进行参肆、股东请求董事会停止其违法行为之诉之性质与当事人适格参伍、以不同原因事实提起撤销股份有限公司股东会决议之诉参陆、股东会决议无效得否为确认之诉之对象(客体)参柒、亲属会议决议不成立或无效得否提起确认之诉参捌、亲属会议决议撤销之诉参玖、重叠诉之合并？选择诉之合并？肆拾、重叠诉之合并之类型与裁判肆壹、代偿请求为何类客观诉之合并？肆贰、类似的预备诉之合并(不真正预备诉之合并)肆参、类似预备的诉之合并(不真正预备合并)之裁判与上诉肆肆、代位诉讼击属中债务人得否自行起诉肆伍、多数债权人之代位诉讼肆陆、当事人恒定与原当事人之处分权肆柒、驳回反诉裁定经抗告时之处理肆捌、准备程序失权之效果肆玖、分割共有物之诉成立诉讼上和解之效力伍拾、和解之继续审判是否应另有其诉讼标的伍壹、诉讼上和解有解除原因时之处理伍贰、撤销股份有限公司股东会决议之诉与处分权主义伍参、一造辩论判决与共同诉讼伍肆、以假执行判决为执行名义债务人得否提起异议之诉伍伍、判决确定时期与在途期间伍陆、诉讼中主张抵销得否中断时效伍柒、债权人代位起诉之诉讼标的伍捌、代位诉讼确定终局判决效力及於人的范围伍玖、事实审言词辩论终结前得以意思表示行使而未行使之形成权应否受既判力之拘束陆拾、宣告调解无效或撤销调解之诉之必要性陆壹、法院宣告调解无效或撤销调解如何就原声请调解事件为裁判陆贰、乡镇市调解与民事诉讼法之关系陆参、宣告乡镇市民事调解无效或撤销其调解之诉陆肆、共同诉讼上诉第三审利益之计算陆伍、补提上诉第三审理由书之期间应扣除在途期间陆陆、本诉与反诉得否合并计算上诉第三审之利益陆柒、抗告程序欠缺之补正陆捌、发见未经斟酌之证物为再审理由陆玖、就足影响於判决之重要证物漏未斟酌为再审理由柒拾、撤销除权判决之诉之诉讼标的柒壹、解任董事或监察人之诉之判决效力与假处分柒贰、股东请求董事会停止违法行为之假处分柒参、假处分所保全之请求与起诉之同一性柒肆、两愿离婚得否提起“离婚无效之诉”或“离婚撤销之诉”柒伍、离婚事件之强制调解与离婚形成权除斥期间之遵守柒陆、婚姻事件诉之合并、追加或提起反诉柒柒、非婚姻事件之诉与婚姻事件之诉合并提起柒捌、认诺、舍弃、自认在婚姻事件适用之限制柒玖、婚姻事件与职权调查证据捌拾、婚姻事件之诉讼上和解壹、海难救助报酬争议之确定程序民事诉讼或非讼事件问题海难救助之报酬生有争议，当事人协议不成，究应依非讼事件法声请法院以裁定程序处理？或依民事诉讼法诉请法院以判决程序处理？一、海难救助请求给付报酬之争议，为私法上之争议无法律上义务之人，於他人之船货或人命在海上遭遇紧急危难，而自动予以援助者，谓之海难救助。受救助者因救助行为而有所保存，救助者亦可能因之而支出费用，见义勇为，不求报酬，固为人类之美德，但不能以之衡诸常人。因之，海商法第一百四十三条规定：“对於船舶或船舶上所有财物施以救助或捞救而有效果者，得按其效果请求相当之报酬。”同法第一百四十七条规定：“於实行施救中救人者，对於船舶及财物之救助报酬金，有参加分配之权。”上述报酬金给付请求权，除原系基於契约关系，仍适用民法之规定外，基於海商法规定施救请求给付报酬者，其法律关系之性质，有无因管理说、不当得利说、准契约说、特殊事件说(注一)，但依海商法第一百四十二条及第一百四十九条课船长救人义务之意旨，其救助似非全无法律上之义务，受救助者似亦非无法律上之原因，与无因管理及不当得利并不完全相当。且船长以外之人施救而有效果，亦非不得请求报酬，此际又为无法律上之义务或原因。因之，海难救助报酬请求权，乃基於海商法特别规定，而为一特殊事件，惟不论海难救助报酬请求权为何项法律上性质，其为私法上请求权，则无疑义，若就其请求权生有争议者，自为私法上之争议。二、海难救助报酬争议之确定程序，为民事诉讼之“判决”程序，非为“裁定”程序，坊间六法全书或学者著作偶有误载为“裁定”程序者海难救助之报酬请求权，既为私法上之请求权，如有争议，乃为私法上之争议，自应由普通法院判断之，海商法第一百四十五条及第一百四十六条固系本此意旨而为规定，惟法院处理私法上权利义务之事项，有依民事诉讼程序处理者，亦有依非讼事件程序处理者，在理论上虽有主张“诉讼法理与非讼法理交错适用”者(注二)，惟依最高法院目前在实例上之见解，仍认为确定私法上权利义务事项，系民事诉讼范围，非讼事件程序并无确定实体法上权利义务之效力(注三)。依现行制度以民事诉讼程序判断实体上之争执事项者，概用“判决”程序，仅涉及诉讼程序上事项者，始以“裁定”程序行之(注四)，而法院依非讼事件程序所为之处分，则均以“裁定”程序行之(非讼二)。判决程序与裁定程序，对当事人在程序法上之保障，显不相同，海商法第一百四十五条所定由法院处理之程序，究为裁定程序？或为判决程序？坊间出版之六法全书或学者间之著作，有不同之记载，而非讼事件法第九十九条又将海商法第一百六十一条共同海损之计算确定事件，列为非讼事件，更易使人怀疑海难救助报酬之争议程序，是否亦为非讼事件？我海商法系民国十八年十二月三十日由国民政府公布，民国二十年一月一日施行，关於海难救助报酬之争议，原第一百二十四条规定为“报酬金额，由当事人协议定之，协议不成时，得声请法院定之。”民国十九年公布之民事诉讼法第八条及第九条，关於船舶之诉讼管辖，仅有船舶或航行涉讼、船舶债权或以船舶担保之债权涉讼之规定，民国二十四年修正之民事诉讼法则於第十六条明文规定“因海难救助涉讼者，得由救助地或被救助之船舶最初到达地之法院管辖”。故海商法虽定为“声请”法院“定”之，但民事诉讼法既规定其管辖法院，在法律上系认定其为民事诉讼之“判决”程序，自无疑义，不因海商法有“声请”字样，而解为“裁定”程序(注五)。惟自海商法於五十一年七月二十五日修正后，坊间六法全书与学者之著作，就此有不同之记载，述其情形如次：(一)记载为“裁定”者(1 )大中国图书公司六法全书五十二年九月版(一二一页)。(2)朱盛荃编五十五年元月版实用法令广编(一九页)。(3)三民书局六法全书六十一年六月版(一三六页)。(4 )刘清景编六法全书七十二年六月版(一八八页)。(5)五南公司六法全书七十五年九月版(三二六页)。 (6)桂裕著六十三年版海商法(四四八页)。(7)施智谋著六十一年十月版商事法(一)(二三页)。(8 )刘甲一著六十八年四月版商事法(下)(一五二页)。(9)梁宇贤著七十三年十一月版海商法论(五六九页)。(10 )张东亮著七十二年六月版海商法(四二一页)。(二)记载为“裁判”者(1 )总统府公报五十一年七月二十七日一三五二号(一一页)。(2)司法院公报四卷十一期(四页)。(3)司法专刊一三八期(六一四五页)。(4 )司法行政部编司法法规汇编六十二年十二月版(一册二三页)。(5)三民书局综合六法全书七十五年九月版(四二八页)。(6)林咏荣著商事法新诠海商编五十一年九月版(六六页)。(7 )郑玉波著海商法五十二年元月版(一六二页)。(8)吴智著海商法六十二年二月版(二一页)。(9)杨仁寿著航运法律(一)六十六年七月版(二四七页)。(10)杨仁寿著海商法七十四年十月版(三九八页)。(11)拙著商事法要论五十五年版(三四页)。前述条文行政院於民国四十七年三月八日函请立法院审议时，系将该条后段修正为“得请求航政官署调处，或申请法院定之”，立法院交通、司法、财政、经济四委员会审查通过之条文为“得请求航政机关调处，或声请法院定之”(立法院公报二十九会期十六期一一二页)，经过二读条文，仍与上述条文之文字同(同期公报一七页)，并无“裁定”字样，嗣於五十一年七月十三日进行三读时，始决议将该条末句“或声请法院定之”，修正为“或由法院裁判之”，亦无“裁定”之文字(同期公报二页)。故该项条文之正确文字应为“裁判之”。所谓“裁判”，广义解释固包括“裁定”与“判决”，惟此乃广泛而概括之用语，在法律上於判决程序，有时亦称为“裁判”，如民事诉讼法第三百八十一条至第三百八十三条，均为判决程序，而用“裁判”字样。法律条文称为“裁判”者，究为裁定程序？或为判决程序？仍应视其究为程序事项，或为实体事项，或为非讼事件定之，海难救助之报酬请求权，如前所述，乃私法上权利义务之争议，法院应为实体上之判断，自为民事诉讼之“判决”程序，非为“裁定”程序。三、未经“协议”迳行起诉，应认其起诉程序有欠缺；未经“调处”迳行起诉，其起诉程序则无欠缺海难救助之报酬金额，由当事人协议定之，协议不成时，始得依海商法第一百四十五条后段请求航政机关调处，或由法院裁判之，故当事人请求法院裁判，应以“协议不成”为其前提要件，惟此项要件，究为起诉程序之合法要件，或为行使报酬请求权之实体法上要件？吾人以为得为此项诉讼之原告，其报酬请求权系自始存在，与有无经协议程序并无关连，须经协议乃程序上要件，未经协议迳行起诉，法院应依民事诉讼法第二百四十九条第一项第六款后段裁定驳回原告之诉。惟若未经协议程序，法院疏未注意已为终局判决者，其程序上之欠缺，应认为已经补正，上级法院不得以此为理由废弃原判决(参考最高法院三十二年上字第五二一号判例就强制调解之离婚事件所作之判例)。至请求航政机关调处程序，与诉请法院裁判程序，依法律规定，乃系由当事人择一行之，其调处并非起诉之前提要件，未经调处迳行起诉，不生诉讼程序要件欠缺问题。又海商法上航政机关之调处，如调处成立者，法律既未规定应发生如何效力(参考乡镇市调解条例第二十四条、商务仲裁条例第二十一条、第二十八条及第二十八条之一)，仅得发生民法第七百三十六条以下和解契约成立之效力而已。四、结论海难救助报酬请求在民法上性质如何？学说上固有争论，惟为私法上请求权则无疑义，其因此所生之争议，乃私法上之争议。私法上之争议，依现行实务上之见解，应依民事诉讼判决程序判断。惟坊间六法全书或学者间之著作，有将海商法第一百四十五条载为“或由法院裁定之”者，该条之正确文字，应为“或由法院裁判之”，此项实体上之争议，自应提起民事诉讼，由法院以判决程序处理之。注释：注一：桂裕先生著海商法新论四三六页。林咏荣先生著商事法新诠(海商编)七三页。刘甲一先生著商事法论一四九页。杨仁寿先生著海商法论三九七页。张东亮先生著海商法新论四二页。注二：参阅民事诉讼研究会印行之民事诉讼之研讨(二)四二九页邱联恭教授论文报告。注三：最高法院五十一年台抗字第二六九号判例。最高法院五十八年台抗字第五二四号判例。最高法院五十二年台上字第一六三号判例。最高法院五十六年台抗字第七一四号判例。最高法院五十七年台抗字第七六号判例。注四：拙著问题研析民事诉讼法(二)一页。注五：石师志泉著(简称石著)民事诉讼法释义二六页。(原载七十六年十二月二十三日司法周刊三四六期民诉实务问题试释(二二四)贰、共同海损分担争议之确定程序民事诉讼或非讼事件问题共同海损之计算确定，非讼事件法第九十九条定有管辖法院。共同海损之争议，如依非讼事件程序裁定确定，是否生确定私权之效力？一、共同海损之争议，为私法上权利义务之争议，具有讼争性在海难中船长为避免船舶及货载之共同危险所为处分，而直接发生之损害及费用，谓之共同海损(海一五)。按船舶在海上航行，其船舶与货载祸福与共，遇有海上事故须牺牲一部分利益，而保存他部分利益时，其因保存共同利益而牺牲之利益，如全由被牺牲者独受损失，自非公平，故应由利益被保存之人比例分担，相互补偿，此为共同海损之分担(海一五二)。共同海损之分担，在法律性质上虽有契约说、衡平说、不当得利说、代理说、利害共同体说。惟不论采何种学说，其为私法上权利义务事项，则属无可争执。共同海损之分担，须依海商法第一百五十一条、第一百五十四条、第一百五十五条确定共同海损之范围，并审查其有无同法第一百五十六条至第一百五十八条除外之情形，再依同法第一百五十二条、第一百五十三条确定分担额及损害额之价格；如有不实声明之分担额及损害额，依同法第一百五十九条查明其实在之价值，最后始能决定其损害应如何由各关系人分担。於上述计算过程中，利害关系人均可能就有关事项发生争议，虽此项共同海损之计算，依国际惯例均委任具有此方面专业知识之海损理算师(或称海损精算师)作精密之计算，惟其理算应仅具有鉴定之性质，并非基於公权力之行使，不生确定私法上权利义务之效力，於利害关系人有争议时，仍非不得请求法院处理，海商法第一百六十一条后段之规定，即本此旨。共同海损之损害额与分担额之争议，为私法上权利义务之争议，具有讼争性，得为民事诉讼之诉讼标的，应无疑义。二、海商法第一百六十一条乃系规定由法院“裁判”，非系由法院“裁定”，应为民事诉讼之“判决”程序，非为非讼事件之“裁定”程序海商法於民国五十一年七月修正前，原来第一百四十条规定由法院“定”之，修正后条文号次改为第一百六十一条则系规定由法院“裁判”之(注一)，惟坊间六法全书或学者间之著作，仍有误为“定”之者(注二)，非讼事件法在后制定时，是否因有此误刊，而误以为系“裁定”程序，未敢臆测。我民事诉讼法第十五条第二项规定：“因船舶碰撞或其他海上事故，请求损害赔偿而涉讼者，得由受损害之船舶最初到达地，或加害船舶被扣留地，或其船籍港之法院管辖。”所谓其他海上事故，学者亦有解为即系指共同海损之特别审判籍者(注三)，日本民事诉讼法第十五条第二项亦系规定船舶碰撞或其他海上事故之特别审判籍；其中所谓其他海上事故，该国学者亦解为包括共同海损事件在内(注四)，是共同海损计算及确定事件，应为民事诉讼判决程序，於此亦可佐证。惟亦有认为必须基於侵权行为始为上开法条所称之海上事故者(注五)。三、非讼事件法将共同海损计算确定事件列为非讼事件，立法上似值商榷非讼事件法第三章商事非讼事件，於第九十九条规定“海商法第一百六十一条所定共同海损之计算确定事件，由船籍港或船舶最初到达地之法院管辖”，将共同海损之计算确定事件列为非讼事件。按非讼事件程序所处理之事项，虽亦涉及私法上之权利义务，惟均以无讼争性者为限，理论上虽有主张非讼事件之法理与诉讼事件之法理交错适用者(注六)，惟仍有待学理上之探讨与立法上之配合，现行非讼事件法总则仅有三十条之程序规定，尚难与民事诉讼法繁密之程序相比，而非讼事件程序除非讼事件法明文规定者外(如非讼三、五、七、十、十五、二、二七、二八、三)，亦不当然准用民事诉讼法之规定，以如此简略之程序，使之发生确定私权之效果，对当事人在程序上之保障，显有未周，照实务上之见解，亦始终否认非讼事件有确定实体法上法律关系之效力(注七)，如前所述，共同海损之计算与确定，涉及实体法上之争执者颇多，以之列为非讼事件，立法上实非允适。民国五十一年十二月十四日行政院函送立法院审查非讼事件法草案关於本条之立法理由，仅谓“共同海损之计算确定事件，性质上宜从速确定，为便於调查证据计，故由船舶最初到达地之法院管辖，至船籍港则因系船舶之住所地之故。”(注八)似未就是否具有讼争性予以考量。四、依本文意见，纵已依非讼事件程序裁定共同海损之分担额，当事人如有争执，仍非不得提起民事诉讼共同海损之计算确定，涉及私法上权利义务之争执，应为民事诉讼程序裁判之标的，现行非讼事件法规定之程序过於简略，不适於作为确定私法上权利义务之程序，虽现行非讼事件法第九十九条将之列为非讼事件，利害关系人如依该法规定之非讼程序，声请法院以裁定计算确定，非讼事件法院自难拒绝处理，仍应依其程序为裁定，惟其裁定结果，当事人如无争议，固非不得从其裁定内容分担之，如当事人仍有争议，因该裁定既无确定实体法上权利义务之效力，应仍得提起民事诉讼，民事法院不得以既经非讼事件裁定而驳回其起诉(四)。若有争议之当事人不经非讼事件裁定程序，而迳向法院提起民事诉讼者，因其本为民事诉讼之范围，法院亦不得以其为非讼事件而驳回原告之诉。至海商法第一百六十一条之航政机关调处与商务仲裁协会仲裁，均非起诉前之程序要件，不经上述程序迳向法院起诉者，亦无程序不合法之情形，并为说明。五、结论共同海损之计算确定事件在非讼事件法第九十九条定有管辖法院，就此解释，共同海损之计算确定，应依非讼事件法以裁定程序处理。惟共同海损之计算确定，为私法上权利义务之争议，具有讼争性，应得为民事诉讼之标的，海商法第一百六十一条系规定“由法院裁判之”，惟坊间六法全书或学者著作，有误为“由法院定之”者，就应为民事诉讼标的之实体上事件，非讼事件法以之作为非讼事件，似值商榷。依本文意见，共同海损之计算确定，纵经非讼事件裁定确定，亦不生确定私权之效力，如仍有争议，非不得提起民事诉讼。注释：注一：立法院公报二十九会期第十六期第二页三读会议事录。总统府公报一三五二号一二页。司法专刊一三八期六一四六页。司法院公报四卷十一期五页。注二：大中国图书公司五十二年九月版六法全书一二二页。三民书局六十一年六月版六法全书一三六页。五南图书公司六十八年七月版六法判解全书二一页。桂裕先生著海商法新论四八二页。刘甲一先生著商事法论(下)一五九页。注三：张学尧先生著(简称张著)中国民事诉讼法论二七页。曹伟修先生著(简称曹著)民事诉讼法释论八页。王甲乙、杨建华、郑健才合著(简称合著)民事诉讼法新论二三页。注四：兼子一先生著民诉体系八四页。注五：石著民事诉讼法释义二六页。姚瑞光先生著(简称姚著)民事诉讼法论三三页。注六：民事诉讼之研讨(二)四二七页以下。注七：最高法院五十七年台抗字第七六号判例。注八：见立法院公报第三十三会期第九期。(原载七十六年十二月三十日司法周刊三四七期民诉实务问题试释(二二五)叁、执行法院就实体事项之审查权强制执行程序兼有诉讼事件与非讼事件之性质问题确定判决系命被告甲应给付原告乙新台币二百万元，於尚未履行前，甲因病死亡，乙乃以甲之继承人丙、丁、戊为债务人声请强制执行。於执行程序中丙、丁、戊均声明异议。丙否认为甲之继承人，丁、戊则主张已抛弃其继承权，乙不得对之声请强制执行。执行法院对於丙是否为甲之继承人，丁、戊有无抛弃继承权之事项，有无调查审认之权？一、强制执行程序是否仅为非讼事件，非无商榷余地强制执行程序与民事诉讼程序同为保护私法上权利之程序。在保护私法上权利程序，通说分为民事诉讼程序及非讼事件程序，前者，为确定私权之程序，得就当事人私法上权利之争执为实体上之判断，后者，虽亦为保护私权之程序，但不得就当事人间之私法上权利争执为判断。强制执行程序原则上系就已经判决确定之私法上请求权，以国家公权力予以实现，因其非为判断私法上权利之程序，故通说认其为非讼事件，不属民事诉讼之范围(注一)。何谓非讼事件？学说原不一致，有认为非讼事件具有司法行政性质；有认非讼事件乃为预防私法上权利之纷争；亦有认为非讼事件乃形成私法上之权利。实则，非讼事件原具有多样性与复杂性，非讼事件之本质，应从每一国家法律规定之内容定之，不能一概而论。我国虽已有非讼事件法之制定，惟事实上非讼事件有规定於民事诉讼法者，如调解与公示催告程序；有单独立法者，如公证、提存事件，有规定於民事实体法者，如民法总则法人监督之规定。由各种法律归纳而言，非讼事件乃系由国家机关或以公权力预防私法上权利纷争，或以公权力形成私法上权利之程序(注二)。强制执行程序乃为藉国家公权力实现私权之程序，既非预防私法上权利之纷争，亦非形成私法上之权利，与一般非讼事件本质上尚非全然相同。而於执行程序中有对立之当事人，以适用处分权主义与当事人进行主义为原则，又与非讼事件非必有对立当事人及采职权探知主义(非讼十六)者，更有不同。我国强制执行法与民事诉讼法，虽系分别立法，但依强制执行法第四十四条规定，该法无规定者，系准用民事诉讼法，此虽有其立法上沿革关系(非讼事件法立法在后)，但强制执行法与非讼事件法已经数度修正，立法者从未考虑将强制执行程序修正为准用非讼事件法。如仅以强制执行程序系就已确定之私法上请求权而以公权力予以实现，而不能判断私权之纷争一点，认强制执行程序仅为非讼事件，非无商榷余地。二、我强制执行法并无如德日法例之“执行文”制度，关於强制执行程序本身所涉及之实体上事项，如均不能审查，将使该程序无从进行强制执行原则上系就已确定之私法上请求权，以公权力予以实现之程序，对於执行名义中有关确定私权已经判断之事项，固无权另作判断，惟因强制执行程序本身所涉及之实体上事项，因我强制执行法未采德日之“执行文”制度(日强执二五条以下、德民诉七二四条以下)，在声请执行前并无其他审查程序，如执行法院均无权审查，则强制执行程序势将无从进行，试举数例如左：(1)执行名义须具备实质要件，始可据以执行，何谓实质要件？依通说， 必须该执行名义命债务人所为之给付，系可能、合法、具体确定、适於执行，其中关於是否可能或有无不合法情形，均为实体上事项，执行法院就此实体上事项，自非无权审究。(2)执行名义附条件者，於条件成就，始得开始强制执行， 为强制执行法第四条第二项所规定，关於条件之成就，究为执行名义成立要件，或为开始要件，学者间非无不同意见(注三)，惟现行法则作为开始要件，故关於停止条件已否成就之事实，执行法院必须予以审认。甚或附有解除条件之执行名义，其解除条件有无成就，亦涉及执行名义是否失效问题，执行法院亦须审认。而关於条件已否成就之事实，则均为实体上事项。(3)执行名义有对待给付，债权人声请强制执行者， 必须该债权人已提出对待给付(仅须提出)，方得开始强制执行。关於债权人有无依债务本旨提出对待给付，系属实体上事项，执行法院自应作相当之审查。(4)执行当事人原则上固以执行名义所载者为准， 惟依民事诉讼法第四百零一条第一项规定，确定判决除当事人外，对於诉讼系属后为当事人之继受人者，及为当事人或其继受人占有请求之标的物者，亦有效力。因之，确定判决之执行力，遇有上述情形，则不以执行名义所载之当事人为限。而所谓继受人，应包括一般继受(概括继受)与特定继受，在特定继受，系指为诉讼标的法律关系之特定继受人(注四)。何人为执行名义所载当事人之继受人，必须作实体上之审查，更须依强制执行法第四十四条准用民事诉讼法有关证据之规定予以认定。在为当事人或其继受人占有请求之标的物者，更须审查其系依据何项法律关系占有，以审认其是否“为当事人或其继受人占有”，凡此均为实体上事项。(5)以商号为当事人者，如系合夥商号，於合夥财产不足清偿合夥债务时，依司法院院字第九一八号解释，得对合夥人执行，何人为其合夥人？自应先为审认。(6)对於为他人而为原告或被告者之确定判决， 依民事诉讼法第四百零一条第二项规定，对於该他人亦有效力。该他人亦为执行力所及，乃属当然。何人为“该他人”，执行法院必须为实体上之审认，始得对之进行强制执行程序。(7)关於金钱债权之执行，必须查封债务人所有之财产。 债权人指封之财产，是否为债务人所有，必须作相当之调查，不能因有债权人指封，即不论何种情形，概予查封。在动产之查封，至少认定系债务人所占有(亦有虽经占有，尚未取得所有权者，如动产担保交易法第二十六条之附条件买卖)。在不动产则以登记为准；在其他财产则应依法律规定该财产取得之要件为准。均须先作实体上之审查。其经查明确非债务人之财产者，即不得予以查封，於查封后发见者，则由执行法院撤销其执行处分(强执十七)。(8)有多数债权人参与分配者，执行法院应作成分配表， 该项分配表之制作，必须审查多数参与分配之债权人中，有无优先权(强执三八)？各该优先权之次序如何？否则，即无从作成分配表。法律上虽有分配表异议之诉之规定(强执四一)，但仍赋与执行法院相当审查之权，於债权人有异议时，得依法更正其分配表(强执四)。此均涉及实体上审查事项。(9)在不动产之拍卖，如第三人对该不动产有优先承买权者， 法院应於拍卖公告载明，是否有优先权存在？亦为实体上事项。三、强制执行程序本身所涉及之实体上事项，经执行法院审查认定者，在依声明异议程序或另有民事确定判决变更前，在该程序中即应以之为据如前所述，强制执行程序进行中，虽不得就原执行名义另行判断债权人之请求权当否(德强执七二三)，但关於强制执行程序本身涉及之实体上事项，执行法院於得调查认定之范围内，仍必须於该程序中自为判断，不得动辄命当事人提起民事诉讼，有碍执行程序之进行，强制执行法第八条、第九条、第十七条、第十九条既明文赋与执行法院调查权，同法第四十四条又准用民事诉讼法之规定，实务上即可据此为调查依据。为达到强制执行程序实现私权之目的，执行法院既必须就实体上事项调查认定，此项认定，利害关系人如有不服，或得依强制执行法第十二条声明异议，或另行规定其救济程序(如强执十五、十六、十八、三九、四十条)，其得由利害关系人声明异议而未为异议，或经异议程序确定者，在强制执行程序中，未另有确定判决为不同之认定前，关於该实体事项，即应以执行法院认定者为准。例如就命原告为对待给付之确定判决执行，原告有无依债务本旨提出对待给付，我强制执行法既无德日付与“执行文”之规定，执行法院就此所为之认定，在执行程序中自发生一定之效力。例如执行法院认定原告已依债务本旨提出给付，对被告实施强制执行，经被告声明异议或对驳回异议之裁定提起抗告，执行程序不因而停止，固属法有明文(第十二条一项后段)，纵令被告就对待给付部分另对原告起诉(对待给付非为诉讼标的，不生一事再理问题)，在未有不同认定之判决确定前，仍当以执行法院所认定者为准。惟在附条件之执行名义，实例上一贯见解，系参照最高法院四十三年台上字第五二四号判例，认为条件是否成就之事实，执行法院无权调查认定，按上开判例系就公证书为执行名义，关於有无违约应否支付违约金之事实所持之见解，制定判例当时(民国四十三年)，强制执行法第四条第二项尚未增订(该条项系六十四年四月二十二日修正时增订)，现行强制执行法第四条第二项既以之作为强制执行开始要件，理论上纵有争议，在未修正法律以前，自仍当依现行法办理，上开判例是否仍应无条件予以适用，非无研究余地。而强制执行开始要件，乃执行法院应依职权调查之事项，关於条件已否成就，应为执行法院依职权调查之事项，当事人就停止条件之成就并无争执者，执行法院固得据以执行，若於条件之成就生有争执，则应依强制执行法第四十四条准用民事诉讼法举证责任之规定，由债权人负举证责任，经债权人举证后，执行法院显然可认其停止条件已成就者，自不妨本其职权迳行认定；若执行法院认为条件已否成就之事实，非经正式民事诉讼之言词辩论程序无从确定者，亦得裁定驳回债权人之声请，指示其另行提起民事诉讼。申言之，执行法院对於此项实体上事项应否判断，应斟酌该事项争议之状况与债权人举证情形裁量处理。如经执行法院认定其停止条件已成就而开始强制执行者，利害关系人未声明异议或声明异议驳回确定者，在未另有确定判决作不同之认定前，在执行程序中即以该认定为准。依本文意见，强制执行程序本身所涉及之实体上事项，如为遂行该程序所必要，执行法院固必须作相当之审查认定，惟无论如何，执行程序对於当事人之程序保障，与民事诉讼程序对於当事人之程序保障，究不可同日而语，关於私权之最后确定，自仍须经民事诉讼程序，亦即执行法院所审认之实体上事项，仅在未另有民事诉讼确定判决以前，於强制执行程序本身有其效力，尚难遽予承认其有既判力。四、强制执行程序兼有诉讼事件与非讼事件性质之第三种程序传统观念认为有关私法上权利之程序，非为诉讼事件，即为非讼事件，诉讼事件具有讼争性，法院得判断实体法上权利之纷争，非讼事件无讼争性，法院不得判断实体上权利之纷争。学者论及强制执行之性质者，亦莫不就其究为诉讼事件或为非讼事件，作仁智互见之争议，而自陷於此两种模式之内，通说认系非讼事件者，亦系采二分法，认不属於民事诉讼事件范围者，即当然为非讼事件，此种不论其程序内容，作“非彼即此”之论断，是否适当，颇值怀疑。实则强制执行程序，就其只能就执行名义而为执行，不能审查执行名义之当否，固近於非讼事件，但在执行名义欠缺实质要件时(如执行名义之内容，系命给付违禁物)，执行法院仍得调查审认，关於强制执行程序本身所涉及之实体上事项，执行法院为进行执行程序所必要，又必须加以调查审认，而强制执行法未规定之事项，又系准用民事诉讼法，而非准用非讼事件法，因之，本文认为强制执行程序兼有诉讼事件与非讼事件性质，系介於两者之间之程序，实务上不能拘泥於一种性质，以免有碍执行程序进行之流畅，实现私权之目的难以贯彻(注五)。五、结论按强制执行程序究为非讼事件，或为民事诉讼事件，学者间尚有争论，依本文意见，实系介於两者之间之程序。我强制执行法并未如德、日法例有“执行文”程序，关於强制执行程序本身所涉及之实体上事项，应非全无审查之权。确定判决除当事人外，对於诉讼系属后为当事人之继受人者，亦有效力，为民事诉讼法第四百零一条第一项前段所明定，此为既判力之主观范围，亦为执行力所及之范围，虽涉及实体上事项，执行法院应有权予以审查。题示情形，执行法院就丙是否为甲之继承人？丁、戊有无抛弃继承权？涉及执行程序开始要件，自当予以调查审认，依强制执行法第十二条声明异议程序办理。惟强制执行程序就实体事项所为之判断，仅於该程序中有其效力，尚难遽认其有与确定判决相同效力之既判力。注释：注一：石著民事诉讼法释义二页。张著中国民事诉讼法论二页。汪成先生著强制执行法实用三页。陈世荣先生著强制执行法诠解七页。杨与龄先生著强制执行法论四页。注二：参阅法学丛刊一二四期拙著浅论我国非讼事件法与民事诉讼法。注三：林升格先生著强制执行法一五六页。陈世荣先生著强制执行开始要件一文，刊司法周刊三四三期。注四：合著民事诉讼法新论四八四页。注五：邱联恭教授於七十五年九月二十一日在民事诉讼法研究会以“诉讼法理与非讼法理之交错适用”为题，发表论文，主张非讼事件如已尽其程序上保障，应提高其裁定效力，可供研究本问题之参考，该文刊法学丛刊一二六期。(原载七十七年二月三日及二月十日司法周刊三五二期及三五三期民诉实务问题试释(二二九)字库未存字注释：原字为补的左部右加韦肆、经理人为商号之准法定代理人问题某甲独资经营“大华商号”并办妥商业登记，聘请某乙为经理人，嗣该商号与某丁因买卖货物发生争执，得否以商号名义为当事人？如由某乙为代理人起诉，应否再提出委任书？一、民法第五百五十五条虽规定经理人有“代表”商号为诉讼行为之权，惟在法律上经理人乃为商号之“准法定代理人”民法第五百五十五条规定：“经理人就所任之事务，视为有代表商号为原告或被告或其他一切诉讼上行为之权”。按民法上所称之“代表”，与“代理”有其不同意义；前者，为法人组织上之制度，如董事为法人之代表(民二七)，在代表制度上代表与法人为一个权利主体之一元化关系，代表人之行为即为法人之行为，代表人之行为，不论为法律行为，或法律行为以外之事实行为或侵权行为，均得为之，而代理则为代理人之行为，其效果归属於本人，为两个权利主体之二元化关系，代理人仅得为以意思表示为要素之法律行为或准法律行为(民一三)，事实行为或侵权行为则非得由代理人为之(注一)。而经理人为商号管理事务及为商号签名之权，乃系由商号主人所授与(民五五三)，民法第五百五十五条原立法理由，亦谓“经理人为商号法定之委任代理人”，故经理人与商号之间应为“代理”关系，而非“代表”关系，首开法条所谓“代表”商号为诉讼行为，用语有欠严谨。民事诉讼程序之代理，有委任代理(诉讼代理)与法定代理，经理人代理商号为诉讼行为，系本於民法第五百五十五条规定，只须在所任事务范围内，即当然有代理之权，无须逐案提出委任书，但基本上仍系基於商号主人之意思而取得诉讼上代理权。此种情形，依民事诉讼法多数学者意见，认为乃系该法第五十二条所称之“依法令得为诉讼上行为之代理人”(注二)。实体法学者，亦有认经理人系代理人者(注三)。因诉讼法上法定代理之固有意义，原指不能独立以法律行为负义务之自然人，应由其父母或监护人代为诉讼行为之情形而言；诉讼代理(意定代理)则系指就个别案件提出委任书，授与诉讼代理权者而言，而经理人仅须商号主人授与经理权，即依法当然有代为诉讼行为之代理权(法人之董事，原应称为代表人，亦系便宜上称为法定代理人)，故我国学者有基於民事诉讼法第五十二条准用法定代理之规定，称之为“准法定代理人”(注四)。惟亦有以“法令上之诉讼代理人”称之者(注五)。日本学者兼子一教授认为此种情形，性质上近於法定代理人，并特别注明中国民事诉讼法系准用法定代理人(注六)，可供参考(日本民诉法五十八条与我五十二条后段不尽相同)。二、公司、合夥、独资商号均得以其经理人为“准法定代理人”起诉或应诉商号得有经理人，而商号之型态有公司、合夥、独资组织；此三种型态之商业组织，均得有经理人，分述其情形如左：(一)公司依公司法第二十九条第一项规定：“公司得依章程规定置经理人，经理人有二人以上时，应以一人为总经理，一人或数人为经理。”同法第三十八条规定：“公司依章程之规定，得设副总经理或协理，或副经理一人或数人，以辅佐总经理或经理。”经理人之职权，除章程规定外，依公司法第三十一条规定，虽得依契约之订定，惟依最高法院四十二年台上字第五五四号判例意旨：“公司所设置之经理人，法律上既未另设限制，自不能因其为法人而有所差异。”亦即仍有民法第五百五十五条之适用，经理人就所任事务，有为公司准法定代理人起诉或应诉之权限。(二)合夥二人以上互约出资，以经营共同事业，而该共同事业系以经营商业为目的，并依商业登记法之规定，向主管机关办理商业登记之商号，自亦得有经理人之设置，依商业登记法第九条第二项规定“经理人在执行职务范围内，亦为商业负责人。”其任免或调动，并应依法登记(商登十二)。合夥在实务上承认其为非法人之团体(注七)，而有当事人能力，以合夥为当事人时，合夥之经理人自亦得以合夥之“准法定代理人”之地位，为合夥商号起诉或应诉或为其他一切诉讼上行为。(三)独资独资组织之商业，亦得依商业登记法之规定，取得商号专用权，依商业登记法第九条、第十二条意旨，独资组织之商号，亦得置经理人，其经理人之职权，亦当然适用民法第五百五十五条之规定。惟在诉讼法上不承认独资商号为非法人之团体(注八)，并无当事人能力，於独资商号起诉或被诉时，实务上向以该商号主人(出资人)为当事人，同时将独资商号名称并予表明，例如“大华商号即张大华”，或“王自强即祥盛商号”，一般观念在法人或非法人之团体始有代表人或法定代理人为诉讼行为之情形，独资商号除因该商号主人系限制行为能力人，而有法定代理人(商业登记法第十一条)外，以经理人之地位为准法定代理人代理独资商号主人起诉或应诉之情形，实务上尚未及见。惟吾人以为独资组织之商业，既得依法取得商号专用权，法律亦承认其得置经理人，民法及商业登记法亦未就独资商号经理人之职权，加以限制，经理人有为独资商号为原告或被告或其他一切诉讼上行为之权，应无疑义，不能因独资商号在诉讼法上无当事人能力而作不同之适用。因之，独资商号之经理人，就所任事务，亦得以“张大华即大华商号”“准法定代理人赵”之名义起诉，惟为显示其准法定代理人地位之依据，於其姓名下以括弧注明(大华商号经理人)字样为宜(注九)。三、准法定代理权有无欠缺，法院应依职权调查之经理人就所任事务，得为商号之代理人为起诉或应诉行为，系基於民法第五百五十五条规定，在诉讼法上则系基於民事诉讼法第五十二条规定，而为准法定代理人，其准法定代理权之有无，法院自应依职权调查之，亦即法院必须得有心证认定其为经理人，在有举证证明之必要时，并应由原告举证证明之，如有欠缺而得补正者，并得依民事诉讼法第四十九条或第二百四十九条第一项但书定期命为补正，逾期不补正或无从命为补正者，应依民事诉讼法第五十二条准用第二百四十九条第一项第四款裁定驳回原告之诉(因经理权之欠缺驳回原告之诉，并非因原告或被告无诉讼能力之故，民事诉讼法第二百四十九条第一项第四款於此情形，实为准用)。四、结论独资经营之商号无当事人能力，仍应以该商号主人为诉讼上之当事人，不因其有无办妥商业登记而受影响。商号之经理人依民法第五百五十五条规定，当然有代表商号为诉讼行为之权，独资商号经理人代理为诉讼行为，系依据法律之规定，亦即既已授与经理权，即当然有代理商号为诉讼行为之权，依民事诉讼法第五十二条规定，为“准法定代理人”，无庸提出委任书。注释：注一：史尚宽先生著民法总论四六五页。郑玉波先生著民法总则二八九页。施启扬先生著民法总则二八五页。注二：石著民事诉讼法释义新版六七页。张著中国民事诉讼法论七五页。曹著民事诉讼法释论一九六页。吴明轩先生著(简称吴著)中国民事诉讼法二二页。合著民事诉讼法新论六七页。注三：薛祀光先生著民法债编各论一九九页。郑玉波先生著民法债编各论下四六二页。史尚宽先生著债法各论四页。注四：张著中国民事诉讼法论七五页。黄亮先生著(简称黄著)民事诉讼法释论一八页。合著民事诉讼法新论六七页。注五：骆永家先生著(简称骆著)民事诉讼法(1)五三页。注六：兼子一先生著民诉体系十四版一三页。注七：参阅五南民事诉讼法论文选辑上册一九二页拙著论民事诉讼之当事人能力一文。注八：最高法院四十二年台抗字第十二号判例。最高法院四十四年台上字第二七一号判例。注九：司法院编印民事诉讼文书格式及其制作方法第七页曾说明代理资格所由生之关系，应在当事人栏记载。(原载七十七年八月十日司法周刊三七八期民诉实务问题试释(二四七)伍、经理人代理商号为诉讼行为之权限问题甲合夥商号设有分号，并置有分号经理人，如在该分号业务范围内涉讼，得否以合夥之分号为当事人，而以该分号经理人为准法定代理人？一、经理人就其所任事务范围内，始有代理商号为诉讼行为之权限依民法第五百五十五条规定，经理人虽有代表(代理)商号为原告或被告或其他一切诉讼上行为之权；惟仍以就所任之事务为限。在逾越所任事务之范围，则无此权限，应属当然。因之，在诉讼上如经理人以商号之准法定代理人起诉或应诉者，法院应依职权调查其为诉讼标的之法律关系，是否在经理人所任之事务范围内，亦即调查其法定代理权是否合法，如不在其所任事务范围内，即应定期命为补正。例如公司之经理人为公司之准法定代理人起诉或应诉，法院调查