一级建造法律法规.doc

2013年一级建造师考试辅导建设工程法规及相关知识 1Z301010 建设工程法律体系1. 三个重要概念 法的体系 一个国家现行的各个部门法构成的整体 法律部门 千万不要以为法院、检察院等就是法律部门，此处的法律部门指的是按其调整的社会关系性质不同，根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称 我国的法律体系 以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系2.我国法律体系基本框架（7大类）序号部门调整关系包括的主要法律1宪法及宪法相关法政治制度、社会制度宪法，再加6个相关法（3个组织法，1个选举法，1个国籍法，1个区域自治法）2民法商法（民商合一原则，商法被认为是民法的一部分） 三类主体间（平等主体） 公民间 法人间 公民与法人间 两类关系 财产关系 人身关系民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法3行政法 行政主体与三类主体 行政相对人 行政法制监督主体 行政主体内部 四种关系 行政管理关系 行政法制监督关系 行政救济关系 内部行政关系行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法4经济法调整经济关系统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法5社会法劳动关系社会保障关系社会福利关系残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法6刑法犯罪和刑罚刑法7诉讼与非诉讼程序法法律流程三大诉讼法：民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法一个非诉讼法：仲裁法3. 法的形式（7类） 概念 法律创制方式和外部表现形式 四层含义 法律规范创制机关的性质及级别 法律规范的外部表现形式 法律规范的效力等级 法律规范的地域效力 我国法的形式（制定法形式，共七类）制定单位名称法律地位宪法全国人大宪法国家根本大法，具有最高的法律地位和效力法律全国人大（基本法律）全国人大常委会（一般法律）XX法特例：民法通则国家主权的事项各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权民族自治、特别行政区、基层群众自治制度犯罪和刑罚对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚对非国有财产的征收民事基本制度基本经济制度诉讼和仲裁制度其它行政法规国务院XX条例为执行法律的规定需要制定的事项宪法规定的国务院行政管理职权事项地方性法规、自治条例和单行条例地方人大及常委会XX地方XX条例为执行法律、行政法规的规定，需要根据本区实际情况作出规定属于地方性事务部门规章部门规章国务院各部委 XX办法、规定、实施细则多部门可联合制定地方规章省级和较大的市级人民政府XX地XX办法、规定、实施细则为执行法律、行政法规、地方性法规需要制定的事项属于本行政区域的具体行政管理事项国际条约 XX公约、条约、协议、宪章、盟约等与国内法具有一样的约束力4. 法的效力层级 宪法至上 上位法优于下位法 宪法法律行政法规地方性法规和部门规章 同级别地方法规同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大） 上级地方规章下级地方规章 部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行 特别法优于一般法 特别法更具有个性和针对性，优先适用特别法 新法优于旧法 新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法5. 需要由有关机关裁决适用的特殊情况 法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委员裁决（注意不是国务院） 行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由国务院裁决 地方性法规、规章不一致时 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决【案例说明】如住建部（部门规章）与山西省人大制订的法规（地方性法规）就同一事项规定不一致时，应由国务院提出意见。如国务院认为应当适用山西省人大的法规的，就适用；如果国务院认为应当适用住建部的部门规章的，此时应由全国人大常委会裁决。如住建部（部门规章）与山西省人民政府的规定（地方政府规章）就同一事项规定不一致时，直接由国务院裁决。【典型例题】 以下关于法律法规效力的说法中，正确的是（）。A.新的法律与旧的法律不一致时，一定采用新的法律B.部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，由全国人大常委会裁决C.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，由国务院裁决D.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，很有可能国务院的意见不是最终的裁决正确答案D答案解析A注意法律如是新的一般规定与旧的特别规定不一致时，必须由全国人大常委会来裁决，不能直接采用新的。B应由国务院裁决。C非裁决，而是由国务院提出意见，因为还有一种可能性最终的裁决权在全国人大常委会。参见教材P6。 6. 备案和审查 备案 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案 注意宪法和法律不需要备案 如发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律抵触时的审查规定 国务院、军委、高法、高检，省级人大常委会，可向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查，提出意见 其它国家机关、社会团体、企事业、公民，可向全国人大常委会书面提出审查的建议，由常委会工作机构进行研究，决定是否审查 处理 直接由人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见 也可由法律委员会与专门委员会召开联合审查会议，制定机关到会说明，再向制定机关提出书面审查意见 制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和专门委员会反馈 如制定机构不予修改的，可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定 7. 建设法 定义 调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称 主要包括建设法律和建设行政法规两大类 与其它法的关系 与行政法的关系：建设法律关系会形成行政监督管理关系（各类政府批准手续） 与民法商法的关系：建设法律关系会形成民事商事法律关系 与社会法的关系：建设法规会形成社会法律关系 建设民事商事法律关系的特点 有关民商事的权利和义务关系 是平等主体之间的关系 主要是财产关系，人身关系较少 主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性第18页1Z301020建设工程法人制度1. 法人的概念与条件 概念 具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 法人以其主要办事机构所在地为住所 注意法人不是人，是组织是机构是单位 法人4条件 依法成立 有必要的财产或经费 有名称、组织机构和场所 独立承担民事责任 法人的法定代表人 是自然人，可代表法人行使职权2. 法人的分类其它组织 分类 企业法人：以盈利为目的 非企业法人：不以盈利为目的，分为行政法人、事业法人和社团法人三类 法人资格的取得（两种情况） 成立之日取得：行政法人，不需要办理登记的事业法人和社团法人 核准登记后取得：企业法人（工商局）和需要办理法人登记的事业法人和社团法人【典型例题】 施工企业取得法人资格的时间为（）日。A.注册资金到位 B.公司成立 C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书正确答案C答案解析施工单位是以盈利为目的的企业法人，则必须经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平达到要求。参见教材P10。 3. 法人在建设工程中的地位和作用 法人的地位 大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部） 法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力 法人的作用 法人是建设工程中的基本主体 确立了建设领域国有企业所有权和经营权的分离4. 企业法人与项目经理部的法律关系 项目经理部的概念和设立 项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织 项目经理部不具备法人资格，是施工企业根据建设项目而组建的非常设的下属机构 项目经理根据企业法人的授权进行工作 项目经理的地位 是受企业法人的委派，对项目全面负责的项目管理者 是一种施工企业内部的岗位职务 法律关系 项目经理与施工单位之间是委托代理关系 项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 典型案例 项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担 项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人 根据民法通则，施工单位的项目经理属于施工单位的（）。A.委托代理人 B.法定代理人C.指定代理人 D.职务代理人正确答案A答案解析项目经理部无独立法人资格，项目经理与施工单位之间是一种委托代理关系。 1Z301030建设工程代理制度1. 代理的概念 概念 指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度 三方当事人 被代理人 代理人 代理关系所涉及的第三人2. 代理的法律特征 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 在代理的权限范围内，代理人有独立进行意思表示的权利 代理人应该以被代理人的名义实施代理行为（如招标代理发公告） 代理行为必须是具有法律意义的行为 代理行为必须能够产生法律上的权利义务关系 代理行业的法律后果归属于被代理人3. 代理的种类（三种） 委托代理根据被代理人的授权而产生代理 法定代理根据法律的直接规定而产生 指定代理根据人民法院或有关单位指定而产生【典型例题】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。A.建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底正确答案ACDE4. 建设工程代理行为的设立 不得委托代理的活动 依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理 建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包） 必须取得法定资格方可从事的代理行为（如招标代理机构必须具有资质） 取得资质三条件 有营业场所和资金（有钱） 有专业技术力量（有技术） 有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有评标专家） 招标资质认定级别 国务院或省级（这是非常高的要求） 委托代理的责任 民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面 书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任【知识扩充】连带责任（债务）的特点 连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务 债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务 连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束 履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿 5. 代理行为的终止 一般民事委托代理行为的终止条件 代理期满或完成 取消代理关系 代理人死亡（被代理人死亡不终止代理关系） 代理人丧失民事行为能力 一方或两方的机构终止 【难点辨析与案例】被代理人死亡不终止委托代理，但可以终止法定代理或指定代理 杨某委托李某为其买汽车。李某已买车，但杨某突然死亡，此时杨某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款（或用杨某的遗产来支付） 建设工程代理行为终止（1、2、5三种） 代理期间届满或代理事项完成 被代理人取消委托或者代理人辞去委托（均不必征得对方同意，通知对方即可，但要承担赔偿责任） 作为被代理人或者代理人的法人终止 法定代理或指定代理终止 被代理人取得或恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 指定代理的人民法院或指定单位取消指定 被代理人与代理人之间的监护关系消灭【典型例题】 在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。A.被代理人的法人终止 B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托D.代理事项完成E.代理期限届满正确答案ACDE6. 代理的法律责任 代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为 转托他人代理应当事先取得被代理人的同意 转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人 如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任 但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外 本代理、复代理的三方当事人：被代理人、代理人、复代理人7. 无权代理 概念 行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为 表现形式 自始未经授权 超越代理权 代理权已终止 后果 被代理人予以追认，则转化为有权代理 被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担 特例 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理8. 表见代理实质是无权代理 概念 虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为 表见代理三要件 须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由（表见） 行为人本人存在过失 相对人为善意相对人知道行为人没有代理权却与之实施法律行为，代理行为无效（相对人恶意） 表见代理后果 该代理行为有效，主要是为了保护善意相对人的合法权益 被代理人在承担表见代理行为责任后，可向无权代理人追偿【典型例题】 张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，并未将介绍信与合同交回。之后张某又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。A. 无效，属于欺诈合同B. 无效，责任应由张某承担C. 有效，责任应由张某承担D. 有效，责任应由甲公司承担正确答案D【2009年真题】 关于表见代理的错误说法是（）。A.表见代理的行为人没有代理权B.表见代理是无效代理C.表见代理在本质上属于无权代理D.善意相对人有理由相信行为人有代理权正确答案B9. 特殊情况代理的责任承担 委托书授权不明确被代理人承担责任，代理人连带责任 代理人不履行职责的由代理人承担责任 代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任 第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任 代理违法双方知道的，由被代理人与代理人负连带责任【典型例题】甲委托乙代理其出售某处房产。乙与丙串通，以低于市场价格签订房产买卖合同，将该房产卖给丙，乙收取丙回扣3万元。根据处理法律制度，甲遭受的损失应由（）承担。A. 甲公司B. 乙公司C. 丙公司D. 乙丙公司连带正确答案D1Z301040建设工程物权制度1. 物权的概念与特征 概念 是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权三大类 物权的主体：法人、法人以外的其他组织、自然人三大类 物权的客体：不动产和动产两大类 物权的特征 物权是支配权 物权是绝对权 物权是财产权 物权具有排他性：一物一权2. 物权的种类（三类） 所有权对自己的物 占有权 使用权 收益权 处分权 用益物权对他人的物 土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权 地役权 担保物权（抵押权+质权+留置权）3. 土地所有权 国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利 国家所有土地所有权由国务院代表国家行使 农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，耕地承包经营期30年 在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府或县级农业部门批准 国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格限制用途转用 城市市区土地属国家所有，农村和城市郊区土地，宅基地、自留地、自留山属农民集体所有4. 建设用地使用权 概念 建设用地使用权只存在于国家土地上 取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利 建设用地使用权的设立 建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立 可采用出让或划拨两种方式 设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立 建设用地使用权的流转、续期和消灭 建设用地使用权人有权转让、互换、出资、赠与或者抵押（流转的规定） 当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限 应向登记机关申请变更登记 附着其上的建筑物等一并处分 建设用地使用权续期 住宅建设用地期限届满，自动续期 非住宅建设用地期限届满，依照法律规定 建设用地使用权的消灭 应及时办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书5. 地役权 概念（典型案例，在他人土地上通行的权利就是一种地役权） 为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同的约定利用他人不动产的权利 他人的不动产为供役地 自己的不动产为需役地 性质 是按照当事人约定的一种用益物权 地役权的设立书面的地役权合同 当事人名称和住所 供役地和需役地的位置 利用目的和方法 利用期限 费用及其支付方式 解决争议的方式 地役权的生效 合同生效时设立，非强制要求登记 注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的 规定 土地上已有用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权 地役权的变动 需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权 供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力6. 不动产物权的设立、变更、转让和消灭 一般规定 不动产物权的效力，自记载于登记簿时生效 未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外 属于国家所有的自然资源，所有权可不登记 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理 不动产登记与合同效力的关系 一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力（买卖合同不需要登记） 但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效）7. 动产物权的设立和转让 动产物权以占有和交付为公示手段 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力 但特殊情况下，也需要登记，否则不得对抗善意第三人8. 物权的保护（六种） 物权纠纷解决途径 和解 调解 仲裁 诉讼 物权保护方式（5类民事责任方式） 请求确认权利 请求返还原物 请求排除妨害或消除危险 请求修理、重作、更换或恢复原状 请求损害赔偿 除民事责任外，如违反行政规定，应承担行政责任 构成犯罪的，追究刑事责任1Z301050建设工程债权制度1.概念 债的概念 按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律规定履行义务 债具有相对性，即债权人、债务人只能向特定的人主张权利、履行义务 债权的内容 指债的主体双方间的权利义务的内容 债权与物权的区别债权是相对权，而物权是绝对权 债权主体的相对性 债权内容的相对性 债权责任的相对性2.建设工程债的发生根据（四种） 合同：合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。 侵权（注意以下几种案例） 施工噪声侵权 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有权、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿 无因管理（记案例照料走失的小狗） 不当得利（记案例P23-24）（案例）教材P23，关于不当得利之债1.施工单位与A材料供应商签订材料买卖合同，但却误将材料货款支付给B2.对B来说，属于不当得利，在B与施工单位之间形成不当得利之债，所以B应将货款返还给施工单位3.A与B之间，没有债权债务关系，所以A只能向与其签订合同的施工单位主张权利，不能直接向B主张返还货款【典型例题】 某项目在施工过程中发生火灾，邻近的甲单位主动组织人员灭火，这一行为减少了施工单位的损失8万元，甲单位因此支付了1万多的费用。则下列说法中，不正确的是（）。A.由于这是甲方的自发行为，没有得到施工单位的授权与委托，所以甲单位自行承担这1万元的损失B.因甲单位的援救使施工单位减少了8万元的损失，所以施工单位应支付8万元给甲单位C.甲单位有权要求施工单位支付1万元D.甲单位必须获得施工单位的追认授权，才能要求施工单位支付1万元E.甲单位必须获得施工单位的追认授权，才能要求施工单位支付8万元正确答案ABDE答案解析这是典型的无因管理，无因管理不需要追认授权，这一点与委托代理没有关系。因无因管理产生的债，应相当于为此付出的费用，而不是因此给对方带来的好处。参见教材P23。【典型例题】 甲建筑工程公司与乙水泥厂签订200T水泥的买卖合同，交货时，由于乙公司所雇装卸工人的失误，总共交货210T，根据有关法律规定，乙公司所产生的10T水泥的债权的发生根据属于（）。A.合同之债B.侵权之债C.不当得利之债D.无因管理之债正确答案C答案解析在没有法律和合同根据的情况下，损害他人利益而获得自身利益的行为，称不当得利，为债产生的四个根据之一。参见教材P23。 【典型例题】甲建筑工程公司在进行基础施工工程中，由于操作失误给邻近乙公司的建筑物造成损害，根据有关法律规定，甲公司负有向乙公司赔偿损失的义务。此债务发生的根据是（）。A.合同B.无因管理C.不当得利D.侵权正确答案D答案解析一定要分清四种债产生的依据。本题中显然是甲公司侵犯了乙公司的建筑物的安全。参见教材P23。 3.建设工程债的常见种类 施工合同债建设单位与施工单位之间 买卖合同债建设单位、施工单位与材料设施供应商之间 侵权之债施工噪声、废水废弃物排放等扰民活动，居民是债权人，施工单位或建设单位是债务人1Z301060建设工程知识产权制度1.知识产权的基本类型（6类） 著作权（版权） 专利权 商标专用权 发现权 发明权 其他科技成果权2.知识产权的法律特征（无形财产权） 财产权、人身权的双重属性（如版权：收益权+署名权） 专有性绝对排他性 地域性空间效力受地域限制 时间性超过法定期限，权利自动消灭3.专利权3.1专利权的相关概念 概念 指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权 专利法保护对象（专利权客体） 发明（发明权三条件） 必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思 必须是具体的技术方案 必须是利用自然规律的结果 实用新型 小发明，且必须具有一定的形状或者结构，不能仅是方法 外观设计（四条件） 是形状、图案、色彩或者其结合的设计 是对产品的外表所作的设计 具有美感 是适合于工业上应用的新设计【典型例题】专利权的保护对象包括（）。A.文字作品B.发明C.建筑作品D.实用新型E.外观设计正确答案BDE答案解析本题放在这里非常简单，但是学完全部知识产权内容后，反而容易作错，里面的AC是著作权保护的对象，有很强的混淆作用。请通过对比以后深刻记忆。参见教材P25。专利权保护对象：发明、实用新型、外观设计著作权保护对象：文字作品、建筑作品、图形作品3.2 授予专利权的条件 发明和实用新型的条件 新颖性 创造性 实用性 外观设计的条件 新颖性 美感 适于工业应用3.3 专利权人的权利和期限 发明和实用新型专利权 任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品 外观设计 任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品 专利权的期限（自申请日计算） 发明20年 实用新型10年 外观设计10年3.4 专利的申请和审批 申请专利应提交的文件 请求书 说明书及其摘要 权利要求书 专利申请日 国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日 如申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日 专利审批制度 初步审查和公布申请自申请日起满18个月，即行公布 实质审查申请日3年内进行实质审查 专利权的授予均自公告之日起生效 （注意：生效之日从公告之日起，但期限是从申请之日起算）4.商标法4.1 商标法的相关概念 商标权 一种由各种要素组合起来的标志，分为商品商标和服务商标两种 商标专用权的内容（两项权能） 商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身受著作权法保护使用权注册人充分支配和完全使用的权利禁止权禁止他人未经许可使用 商标专用权的保护对象 经国家商标管理机关核准注册的商标，非注册商标不受保护4.2 商标权的申请、审查和批准 商标注册的申请 商标注册的审查和批准 初步审定和公告初步审定包括形式审查和实质审查两步，通过后予以公布异议程序对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，可提出异议商标局可根据情况作出裁定当事人不服的，可在收到通知15天内申请复议异议成立后，商标不予核准注册 核准注册对初审公告的商标，无异议或异议不成立的，予以核准注册4.3 注册商标的续展、转让和使用许可 注册商标的续期 注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算） 可无数次地提出续展申请，每次续展注册的有效期为10年 应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标 注册商标的转让 转让注册商标的，转让人和受让人应共同向商标局提出申请 商标专用权可以同企业或商誉同时转让，也可以将商标单独转让 注册商标的使用许可 指商标注册人通过签订商标使用权许可合同，许可他人使用其注册商标的行为 经许可使用他人注册商标的，必须在商品上标明被许可人的名称和商品产地5.著作权（版权）5.1 著作权的相关概念 概念 是指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权 建设工程活动中的著作权作品（三类） 文字作品 建筑作品 图形作品 著作权的主体 指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织 特定情况下，国家也可以成为著作权的主体5.2三类作品的著作权 单位作品 由法人或其它组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其它组织承担责任的作品 单位作品法人或者其它组织视为作者，著作权完全归单位所有 如招标文件、投标文件 职务作品 公民为完成法人或者组织工作任务所创作的作品是职务作品职务作品的著作权由作者享有，但法人或组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者组织承担责任的设计图纸、地图、计算机软件等法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品 委托作品 委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定 合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人 如勘察设计文件【案例分析】教材P34本案例中大家必须分清两种关系：第一种是建设单位委托某设计院进行设计，这是一个典型的委托设计工作，设计图纸属于委托作品，其中委托人是建设单位，受托人是设计单位。根据法律规定，委托产品的著作权归属，由合同约定，合同未约定的，著作权归受托人，即设计单位所有。第二种是设计院委派张某完成这一设计任务，这个一个典型的主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，并由法人或者其他组织承担责任的职务作品，则张某享有署名权，著作权归设计院所有。理清案例中的两种关系的实质，其它结论就很好得出：由于著作权归设计院，所以建设单位未经设计院同意，不得将图纸用于另一类似项目建设单位应向设计院提出赔偿主张，不能直接向张某提出【典型例题】 某施工企业建造师甲，在担任某工程项目经理期间，经过多次试验完成了一项技术改造，并准备发表论文，该项著作权（）。A.不属于职务作品，甲享有著作权B.属于职务作品，除署名权外，著作权的其他权利只能属于施工企业C.由于甲的发明创造不是在执行单位任务，故论文不属于职务作品D.由于甲利用了单位的物质条件，著作权的归属可以与单位协商确定正确答案B答案解析主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，作者有署名权，著作权的其他权利归属法人或其它组织。参见教材P29。 5.3 著作权的保护期 作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制 公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50年 如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日 法人或组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或者组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日 但作品创造作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护6.计算机软件的法律保护6.1 计算机软件的概念 概念 指计算机程序及其有关文档 软件著作权的归属 一般情况下，软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外 如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者 两个以上的自然人、法人、其他组织合作开发的软件，其著作权归属由合作开发者签订书面合同约定 接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有 由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者组织享有6.2 著作权归法人或组织，自然人可获得奖励的情形（自然人在任职期间所开发） 针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件 开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果 主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件6.3 软件著作权的限制 软件合法复制品所有人享有的权利 安装软件 为防止复制品损坏而制作备份，这些备份不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁 对功能、性能进行必要的修改，但不得向第三方提供修改后的软件 特殊规定 为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬6.4 计算机软件著作权的保护期限 自然人：保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日 软件合作开发：截止于最后的自然人死亡后第50年的12月31日 法人或者组织：保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日 但软件开发者自创作完成后50年内未发表的，不再受计算机软件保护条例的保护7.建设工程专利权的保护 概述 两种侵权（违约+侵权） 三种保护途径（民法保护+行政法保护+刑法保护） 纠纷处理程序（先当事人协商解决，不成的权利人向法院起诉，也可请求知识产权部门处理） 保护范围 工程发明或实用新型专利权：以其权利要求的内容为准 外观设计专利权：以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准 申请采取责令停止有关行为（来不及起诉的） 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为，如不及时制止会使其合法权益受的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施 申请人必须提供担保 法院48小时内作出裁定，可延长48小时 裁定应立即执行，当事人不服的可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行8.建设工程商标权的保护 属侵犯商标权的行为 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标 销售侵犯注册商标专用权的商品的 伪造、擅自制造或销售他人注册商标标识的 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的 其他 县级以上工商行政管理部门可行使的职权 询问有关当事人，调查情况 查阅、复制相关资料 对当事人涉嫌从事侵犯他人商标权活动的场所实施现场检查 检查有关物品，并可查封或扣押9.建设工程著作权的保护（主要是民法保护） 责令停止侵权行为 没收违法所得 没收、销毁侵权复制品 可处以罚款 情节严重的，可没收用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等 构成犯罪的，追究刑事责任10.建设工程知识产权侵权的法律责任（三类责任）10.1 民事责任 承担民事责任的方式（可单独适用，也可合并适用） 停止侵害 排除妨碍 消除危险 返还财产 恢复原状 赔偿损失 赔礼道歉 消除影响、恢复名誉 确定赔偿数额的方法 按权利人因被侵权所受到的实际损失确定 实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定 以上两者都难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定 以上三者均难以确定的，由法院确定一定的数额侵犯专利权，1万100万的赔偿侵犯工程著作权和商标权，50万元以下赔偿赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支10.2 行政责任 侵犯专利权的行政责任违法行为处罚假冒专利责令改正并予公告没收违法所得并处违法所得4倍以下的罚款没有违法所得的，处20万元以下的罚款未经专利权人许可实施专利的侵权责令侵权人立即停止侵权行为 侵犯工程商标权的行政责任违法行为处罚自行改变注册商标自行改变注册商标的注册人名称地址等事项自行转让注册商标的连续3年停止使用的责令限期改正或者撤销其注册商标商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的责令限期改正予以通报或者处以罚款或者撤销其注册商标冒充注册商标的使用不得作为商标使用标志的使用未注册商标，粗制滥造，欺骗消费者的予以制止限期改正予以通报或处罚款 侵犯工程著作权的行政责任（同时损害公共利益的）违法行为处罚未经著作权人许可传播其作品的出版他人享有专有出版权的图书的未经表演者许可传播其表演的未经录音录像制作者许可，传播其音像制品的未经许可，播放或者复制广播、电视的未经权利人许可，故意避开或破坏权利人的保护权利技术措施的未经许可，故意删除改变