硕士学位论文-我国船员劳动合同立法现状.doc

我国船员劳动合同立法现状I摘要航运业是一个特殊的行业，船员承载着航运业发展也是一个特殊的群体，所担任的船上工作具有高度专业性、危险性，同时船员还需忍受与社会和家人长期分离的痛苦。船员的利益需要特殊的保障。船上劳动生活环境与陆地上的巨大差异，这种差异导致了船员在劳动报酬、劳动条件、损害补偿等方面有着自己特殊的要求，引出了船员利益的特殊性和特殊利益的特殊保护。但我国目前的船员劳动立法还很不完善，船员的利益难以保障。2007年中华人民共和国船员条例正式生效，该条例还是侧重于船员管理方面，对船员的权利义务问题有涉及，但不是很多。其中专门针对船员劳动合同的有关规定就更少。本文从完善我国有关船员立法的意图出发，分析了目前我国船员劳动权益的现状，在船员劳动合同方面，针对劳动同关系、中介机构、劳动合同纠纷进行分析；本文首先对船员劳动合同及其相关的立法成果进行介绍，包括对船员劳动合同的定义，并详细分析了船员劳动合同与船员雇佣合同的区别。这两者得区别与认定，直接关系到相关合同的定性与法律适用，以及合同双方的权利义务的安排，长期以来一直是困扰学界的重大课题。笔者结合学界最新的学术观点并联系实际，给出了自己的看法与观点。在文章得第二第三章中，笔者详细介绍了我国船员劳动合同立法现状，并详细介绍了国际最新的船员立法成果以及国外较为成熟的船员立法中关于船员劳动合同的规定，就船员的劳动报酬、劳动条件、劳动保护、合同期限等重要问题展开分析，以期对未来中国的船员劳动合同立法带来新的启示。最后在第四章中，笔者在前文论述与分析的基础上，对中国未来的船员劳动合同立法提出一些较为现实的建议，以期能为中国船员劳动合同立法有所裨益。关键字：船员劳动合同，船员条例，劳动合同法，国际海事劳工公约我国船员劳动合同立法现状IIABSTRACTThenavigationisaspecialoccupationtheseafarerisaspecialcommunity.Theirworkisfilledwithtechniqueriskandloneliness.Itissignificantforpromotingtheindustryofoceanshippingtoenhancetheprotectionofseamansright.Thebenefitsoftheseafarerneedspecialprotection.ThereregreatdifferencesofworkenvironmentbetweenlandandseaSuchdifferencesleadstheseafarerhavespecialrequestonwageworkconditiondamageindemnificationparticularityofbenefitsofseamanandspecialprotectiononthisparticularity.HoweverthelawsandregulationsbindingseamansemploymentarentsufficientinChinasothebenefitsofseamancantbewellprotected.NowinChinatherightsanddutiesofseafarershavenosystemprovision.ThePeoplesRepublicofChinaSeafarersRegulationscameintoforcein2007buttheemphasisofthisArticlesisonthemanagementofseafarerstheprovisionofseafarersrightsanddutiesarenotenoughandcomplete.NowChinahasnotmanyprovisionsofseafarerssaynothingofthelaborcontractofseafarers.BasedontheintentionofperfectingChineselegislationaboutseafarersthisarticleanalysisthecurrentsituationofforeignseafarersrightsprotectionintheworkcontractofforeignseafarerstheauthoranalysestherelationsamongworkcontractintermediarydisputeofworkcontractandsoon.Thispaperfirstintroducestheseafarerslaborcontracttosomeofthebasiclegislationincludingthedefinitionoftheseafarerslaborcontractandanalyzingthedifferencebetweentheconceptsoflaborcontractandservicecontract.Theseareveryimportantbecausethenatureofthecontractdeterminestheapplicablelawtothecontractandtheapplicablelawdeterminestherightandobligationbetweenthepartiesofthecontract.Iintroducetherealityandthedevelopmentofthetheoryonitandgivemyownopinion.ChapterIIandChapterIIIfocusontheInternationalMaritimeLaborConventionandforeignnationallaborcontractsystemsthespecificcontentfortheseafarerdrawingoninternationalconventionsandlawsofforeigncountriesinthelaborcontractsystem.AndthenIintroducethelawofseafarersalaryworkingconditionsdurationoflaborcontract我国船员劳动合同立法现状IIIprovisionstoimprovetheChineseseafarerslaborcontractsystem.FinallyImakesomeadviseonChineselawofseafarerslaborcontract，andIhopeitwillbeusefultoprotectseafarersrights.FengLiyuan(InternationalLaw)DirectedbyProfessorCaiCunqiangKEYWORDS:laborcontractofseafarers，seafarerstatuteofChina，laborcontractlaw，maritimelaborconvention2006我国船员劳动合同立法现状IV目录引言.1第一章船员劳动合同概述.2第一节船员劳动合同的概念与特征.2第二节三类船员劳动合同介绍与分析.4第三节船员劳动合同常见条款介绍.13第二章我国船员劳动合同立法成果与不足.19第一节船员条例颁布实施前的空白阶段.19第二节船员条例对船员劳动合同的影响.20第三节劳动合同法对船员劳动合同的积极影响.32第三章国外船员劳动合同立法成果对我国的启示.33第一节船员劳动合同制度.33第二节船员劳动报酬制度.36第三节船员带薪休假制度.39第四节船上给养与生活条件.41第五节船员社会保障制度.41第六节船员劳动中介机构.43第四章对未来我国船员劳动合同立法的建议.45第一节制定以调整船员劳动关系为内容的船员法.45第二节实现船员劳动合同标准化.46第三节制定更高的船员劳动报酬标准.47第四节细化船员带薪休假的规定.48第五节规范船员劳动中介机构与船员劳务派遣.49结论.51参考文献.53致谢.55我国船员劳动合同立法现状1引言“如果没有船员的贡献，世界上一半的人会受冻，另一半人会挨饿”。这是一句在航运界十分流行的名言。可见，正是由于世界各地船员的贡献与付出，保障着船舶和船上旅客与货物的安全，防止海洋环境污染，实现公司的商业利益，人类才能够不断推动着全球经济的发展与经济全球化的实现。我国作为世界上船员最多的国家，拥有至少155万名船员。随着中国经济在全球的不断扩张与发展，中国外向型经济的需要以及中国经济对国际海上贸易的依存度都明确表明，船员作为一支社会主义建设大军，对中国经济的持续发展与稳定具有至关重要的作用。然而，而由于历史和现实原因，船员在整个国际航运领域中长期处于一个相对弱势位置，其中中国船员尤为显著。由于相关立法的滞后以及制度性保障的不健全，使得中国法律对船员法律地位与权利的保护相对于他们所做出的伟大贡献形成了巨大的反差。船员劳动关系不明确、订立船员劳动合同不规范、船员工作环境恶劣、船员工资拖欠以及船员社会保险与社会福利体系不完备等问题层出不穷，时刻威胁着中国广大海洋及内河运输劳动者的合法权益与船员作为社会主义建设者的生存与发展，对我国建立庞大的高素质船员队伍以及中国航运业长远发展也有着巨大的负面影响。从全球范围上来看，大多数航运发达国家都已经建立了完备的船员劳动合同法律体系，相关的国际立法也十分完备，相对而言，我国的船员劳动合同立法则相对落后。海商法对此没有明确具体的规定，07年通过并实施的船员条例在船员劳动合同这一块规定不明确且缺乏更加务实的实施细则，民法通则、合同法以及劳动合同法则缺乏调整船员劳动关系的针对性，难以应对船员劳动关系存续期间出现的特殊风险与状况。这些不利因素使得实践中，船员劳动合同纠纷不断，产生了一系列不利于中国船员队伍建设与航运业长远发展的各种问题。因此，笔者认为，为规范船员劳动市场保护船员合法权益，有必要对船员劳动合同的有关法律问题进行深入分析与探讨，结合我国已颁布实施的立法成果以及部分国外最新的船员立法成果的研究，寻找问题的根源，摸索解决之道。我国船员劳动合同立法现状2第一章船员劳动合同概述第一节船员劳动合同的概念与特征一、船员劳动合同的概念船员劳动合同是指，船员与船舶所有人、船舶经营人为建立劳动关系而达成的书面协议。1值得注意的是，本文所讨论的“船员劳动合同”是一个广义的抽象概念，概念范畴涵盖了一切船员与船舶所有人或者船舶经营人以及船员劳动服务机构所签的各种劳动合同与雇佣合同。由于船员为船舶所有人或经营人提供的船上服务的多样性与复杂性，关于船员与船舶所有人或经营人之间以提供特殊劳务为目的的劳务协议的性质一直争议不断，我国有不存在专门的船员劳动合同专门法律，因此，我们很难以劳动法领域中“劳动合同”的概念涵盖船员劳务协议全部形式，这样的处理显然以偏概全。学界对船员劳动合同的性质有各种理解，例如在海商法专题研究和中华人民共和国海商法修改建议稿条文、参考立法例、说明两本著作中，都把这种合同命名为“船员劳务合同”。虽然与船员劳动合同仅仅是一字之差，但性质却差之千里。司玉琢先生在海商法专题研究中认为，所谓“船员劳务合同”是指船员在一定和不定的期间内，或在一个或数个航次中，为船舶所有人（包括船舶经营人和光船承租人）提供船上服务的劳务，而由船舶所有人支付报酬的协议。2并且在后文说明“船员劳务合同不是劳动法意义上的劳动合同，它是需要予以特殊保护的民事雇佣合同”。3这种定义方式，意味着将此类合同与劳动合同法所调整的狭义劳动合同进行彻底切割，将此类合同完全纳入民法中的雇佣合同概念范围中去。对于这种较有代表性的定义笔者认为有两个不妥之处：其一，此种“船员劳务合同”仅仅反映了船员劳动合同中的部分形式，否认了船公司与自有船员之间事实上存在的具有劳动法律关系性质的合同形式，同时也否认了船舶所有人与其自有船员间具有强烈人身从属性的劳动关系的情况；其二，这样的定义会使船员与雇佣方的船舶所有人或者经营人之间的关系处于1司玉琢海商法专论北京：法律出版社，20071022司玉琢海商法专题研究大连：大连海事大学出版社，20023173同上注317我国船员劳动合同立法现状3一种无政府状态之中，因为我国的民法通则与合同法中都没有规定劳务合同这一合同类型，仅仅在一些相关司法解释中有过零星的规定4，这样显然不利于保护船员合法利益，使船员与船舶所有人、船舶经营人之间的法律关系始终处于“风雨飘摇”之中。故此，为论述需要，同时为避免因两种合同性质上的区别造成读者的误解，笔者倾向于将船员与船舶所有人或船舶经营人之间所签订的此类协议统称为“船员劳动合同”，正如笔者在开头所说的，这个概念是一个广义概念，并不涉及具体合同的性质。二、船员劳动合同的特点根据定义，笔者认为船员劳动合同应具备以下基本特征：其一、签约方式的多样性。普通的劳动合同往往是用人方与劳动者双方意思表示一致的产物，即双方在平等、自愿的基础上单独订立劳动合同，然而我国船员劳动合同许多都是由船员向船员劳动服务机构提出申请，然后由该机构根据船舶所有人或者经营人的需要与用人方直接签订，故此具有签约方式的多样性。其二、船员权利的专属性。与一般的民事合同不同的是，由于船员所从事的海上运输与船舶操作工作具有很强的专业性，许多船上特殊职位还需要相应的职业技能与适任证书，特别在海上，船员的一举一动牵扯着众多人身与财产性权利的安全与稳定。由于船员工作所具有的特殊风险，船员尤其是高级船员不能随意处分自己的合同权利。其三、合同内容的强制性。船员劳动合同的内容大部分是由各种法律法规以及国际公约强制规定的，当事人不能随意变更与修改合同中的权利与义务，船舶所有人或经营人不得擅自减免义务，船员也不能随意处分自己的权利。5其四、合同种类的多样性。船员劳动合同可以分为三类，第一类，是船舶所有人与其自有船员之间订立的狭义的船员劳动合同，这一类4例如，最高法院2000年10月30日颁布的民事案件案由规定（试行）第135项规定了劳动合同纠纷，第139项规定了劳务（雇佣）合同纠纷的案由。5司玉琢海商法专论北京：法律出版社，2007103我国船员劳动合同立法现状4合同在性质上符合劳动法意义上的劳动合同定义，同时为与本文所论述的广义的船员劳动合同进行区分，方便读者理解，在此笔者将此类合同定义为“狭义的船员劳动合同”；第二类，由自由船员与船舶所有人之间直接订立的船员雇佣合同6，这一类合同属于民事雇佣合同，不受劳动法的规定的约束，内容自由，与司玉琢先生在海商法专题研究定义的船员劳务合同基本一致；第三类，是由自由船员与船员劳动服务机构订立的船员劳动合同，并通过劳务派遣方式为船舶所有人提供劳务。由于劳动合同法的颁布与实施，这种合同性质应被纳入“劳务派遣”的概念范畴，从一定意义上也应被“狭义船员劳动合同”这一概念所吸收，但鉴于此种船员劳动合同存在的广泛性特殊性，以及其中出现的颇多问题与争议，笔者依然将它独立出来，单独成为一类，方便研究分析。第二节三类船员劳动合同介绍与分析现阶段我国船员劳动合同名称与形式多样，但正如笔者在上一节中分析的，依照合同的性质区分，在实践中主要存在着三种不同类型的船员劳动合同，船员劳动合同主要有三种类型，分别是船舶所有人与其自有船员之间订立的狭义的船员劳动合同，自由船员与船舶所有人间直接订立的船员雇佣合同，自由船员与船员劳动服务机构订立的船员劳动合同，并通过劳务派遣方式为船舶所有人提供劳务的船员劳务派遣合同。三类船员劳动合同背后反映了不同的三种法律关系，彼此之间都具有较大的区别，笔者在此分别进行介绍与区分。一、狭义的船员劳动合同与船员雇佣（劳务）合同的区分关于狭义的船员劳动合同与船员雇佣（劳务）合同的区分的问题一直都是学界研究的重点与争议点。为此，笔者建议先撇开船员劳动合同的特殊性，先对劳动法律关系研究领域中的劳动关系、劳动合同与劳务合同区别等基础性问题出发进行研究。（一）从劳动关系与劳务关系的区别由于存在相当数量的以调整劳动法律关系为目的的法律法规的存在，关于劳动6依照部分学者的意见以及民事案件案由规定（试行）的精神，此类合同也可命名为“船员劳务合同”，上文已有论述我国船员劳动合同立法现状5合同，我们已有了官方的定义，根据劳动法第16条明确规定，所谓劳动合同是指“劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议”。理解这一官方概念，关键的便是如何解释“劳动关系”.然而，先后颁布实施的劳动法、劳动合同法及其他细则与司法解释中，很少涉及对“劳动关系”这一概念的界定。所以笔者认为，理解劳动合同的前提便是明确“劳动关系”的含义，进而区分劳动关系与雇佣（劳务）关系，明晰劳动合同与雇佣（劳务）合同的区别。学界认为，劳动关系是作为劳动力与生产资料相结合以实现劳动过程的社会关系。同时我们应该注意到，只有在劳动力和生产资料需要通过一定社会关系进行结合的条件下，这种社会关系才会产生。如果劳动力和生产资料同属于一个主体，该主体为实现劳动过程而将生产资料和劳动力结合，自然就不会出现所谓的劳动关系。劳动力和生产资料归属于不同主体，或者说劳动力的所有者与生产资料的所有者或占有者分别归属于不同主体是存在着劳动关系的前提。7回顾劳动法律研究的历史，欧洲学者们在较早的自由资本主义时期将劳动关系以及其他的雇佣关系统称为“劳动力的租赁”8，他们将劳动力简单地想象成民法中的物的概念，试图将劳动法律关系纳入到物的租赁的法律关系中去。此时的劳动关系概念更类似于现在所说的加工承揽关系。很显然，当时的学者忽略了劳动者与生产资料之间的关系，更忽视了劳动者与用人单位或雇主之间的人身关系。其后，随着两次工业革命的进行，人类历史进入到垄断资本主义时期，由于大型工厂出现以及劳动分工与劳动技能的专业化程度愈加成熟，学者们开始注意到劳动力交换和民事权利交换的区别，劳动关系不再仅仅是简单的劳动给付之债，更在于劳动者与用人单位或者雇主之间建立了较为紧密的人身依附关系。因此，现代意义上的劳动关系从概念含混的雇佣关系中抽象出来，并逐步出现了现代法律意义的（狭义）劳动合同。对于劳务关系，学界没有明确统一的概念，但可以肯定的是，劳务合同不同于劳动合同已经成为了理论界心照不宣的共识。大多数学者认为劳务关系与劳动关系的关键区别就是主体间是否具有一定的人身依附性，或者说从属性。结合劳动合同订立、履行、终止的动态过程，缔结劳动合同的双方当事人在劳动关系成立之前，两者是平等主体，对于是否建立劳动关系以及达成具体的劳动条件按照民事法律意思自治原则依法确定。一旦劳动关系建立后，劳动者便成为用人7王全兴劳动法北京：法律出版社，199748-498同上注52我国船员劳动合同立法现状6单位的一名成员，处于依照劳动合同提供劳动力的被领导地位，并对外以用人单位的名义履行职责，用人单位则处于管理与指挥劳动者的领导地位。相对于劳动关系与劳动合同，劳务关系则不具有这种从属性，平等性始终贯穿于劳务合同产生、变更、履行以及消灭的全过程，这种关系也被统称为雇佣关系，此种合同也被习惯性地称为雇佣合同。综上，笔者认为劳务合同与劳动合同的分水岭就在于劳动者是否隶属于用人单位。如果劳动者隶属于用人单位，则为劳动合同，否则即为雇佣（劳务）合同。（二）狭义的船员劳动合同与船员雇佣（劳务）合同的区别结束了对劳动关系与劳务关系以及劳动合同与劳务（雇佣）合同的梳理，使我们能够更加深刻地理解与区分狭义的船员劳动合同与船员雇佣合同。狭义的船员劳动合同是指受劳动法与劳动合同法调整的，船员与船舶所有人或船舶经营人间为建立劳动关系而达成的书面协议。而船员劳务（雇佣）合同是指船员在一定或不定的期间内，或者在一个或者数个航次中，为船舶所有人或船舶经营人提供一定船上劳务，而由船舶所有人或船舶经营人支付报酬的民事雇佣协议。联系上文笔者对劳动合同与雇佣（劳务）合同之间区别的分析，结合两种合同的概念，我们不难发现狭义的船员劳动合同与船员雇佣（劳务）合同之间的区别表现在以下几个方面：第一，合同主体双方的法律地位不同。狭义的船员劳动合同的主体双方既具有平等性也具有从属性。合同的一方是船员，另一方是船舶所有人或者经营人，这里我们为论述的方便以劳动法律关系法律中的“用人单位”来称呼。在船员劳动法律关系建立之前，船员与用人单位是平等的民事主体，双方对于是否建立船员劳动关系、相关劳动报酬、劳动条件以及其他相关的问由双方按照意思自治原则，平等自愿、协商一致后依法确定。但船员劳动法律关系建立后，船员便成为用人单位的一名成员，在合同和法律的范围内接受用人单位的领导与指挥，对内享受单位职工的各项权利，履行本单位职工的义务，遵守本单位的各项规章制度，对外则以本单位的名义履行职责。用人单位处于劳动力使用与管理的位置。总结而言，双方在职责上及行政关系上具有身份上的从属关系，反映的是一种隶属关系。99司玉琢海商法专题研究大连：大连海事大学出版社，2002318我国船员劳动合同立法现状7船员雇佣（劳务）合同主体双方在整个合同的成立、变更、履行与终止的全过程中，始终基于平等地位，不具有狭义的船员劳动合同中双方的从属性特征，双方更多地表现为一种单纯的经济价值交换，反映为一种合作关系。第二，合同受国家干预的程度不同。相对于船员雇佣（劳务）合同，狭义的船员劳动合同与普通的劳动合同一样受到了比较强的国家干预。狭义的船员劳动合同主体双方的意志除了表现为合同双方的主体意志，同时必须符合国家意志，在许多方面甚至必须以国家意志为主导。在我国相关的劳动法律法规对相关的劳动合同的主体、劳动合同的订立形式、劳动合同的内容、劳动合同的解除终止等问题都做了相当详细的规定，而作为劳动合同特殊形式之一的船员劳动合同仅仅是在适用的主体层面较普通的劳动合同具有特殊性，所以必须像普通的劳动合同一般接受相关的法律法规的制约。例如，劳动合同法第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。船员雇佣（劳务）合同是在双方自愿平等、协商一致的基础上订立的民事雇佣合同，在不违反国家利益、社会公共利益和第三人的合法利益的前提下，双方可以就合同的各项内容进行自由自主的协商，相对于狭义的船员劳动合同而言，收到的国家和法律约束较宽松，合同的内容也只需依照合同法的规定，具备基本条款即可依法成立与生效。第三，合同适用的法律不同。由于狭义的船员劳动合同属于使用主体特殊的劳动合同，所以必然适用劳动法、劳动合同法以及相关的实施细则和司法解释，相关的海商法、船员条例等特别立法以及我国承认并加入的各项国际公约等也当然地适用狭义的船员劳动合同，在以上法律、法规以及国际公约均无明确规定的情况下则使用民法通则与合同法。船员雇佣合同属于特殊的民事雇佣合同，不适用劳动法与劳动合同等我国船员劳动合同立法现状8法律法规而直接适用民法通则与合同法，当然，适用的前提是不违反船员条例及其相关的实施细则以及我国所承认并加入的各项国际公约，这两者适用于各种船员劳动合同。第四，解决争议的途径不同。由于适用劳动法与劳动合同法的相关规定，狭义的船员劳动合同，一旦当事人因履行船员劳动合同而发生了争议，应当先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服时才可以向人民法院起诉。显然当事人申请劳动仲裁是向法院起诉的前置程序，这与普通的劳动合同无异。而船员雇佣合同属于民事雇佣合同，双方当事人因履行合同发生争议后可以直接向法院起诉。当然，如果船员与用人单位在合同中订有仲裁条款，那么双方则必须向选定的仲裁委员会申请仲裁。综合狭义的船员劳动合同与船员雇佣（劳务）合同的各项区别，我们不难看出相对于船员雇佣合同，狭义的船员劳动合同较倾向于对于船员利益的保护，正是这种倾向，使得在实践中，更多的船舶所有人或者经营人倾向与船员签订船员雇佣（劳务）合同，以期利用“意思自治”来规避劳动法、劳动合同法等法律法规所加于他们的更加严格的义务与责任。所以，为保护船员的自身权益，在与船员用人单位订立合同时除了与对方谈拢合同细节外更要注意合同的名称，以避免因一字之差而造成合同性质变更，进而使自己的合法权益得不到法律的有效保护。二、船员劳务派遣中的法律关系梳理船员劳务派遣在船员劳动就业中属于比较普遍的现象，在这种劳动关系中，船员与船员劳动服务机构以及实际的用人单位之间的合同与前两种合同有着很大的区别，加之劳动合同法的颁布与实施对船员劳务派遣合同产生的重大影响，笔者认为有必要对其概念、性质、特征，以及参与其中的各个主体之间的法律关系进行梳理。（一）船员劳务派遣概念与特征笔者认为，船员劳务派遣从其外部表征上来看，严格的说并不是一种具体的有名合同，而是一种抽象的劳动形式。达成这种劳动合同关系，涉及船员、船员劳动服务机构以及实际使用船员劳动力的船舶所有人或者经营人三个主体，实际上这两种具体的合同真正才是联系三者的桥梁，构成了船员劳务派遣关系的整体。我国船员劳动合同立法现状9关于船员劳务派遣合同的概念，笔者认为是指船员通过有关的船员劳动服务机构，为在第三方船舶上提供船员劳动服务而订立的合同。具体而言，船员劳务派遣合同包括前后两个不同的合同：首先是船员与船员劳动服务机构订立的船员劳动合同或者船员雇佣合同，其后是船员服务机构与船员实际使用方的船舶所有人或者经营人订立的提供船员劳务的合同10。这两个合同法律关系共同构成了船员劳务派遣法律关系。根据定义笔者认为，船员劳务派遣合同具有以下基本特征。其一，合同主体的特殊性。船员劳务派遣合同与另两种船员劳动合同不同，它涉及三个主体，即船员、船员劳动服务机构和实际的用人单位。其二，合同关系的复杂性。船员劳务派遣合同涉及船员与船员劳动服务机构之间、船员劳动服务机构与实际船员用人单位以及船员与实际用人单位之间因法律拟制而创设的劳动法律关系。在过去，许多船舶所有人或者船舶经营人为规避法律责任，利用船员劳务派遣合同避免与船员直接订立劳动合同，从而达到在双方发生劳动纠纷时，利用与船员之间不存在直接的劳动合同而规避责任。加之以往我国船员劳动服务机构管理不规范，使得许多船员的合法利益受到严重侵犯。在劳动合同法及其实施细则的颁布与实施后，一方面，国家提高了船员劳务派遣机构的资质要求，另一方面，以法律规定的强制手段，在船员与实际的船员用人单位之间架设了法律之桥，明确双方的法律关系，加强了对船员合法权益的保护，对船员用人单位设置了诸多义务与责任，同时也使得船员劳务派遣合同主体之间的法律关系愈加复杂，值得我们探讨与研究。（二）船员劳动服务机构的概念与法律地位理解船员劳务派遣合的关键在于对船员劳动服务机构的性质的界定。作为联系劳动者与实际用人单位的中介，船员劳动服务机构究竟在船员劳务派遣中扮演何种角色是我们进一步研究船员劳务派遣合同的敲门砖。1船员劳动服务机构的概念与应然的法律地位船员劳务服务机构，简而言之，就是指为船员与船员用人单位提供服务，以促成船员和用人单位达成船员劳动合同或提供船员培训等其他服务的组织。正如前文笔者已经做出的分析，许多船员用人单位往往选择船员劳务派遣的方式以达到控制船员工资成本、规避劳动法上的法律责任。同时，根据我国法律，为加强船员管理、10此类合同的名称在学界没有达成共识，实践中常被称为“船员供应合同”我国船员劳动合同立法现状10维护外派船员的合法利益，促进我国外派船员经营管理体制与国际惯例接轨，我国船员要与国外雇主签订船员劳动合同（也就是船员劳务外派合同）时，必须通过经特许设立的涉外劳动就业服务机构来进行，这就使得船员劳动服务机构成了中国船员劳动市场中不可或缺的一部分。根据定义，我们可以知晓，我国船员通过船员劳务服务机构与国内雇主直接签订船员劳务合同时，该服务机构其实就是劳动中介。一切劳动机构既不是劳动力的所有者，也不是劳动力的实际使用者11。至于在船员劳务外派情况下，情况则相对复杂。我国船员与国外雇主签订船员劳动合同时，存在两个劳务服务机构为双方提供服务，一个是船员外派签发单位，是申请后经外经贸部批准获得外派劳务人员许可证的机构，主要负责开拓国际劳务市场，代理船员派出单位同外国雇主签订船员劳务外派合同，办理外派劳务人员的政审、护照和海员证等事项；另一个是船员派出单位，是持有当地工商管理部门营业执照的单位，根据外派签发单位与外国雇主签订的合同，在国内及时选派合格的船员，协助外派签发单位作好船员外派前的各项工作，负责所派出船员在外派合同期内的日常生活。有时船员派出单位同时具有外派签发单位的资格12。那么作为船员劳动服务机构在法律上的地位究竟如何？从普通的劳动服务机构来看，所谓的劳动服务机构无非主要从事两种服务：一则为职业介绍，二则为提供劳务，考虑到船上服务的特殊性与专业性，船员劳动服务机构势必兼顾第三种职能，即劳动培训，而事实上中国许多的船员劳动服务机构往往以船员培训机构的形式存在着。分析三种服务职能，不难印证上文的评价船员劳务服务机构既不是劳动力的所有者，也不是劳动力的实际使用者。但它在船员劳务合同的订立过程中发挥着很重要的作用。一方面服务机构提供船员劳动力市场的有关信息，同时他还为船员劳动合同的达成充当媒介。13为方便研究船员劳务机构的法律地位，让我们首先从普通的劳动服务机构的经营模式出发，以寻找他们与船员劳动服务机构的共性。在普通的劳动服务机构的实践操作过程中，劳动者与最终的用人单位订立各种形式的劳动合同或者雇佣合同的过程中，服务机构作为劳动者与用人单位联系的桥梁，既可能与一方订有服务合同，也可能与双方都订有服务合同，那么根据合同法的规定，此类合同从性质上看，11司玉琢国际海事立法趋势及对策研究北京：法律出版社，200258012司玉琢海商法专题研究大连：大连海事大学出版社，200232313同上注324我国船员劳动合同立法现状11应该属于居间合同。举重以明轻，作为众多劳动服务机构中的一种特殊形式，船员劳务服务机构同样作为一个中介机构，也应该属于居间人。合同法第424条规定:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。根据合同法的规定，我们不难看出，作为居间人的船舶劳动服务机构的活动范围应该仅仅限于为委托人和第三人提供订立合同的中介服务，居间人没有权利代表委托人做出意思表示，仅仅依据与委托人之间的居间合同收取约定的佣金或者费用。居间人更不是委托人与第三人所签订的船员劳动合同的法律关系主体，在该合同中既没有权利，也不承担义务。由此可见，船员服务机构在中国合同法法律框架下的应然状态，“只是担当一个居间人的角色”14。这一点在其他法律法规以及相关的国际公约中，我们也能找到相应的支持。例如，劳动部在1995年发布的职业介绍规定的第14条及第15条中就明确规定，“职业介绍机构应向求职者提供需求性息，为求职者推荐求职者”，“职业介绍机构应该向用人单位提供劳动力资源信息，为用人单位提供求职者。”同时，该法规第7条中还明确，“劳动部门开办的职业介绍机构是公益性的事业单位非劳动部门和公民开办的职业介绍机构可以是公益性的单位，也可以是盈利性的单位。”该法规虽然已经相当久远，用词也有些含糊，但基本对劳动服务机构的功能与法律地位有了较清晰的规定。再例如，船员条例第39条规定:“从事代理船员办理申请培训、考试、申领证书等有关手续，代理船员用人单位管理船员事务，提供船舶配员等船员服务业务的机构，应当具备下列条件:”。从该条可以看出，船员服务机构的经营范围仅限于“代理船员办理申请培训、考试、申领证书等有关手续，代理船员用人单位管理船员事务，提供船舶配员等”，从而船员服务机构是不能直接作为船员劳动合同的主体一方的。船员劳动服务机构或者作为代理人，代办手续和事务，或者作为居间人促成船员劳务合同的订立。第44条第一款又规定，“船员服务机构向船员用人单位提供船舶配员服务时，应当督促船员与船员用人单位依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。”该条指明船员劳动是由船员与用人单位之间订立的，更加印证了在提供船舶配员时，船员服务机构是只能作为居间人行事的。参考日本的船员职业保障法，其中第34条就直接规定，“相关团体所进行的船员职业介绍工作不以盈利为目的。”第37条紧接着又规定，“船员职业介绍的从业人员，14马得豁张德南船员劳务经营主体的形式及法律责任天津市政法干部管理学院学报2005，2：39我国船员劳动合同立法现状12不得受领任何名义的有关船员职业介绍方面的佣金、工资及标准外的财产利益，也不得受让其他人受领的类似报酬。”国内外的法律法规的规定，无疑都指向了一点，即船员劳动服务机构的职能只能是向委托人报告订立合同的机会和提供订立合同的媒介服务，并不参与船员与用人单位间的各种船员劳动合同的签订过程。船员劳动服务机构应然的法律地应当是有偿或者无偿的居间人的法律地位，这一点在国内外法律法规中，都得到了证实与肯定。2实践中，我国船员劳动服务机构的实然法律地位前文中，我们根据现行的合同法以及其他相关的劳动法法律法规，我们得出船员劳动服务机构应然的法律地位是属于有偿或者无偿的居间人的法律地位。然而，纵观中国船员劳动就业市场的现实，我们发现现实中并非如此。在许多情况下，船员劳务服务机构后会与船员单独订立一份船员劳动合同，当然这种合同的名称与性质不一二足，常常以“聘用合同”为名，这种合同的性质我们暂且不议。同时，船员服务机构又会与实际的船员用人单位签订一份名为“船员供应合同”或者“船员出租合同”之类的协议。这样的普遍做法，使得船员劳动服务机构在现实中的地位与相关的合同法或者劳动法法律法规所规定的居间人地位大相径庭。如果作为居间人，船员服务机构不应是船员劳动合同的主体，船员、服务机构和用人单位三者之间只有一个合同关系而且合同双方当事人是船员和用人单位。但到了现实的具体操作中却实实在在地存在两个合同。船员劳动服务机构这种类似民事代理行为中“双方代理”的行为使其在两个合同中都成为了一方当事人，显然违背了其应然的居间人的法律地位。这种做法的不合理之处在于船员劳动服务机构，利用作为两个合同的当事人身份，一边从船员手里买入船员劳动力的使用权，同时另一边又将这船员劳动力使用权转卖给实际的用人单位，在从船员或者用人单位处收取其基于法定的居间人所应得的佣金外，还要劫取船员劳动报酬的差价。这样一来会造成三方面的严重问题：其一，现实中的劳动报酬差价的存在严重损害了广大船员的合法利益，使船员的劳动报酬与其劳动强度与对社会经济生活的贡献严重失衡，进而严重阻碍船员的劳动积极性与船员劳动阶层的壮大；其二，船员劳动服务机构违背了其居间人的法律地位，赚去了不该赚取的利益，同时由于船员劳动报酬的差价较大（尤其在船员劳务外派中），为获得更多的非法利益，势必造成船员劳动服务机构放松对船员专业技能培训的要求与服务质量的把关，我国船员劳动合同立法现状13进而严重威胁中国航运的整体安全性，“对船员劳务市场以至航运时常都造成了一定的破坏，同时也与国际上普遍承认的船员劳工权益保护宗旨也不符”15；其三，正如笔者在前面的分析，许多船舶所有人或者船舶经营人会利用船员劳务派遣，避免与船员直接订立劳动合同，降低劳动报酬，规避劳动法律法规中规定的义务，以期在双方发生劳动纠纷时，利用与船员之间不存在直接的劳动合同而规避其应尽的法律责任。笔者认为，这一条正是船员劳务派遣合同存在的根本原因也是我国船员劳动服务机构乱象横生的症结所在。第三节船员劳动合同常见条款介绍经过上文笔者的介绍与分析，对于我国船员劳动合同的概念、性质与种类等问题我们已经有了一个较为清晰的概念。由于我国船员劳动合同的存在形式多样，不同类型的船员劳动合同所涵盖的内容也势必有不小的差异。但从整体上来看，不同类型的合同之间还是存在着诸多共性。以下笔者对部分常见的船员劳动合同条款进行简单的整理与介绍，以便大家能够对船员劳动合同有一个近距离的认识，同时也将部分合同条款中所反映的问题予以梳理。一、合同期限由于船员船上劳务的特殊性，使得船员劳动合同与一般的劳动合同在合同期限条款上有很大的不同，尤其是在船员雇佣合同情况下，这种差异尤为突出。船员雇佣合同法律关系中，船员与用人单位之间不存在行政上的隶属关系或者说不具有从属性，这种合同存在与普及的根源在于世界航运业特征。由于航运市场多变性与波动性使得船东往往根据具体的航运市场的景气程度或者需求来安排运输或者出租船舶，如此势必使得船东期望通过比较自由的民事雇佣合同以方便其及时招募船员，同时又达到避免与船员存在长期的劳动关系，在遇到航运市场萧条期时控制公司运营成本。这样一来使得这种船员雇佣合同的合同期限会与某些具体的船舶运输航次或者期间紧密联系，到了实践中，此类合同往往表现为定期合同、不定期合同以及航次合同。在定期的船员雇佣合同情况下，双方往往规定了较为具体的雇佣期限，到期合同终止；不定期的船员雇佣合同虽然没有明确规定雇佣期限，但15蒋跃川关于我国现行船员劳动中介制度的思考当代法学2001，6：67-70我国船员劳动合同立法现状14会存在某些合同变更或者解除的条件；航次合同情况下，双方以一个或若干个具体的航次为合同履行期间，船舶抵达目的港完成该航次运输任务是，合同即宣告终止。当然，在狭义的船员劳动合同情况下，船员与作为用人单位的船舶所有人或经营人之间的合同期限条款的性质与一般的劳动合同无疑，其中也会存在试用期的约定，当然这些约定都必须符合相关的法律法规的规定。二、工作岗位（或劳动内容）由于船员劳务的特殊性与专业性，以及船员资质的差别，合同中需要明确船员在合同存续期间所担任的具体职务与工作内容，以及与其相关的劳动地点、劳动作息安排和船员具体的责任。三、劳动报酬该条主要用以明确船员的工资和各类费用的标准，包括基本工资、津贴、各种加班费等等，以及这些劳动报酬的支付方法和支付期限。船员劳动报酬在我国相关法律中受到的较多的保护，依据我国海商法的规定，船员劳动报酬请求权不仅是排在第一顺序受偿的船舶优先权所担保的法定海事请求权，同时又规定船员劳务报酬请求权属于非限制性债券，船员享有充分受偿的权利，而不受海事赔偿责任限制的约束。可见，我国法律对于船员劳动报酬的保护相当重视，然而笔者总结过去所接触的多份船员劳动合同的范本，其中的问题与隐患值得我们的立法工作着认真思考。在笔者所接触的多份船员劳动合同文本中有关劳动报酬的条款所反映的问题与缺陷有以下几方面：第一，缺乏具体的劳动报酬数额。许多合同往往过于空洞地约定，“依据相关的规定，结合劳动者工作年限、劳动成果、出勤、加班等情况支付劳动报酬。”这样约定缺乏有效与可靠的计算依据，没有约定具体的劳动报酬数额，往往容易引起双方的争议与纠纷。第二，劳动报酬最低标准过低。船上劳务专业性强、强度大、危险性高，属于公认的高风险作业，因此，出于关怀船员的考虑，笔者认为，一方面国家缺乏对船员最低工资的专门规定。船员条例第29条规定，“船员用人单位应当根据船员职我国船员劳动合同立法现状15业的风险性、艰苦性、流动性等因素，向船员支付合理的工资，”同时在该条第二款要求“船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员，支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。”依据举轻以明重的理解，我们不难明白船员条例第29条第二款的潜台词，“待派船员的工资待遇尚且不得低于地方政府公布的最低工资，何况在职船员乎？”设立此条的意图在于保护待派船员的利益同时又涵盖了对已派遣任务船员工资待遇的更高要求，可惜条例没有继续做出规定，到了实践中则成了所有船员的最低工资不得低于地方政府公布的最低工资，加之不同类型的船员劳动合同法律性质上的差异，使得船员的最低工资水平与他们所从事劳务的危险性与专业性不相适应，笔者所见诸多合同往往约定如“X方劳动报酬，原则上不低于当地在职职工最低工资标准”之类的用词，显然对于船员的劳动缺乏起码的人道主义关怀与尊重，但可惜没有相关的法律作为依据，我们只能站在道德层面予以非议，无法站在法律高度予以驳斥。参考诸多国家的船员立法与国际公约，往往都有对船员工资最低限额的明确规定。例如，国际劳工组织ILO在2008年1月与12月先后发布的劳动最低工资标准中（ITFILOMinimumWageScale），一水（AB）的最低工资先后达到600美元与617美元，二水（OS）的最低工资则前后也达到446美元与459美元16。尽管笔者走访过程中了解到的船员薪酬情况基本能够达到这样的水平，但是，由于笔者所走访单位集中于上海这样的发达城市且规模与资质均属上乘，未必能够反映整个中国船员劳动市场的全貌，另一方面，考虑到中国相关法律的缺失，必然会使得合同条款的任意性和模糊