论专利的合理使用

鲁东大学学士学位论文论专利的合理使用张晓宁（政法学院, 法学专业, 2005级2班, 051210086）摘要：专利在知识产权法中占有极其重要的地位，同时也是国际各国比较关注的内容。法律设立专利法的目的除了保护和鼓励发明创造、激励创新之外，还包括“推动发明创造的应用”和“促进科学技术进步和经济社会发展”。由此可见，专利法不仅要保护专利权人的利益，而且必须兼顾专利权人、专利合理使用人以及社会大众的利益，这就不免要对专利权人的权利加以必要的限制，并允许他人合理使用其专利，以防止其滥用权利，使专利制度发挥最佳的作用。关键字：专利权；利权用尽；先用权；临时通过。On the rational use of patent Zhang xiaoning（School of Politics and Law ,Law ,Class 2 Grade 2005, 051210086） Abstract: Patent plays an extremely important position in intellectual property law, but also is countries of concern to the international content. The establishment of the Patent Law aims to protect and encourage innovation、 stimulate innovation, also includes to promote the application of invention and to promote scientific and technological progress and economic and social development. It can be seen that the patent law not only protects the interests of patent holders, but must take account of the patentee, the rational use of patents as well as the interests of the community, which can not avoid the rights of patent holders to be a necessary limitation, and allow others to reasonably use patents, in order to prevent their abuse of rights so that the patent system will play the role of the best. Keywords: patents; patent exhaustion;priority; provisional adoption.引言专利权是一种排他性、独占性、垄断性的权利，在性质上属于绝对权、对世权，即指专利权人以外的任何人都负有不作为的义务。为了鼓励发明创造，授予发明创造者或者其所属单位一定的专利权，是必要的。但是为了维护国家、集体以及第三人的合法权益，几乎所有实行专利制度的国家都毫不例外的对专利权作出一定范围的限制，规定专利的合理使用。知识产权协定也同意成员国可以对专利权规定一定的限制，而我国同样也规定了这样的限制，2008年对专利法进行的第三修改，使我国专利法关于几种专利合理使用的方式更加具体明确。本文主要针对这几种方式及其的法律修改进行论述。一、我国专利法的规定及修改（一）我国专利法的规定我国专利法第69条规定了专利侵权规定，即有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：第69条第一款第一项规定：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。专利产品一旦被销售到市场上流通，那专利权人的专利权就穷竭了。第69条第一款第二项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。该情形就是学理上所说的先用权使用原则，确立此原则有利于激励先用权人投资技术开发和积极申请专利，促进技术进步。第69条第一款第三项规定：临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。该规定在学理上称为临时过境权，全球化和技术的发展势必要求专利法赋予外国运输工具临时通过的例外规定，有利于我国的国际贸易的自由发展和稳定。第69条第一款第四项规定的情形为“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，此项行为绝对不能与商业使用有直接联系，否则构成侵权。（二）我国专利法的第三次修改2008年12月27日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了专利法的第三次修改，新专利法自2009年10月1日起施行，自此我国的专利制度将进入了一个新的阶段。专利法的第三次修改对专利的合理使用的几种情形都做了重大的修改：第一，将六十三条第一款改为第六十九条，第一项修改为：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。第三次修改将进口行为纳入到了权利限制的范围，即专利权人或者经其许可的单位、个人如果在外国销售了专利产品，那么第三人就可进口该产品到中国，不构成侵权，这样的规定符合了我国的国情，也有利于促进专利产品的国际贸易。第二，增加了一条，作为专利侵权的例外规定：为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。增加了这条规则，主要是借鉴了美国的Bolar豁免规则。Bolar豁免规则则主要来源于Roche公司诉Bolar公司侵权案。此案最终促成了美国的美国药品价格竞争和专利期限恢复法案（“Hatch-Waxman”法案）的诞生。“Hatch-Waxman”法案第202条允许仿制药厂商在专利到期前进行临床实验和收集药品审批所需的数据，并不视为侵权。随着此条款被编入美国法典，也即“Bolar例外”条款。我国的专利法修改之前也发生过类似案例，就是著名的三共株式会社等诉北京万生药业有限责任公司侵犯专利权纠纷案。审理此案的北京市第二中级人民法院认为被告万生公司的制造涉案药品的行为并不是以销售为目的的，而是为了满足国家相关部门对于药品注册行政审批的需要，所以不属于专利法第十一条规定的为生产经营目的实施专利的行为，故法院对原告起诉不予支持。这被称为“中国Bolar例外第一案”。可见，专利法第三次修改采纳并明确规定了“Bolar例外”的条款，将有利于促进专利药品或专利医疗器械的生产与专利的尽快实施。中国的药品和医疗器械生产商从此可以利用“Bolar例外”条款，在药品或医疗器械的有效专利保护期限届满之前，进行药品或医疗器械的临床实验和申请许可，提前做好上市的准备。中国的药品和医疗器械生产商无需再经过漫长的审批，从而造成仿制药品和医疗器械进入市场的时间迟延，使公众难以及时获得廉价的药品和医疗器械。第三次修改还将第三十六第二款改为第七十条，修改为：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。此条增加了许诺销售的免除赔偿条款，因为销售总是比许诺销售更深一层，既然销售都可以免除赔偿，那作为轻点的许诺销售也应该纳入其中。二、专利合理使用的概述（一）专利权的概念专利权是指专利法授予发明创造者或其所属单位的一种独占权或者一种排他性的权利，也就是专利权人有权阻止任何人未经其许可而使用他的专利，但法律有另外的规定。不同国家的专利法对于专利权的规定并不是相同的，根据与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）的规定，一项专利应为专利权人提供以下的排他权：对产品专利，专利权人有权禁止第三方未经其同意制造、使用许诺销售、销售专利产品，或为上述目的进口专利产品；对方法专利，专利权人有权禁止第三方未经其同意同意使用专利方法，以及使用、许诺销售、销售或为上述目的进口至少是由该专利方法所直接获得的产品。根据我国专利法的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除法律的另外规定之外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利；外观设计专利专利被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。可见我国专利法中所称的专利权包括发明专利权、实用新型专利权以及外观设计专利权。但保护工业产权巴黎公约和TRIPS协议所说的仅指发明专利权。中国、德国等都对实用新型提供了法律保护，而英国、美国等国家的法律则没有实用新型的规定。我国、美国对外观设计都授予了专利权，而法国则由工业品外观设计专门法，英国有外观设计版权法，德国有工业品外观设计版权法，由此可见世界上有的国家在专利法中并没有保护外观设计，而是单独制定了相关的法律。TRIPS协议虽然要求保护工业品外观设计，但没有规定必须用专利法来保护，用其他的法如版权法来保护也是合理的。根据国际公约和惯例，专利权在各国都有着明确的规定，但是各国也在法律中都明确规定了例外的规定即都对专利权做出了限制，针对专利权的限制，学者一般有以下的观点：第一受到时间的限制。专利法明确规定了专利的保护期限，例如，欧洲专利的保护期限为自申请日起算20年，但是药品专利权可以在保护期届满时再续展5年，美国发明专利权的保护期为17年，自公告授权之日起计算。我国现行专利法规定发明专利权的保护期为20年，自专利申请之日起计算，实用新型和外观设计专利权的保护期为自专利申请之日起算10年。第二受到空间的限制即地域的限制，专利权只能在申请国国内才能行使，在外国专利权人不能用专利权对抗其他人。第三受到专利的计划许可的限制，又称为“国家征用”，也是对专利权行使的限制。第四要受专利强制许可制度的限制，强制许可是有关的国家机关决定许可其他单位或者个人实施该专利，专利权人不得阻止。第五受到专利法法定许可，又称为“专利的合理使用”。这些规定对专利权都是一种制约，防止了专利权人滥用专利权的独占性，维护了国家、集体和他人的合法权益。本文主要针对专利的合理使用的几种方式进行论述。（二）专利的合理使用概念专利的合理使用也有人称为“法定许可”，是指法律明文规定的不需要经过专利权人或者被许可人的许可，也不必经过任何机构或者单位的批准，任何人都可以制造、使用、许诺销售或者销售专利的例外情形。专利法一般称为不视为侵犯专利权的情形，专利权人以外的任何人可以用此例外的规定进行抗辩，维护自己的合法权益，同时也就限制了专利权人的专利权。我国专利法第69条对专利合理使用明确规定了几种情形，包括专利权用尽后的特定行为、先使用权人的特定行为、临时通过的外国运输工具上使用专利的行为、为科学研究和试验而使用有关专利的行为。三、专利合理使用的几种具体情形（一）专利权用尽后的第三人的特定实施行为专利权用尽又称为“专利权的穷竭”，是指专利权人许可制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，他人在购买之后无需再经过专利权人的许可，即可以使用、销售或许诺销售此专利产品。这是一项重要的权利限制。其主要的含义是：专利产品一旦合法的进入到商品流通的领域，便不再受专利权人的控制，专利权人在制造或许可他人制造有关产品时，一次便用完了自己对该件或者该批专利产品所享有的独占权。但是这项专利产品必须是专利权人或是其许可的人合法地投入市场的，而不是偷窃或者非法仿制的，否则就构成侵权。这样的原则规定是完全有道理的，有效地限制专利权人的权利，也有利于商品的流通。按照上述的原则，不论是专利产品，还是依照专利方法直接获得的产品，只要第一次销售是合法的，那么购买到专利产品的任何人都可自由的使用、许诺销售或销售该产品。这是因为，一方面如果专利产品是合法地流通到市场的，那专利权人一般已经从许可制造和销售其专利产品中获得了报酬，也就是他所付出的代价已获得回报；另一方面，从社会经济的观点来看如果售出后再允许专利权人对买受人的限制，那将阻碍产品的自由流通，也偏离了专利法的立法目的。在实践中，专利权用尽原则需要注意的事项：第一对专利权用尽情形的理解。专利权用尽的情况主要应包括两种：首先是专利权人或经其许可制造、进口的产品被售出后，以及专利权人自行或许可他人使用专利方法直接获得的产品被售出后，这是经常发生的情况。其次是专利权人虽没有出售该专利产品，但是他人对专利产品的制造和出售是依法进行的，主要包括三种：第一由先用权人制造并售出专利产品；第二得强制许可的人制造并售出专利产品；第三由政府机关为了推广应用授权的单位制造并售出专利产品。这几种情况是在实践中也会是存在的，也是需要注意的。第二，对专利适用范围的理解。一是经专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出后，第三人对该专利产品“使用“的行为，这是仅就产品功能本身的发挥而言的，例如有人购买了一台获得专利保护的机器，用其进行加工，专利权人是无权过问的，但是如果要拆卸以仿造，那专利权人是有权干涉的；二是如果某专利权人就一项发明创造分别在两国获得了专利权，那么，他只在一国制造或许可他人制造专利产品并向市场出售，并不能同时导致该专利产品在另一国的专利权穷竭，也就是在另一国专利权人就专利仍享有独占权。（二）先用权人的特定实施行为特定行为是指一项产品或方法在申请人提出申请之前（即申请日之前），任何单位或者个人已经单独制造与他人申请专利的产品相同的产品、使用相同的方法或者已经做好制造、使用该专利的必要准备的，那么根据法律，先使用人有权在申请人获得专利之后，继续在原有的范围内使用其发明创造，此即是通常所说的先用权原则。先用权原则是对专利权的一定限制，也是对先用权人的一种保护。在司法实践中，往往会有这样的事情：有人已经投入大量资金或者物力、人力来研究开发某项新的技术发明，并为以后做了大量的准备工作，如建造厂房、购买设备以及招聘人员等，但是仅仅因为专利权人先于自己提出专利申请，而使自己不能按原计划进行制造或使用，故而自己的劳动毫无效益，这显然是不公平的。因此，法律为了协调专利权人与先用权人之间的关系，就规定了先用权原则，保护了先用权人的利益。先用权的取得必须要符合严格的条件，这些条件包括：第一是时间因素。先用权人的制造、使用的行为或者准备行为必须发生在他人申请专利的申请日之前。这是判断能否取得先用权的时间标准。但同时要注意的是，在实践中，有人认为认为在专利申请日后至专利申请公告（公布）以前的这段时间也应该是先用权适用的时间，但根据专利法在专利申请日至授权日期间发生的行为并不是先用权的适用范围。另外，先用权人的特定行为必须在专利的“申请日”之前，这日期之外的公布专利公告日、专利授权日或其他任何日期均不是先用权的时间范围。第二是来源因素。先用权人制造或使用的而技术必须是自己独立完成的或是通过其他合法途径取得的，而不是剽窃或者偷盗来的。先用权人从专利权人以外的其他单位或者个人取得专利产品，假如先用权人是通过合法的方式，例如继承等，那这些专利产品也可以作为先用权的客体。应当注意的问题：首先要区分实践中的共同发明人和享有先用权的人。如果双方合作研究一项技术成果，在技术难题未解决的情况下，关系破裂，双方之后分别完成了该项技术成果，如乙方申请了专利，而另一方虽不能再取得专利权，但却可以享有先用权；如果该技术成果在合作关系解除之前已经完成，那么当一方申请专利之后，另一方便不能享有先用权了，但专利权也不能仅有申请专利那方独享。其次有人曾提出如果信息是来自后来的申请人，那是否可以适用先用权？如果后来申请专利的人在公开其发明创造时并没有申请专利，那么第三人在那时获得该技术信息以后，在申请日之前，制造该产品或使用该方法是合法的，即使后来申请人提出侵权，第三人也可用先用权来进行抗辩。但是假如第三人是以非法手段获取专利信息，那他将承担侵犯专利权的法律责任。第三是使用范围因素。先用权人对专利产品的特定行为，只限于在原有的范围和规模之内，不得扩大该规模。因为如果允许先用权人任意制造和使用专利产品，那将损害专利权人的独占权，也违背了专利法的立法宗旨。这个条件其实是对先用权人的约束，防止先用权的滥用，超出法定的范围。在实践中，对“原有的范围”是很难确定的。从时间上来说，“原有的范围”应当在申请日之前就确定；对“已经制造”的理解是应当先用权人在申请日之前的特定时间所制造的产品的数量来确定；对“已经做好制造的必要准备”来讲是指根据先用权人所做的必要准备的规模，预测将达到的生产能力和规模。一旦超出这个原有范围，专利权人就有权加以阻止。第四是必要准备的因素。先用权人在他人专利申请日之前至少已经做好了制造或者使用的必要工作。这里所说的必要准备主要指先用权人在申请日之前已经做好人力、物力、资金等各方面的充分准备，例如对制造产品来说，已经准备了有关的设备，做好了样品的方式制作等工作；对使用方法上来讲，已经进行了工艺流程、专用设备的购买等工作。假如上述的准备只存在于先用权人的意识中，即准备做但是尚未落实，这不是专利法意义上的必要准备，不受先用权的保护。第五，先用权不是一种单独存在的权利，一般只能由先用权人自己实施，但它可以随着享有先用权的主体一起转让，即先用权必须随同制造相同产品、使用相同方法的企业或企业中制造相同产品、使用相同方法的一部分一起转让。先用权一般也不能成为抵押、投资、入股、联营的对象。需要注意的是：先用权人制造相同产品或使用相同的方法只能以非公开方式进行，或者只能在一定范围公开，尚未构成已有技术。如果该相同产品或相同的方法通过使用已向社会公开，那专利权人的申请将因丧失新颖性而无法获得专利权。（三）在外国运输工具上使用专利的行为一般来说，运输工具使用专利产品或方法的行为要受到专利权人使用权的控制。例如某人对一种新型轮胎享有专利权，某第三人未经许可在其运输工具上安装了此轮胎，那该运输工具所属者就构成侵犯专利权。根据这种说法，外国运输工具若未经许可安装了此专利产品，那么一旦其为运输经营目的驶入中国境内就理应构成侵权，但是如果外国的运输工具仅临时通过中国领域，我国专利权人禁止其使用相关的专利，将对国家的国际贸易带来很大的不便。因此巴黎公约第5条之三规定对于缔约国的船舶、飞机或车辆暂时或偶然进入其他缔约国境内时，在这些运输工具的特定装置上使用专利不构成侵权。为遵循国际公约及惯例，我国的专利法也做了相关的规定。享受临时入境的例外必须具备以下几个条件：首先是外国运输工具临时通过中国领陆、领水或领空。领陆是指国家疆界以内的全部陆地，包括大陆和岛屿；领水是指国家陆地疆界以内的水域和与大陆疆界邻接的一带海域，包括内水和领海两大部分；领空是指处于国家主权管辖下的领陆和领水上的空气空间。运输工具包括飞行器、船舶和陆地各种车辆。我国主管机关都已作出有权的解释。需要注意的是“临时通过”容易被理解为“临时过境”，即仅指外国工具途径中国领陆、领水或领空，而不包括其目的地是中国的情形。但根据国际公约的规定，暂时或偶然入境的外国运输工具也适用此规定。“临时进入”包括偶然或暂时进入，偶然进入是指可能因为逃避海啸、风暴等自然灾害或者可能因为机器故障、船舶失事或大雾失航等意外原因而进入我国境内，暂时进入包括定期进入，时间稍长但是却不构成侵犯专利权。其次是指外国的运输工具必须是为交通工具自身需要而在其装置或设备中使用相关的专利产品或方法。在船舶的船身、机器、滑车装置、传动装置、航海仪器和其他附件上，以及在汽车的发动机上、飞机的起落架或其附件的构造或操纵中使用专利产品，根据公约，这些行为并不构成侵权。需要注意的是必须只限于为运输工具本身需要而使用专利产品，如果超出该范围的使用就构成侵权，如使用船舶上的滑车装置把货物从一个仓库输送到大卡车上，就不是为船舶本身的需要而使用滑车，就不能享受例外规定。同时上面所说的使用，不包括制造、许诺销售、销售或进口等在内。第三交通工具所属国必须是与我国订立协议或共同参加国际条约，或依照互惠原则才适用这种规定。（四）专为科学研究和实验目的使用专利的行为有的学者还成此行为为“非生产经营目的的使用” ，我国的法律也规定了为生产经营目的实施专利的行为需要得到专利权人的许可，但为科学研究和实验目的而使用专利并不以赢利为目的，而是为了促进科学技术的发展，所以国家普遍规定专利的合理使用不侵犯专利权。在实践中，对专利法中的“使用”一词的理解应该注意的。这里的“使用”并不包括销售、许诺销售、进口专利产品或者依专利方法直接获得的产品，也不包括对专利产品的反复使用。专为科学研究和实验而使用有关的专利，不是指把专利产品或方法作为科学研究和实验使用的工具，也不能作为今后进行科学研究和实验的对象来使用。例如一项已获专利权的化学试剂，研究机构可以为了将此试剂与其他试剂比较，而自行制造一些试剂并加以分析，这不构成侵权；但如果用它去合成其他化学物质，或在日常实验或研究中作为实验材料使用，则仍需经过专利权人的许可，而不能自行制造并使用，否则构成侵权。为科学研究和实验目的使用专利不会对专利权人造成损害，同时推动技术的进步，相反可能为专利权人带来效益，如由于这种使用而做出了其他相关的发明，仍然需要与专利权人签订专利实施许可合同。结论总之，世界上并没有绝对的权利，专利权在法律上也必须受到种种的限制。专利的合理使用虽然只是限制专利的一种形式，但是专利合理使用的几种形式在实践中却发挥了绝对的作用，平衡了专利权人的利益和社会公众的利益，既能保护专利权人的合法权益，而且也使合理使用者能在一定的范围实施专利，同时也能使专利发挥更好的效益。随着我国专利法的第三次修改已经完成，专利合理使用的方式的规定越来越细致、明确，对专利权人的限制也越来越充分了，我国的科学技术在第三次修改之后将有更进一步的发展。我国的专利制度在第三次修改之后将更完整、完善。注释：1984年，Bolar公司（被告）为了赶在Roche公司（原告）所拥有的一项安眠药有效成分专利到期之前时推出其仿制产品，在专利到期6个月前从国外获得了少量专利药品，并通过对这些药品进行实验来收集报批所需要的数据。Roche公司对其行为提起了专利侵权诉讼。结果，地区法院认为被控侵权行为属于研究实验行为，判决被告不侵权。原告不服，上诉到美国联邦巡回上诉法院（CAFC），该法院认为Bolar公司的行为是出于商业目的，因此判其侵权。这一判决结果引起了仿制药厂商的强烈反应，仿制药厂商们积极游说国会，最终促成了“Bolar例外”条款的诞生。吴鹤松.解读专利法草案“Bolar例外”带来的机会程旭辉.评中国“Bolar例外第一案”：1992年2月21日，日本三共株式会社向中国国家知识产权局提出“用于治疗或预防高血压症的药物组合物的制备方法”发明专利申请， 2006年1月10日，三共株式会社作为许可方与被许可方上海三共制药有限公司（以下称三共制药公司）签订专利实施许可合同。在三共制药公司申请新药上市许可审批期间，他们发现中国有十多家企业都向国家药监局申请了的涉嫌侵犯原告专利权新药的临床批文，但起诉前只有北京万生药业有限责任公司(以下称万生药业)进入了新药的申报与审批阶段。万生药业在国家药监局申请的涉嫌侵犯原告专利权的新药名为“奥美沙坦酯片”。 原告三共株式会社和三共制药公司于2006年2月16日向北京市第二中级人民法院起诉被告万生药业侵犯其专利权。北京市第二中级人民法院认为被告万生公司的制造涉案药品的行为并非直接以销售为目的，故不属于中国专利法第11条的规定，所以认定被告万生公司的涉案行为不构成对涉案专利权的侵犯。郑成思.知识产权应用法学与基本理论.M.北京：人民出版社，2005.162刘春田.知识产权法（第二版）.M.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2003.221戚文昌.新编知识产权教程.M.上海：华中科技大学出版社，2007.210汤宗舜.专利法教程. 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