论权利质权

鲁东大学学士学位论文 论权利质权高金光（政法学院，法学专业，2004级2班，041210070） 摘 要：随着社会经济与法律的发展,无形的财产权利在人类物质财富中的比例越来越大,所有者与物质财产的分离使得人们对物质财富的占有更趋抽象化,权利价值的独立性逐渐被人们发现、认同。以可让与的财产权利为标的的权利质权因其独特的优越的机能,在现代担保物权中的作用逐渐扩张。权利质权作为质权之一种，是随着传统“担保之王”不动产抵押光环的消退，权利质权的地位日益凸显。特别是在市场经济条件下，金融企业的贷款面临担保乏力的信用，权利质权既具有担保功能、融资功能、效益功能，易于变现，兼顾企业与银行的利益，成为现代各国物权法规制的重点。关键词：担保；权利 ；质权Study on Pledge of RightsGao Jinguang（School of Political Science and Law，Law，Class2 Grade2004， 041210070）Abstract：With the social economy and the legal development, the intangible property right is getting bigger and bigger in the humanity material wealths proportion, the owner and the material propertys separation enables the people to make the material wealth more abstactive, the right value independence is discovered and approved gradually by the people, . Take property right which may remise as sign the right nature power because of its unique superior function, expands gradually in the modern security interests function. along with the traditional security of the King - the faded glory of real estate collateral, the status of the pledge of the right has become increasingly prominent. Especially in a market economy, the financial enterprises, loans secured facing lack of credit, not only has it security functions, financing function, and efficiency features, easy cash, take into account the interests of enterprises and banks, to be a modern system of property rights laws focus. Key words：guarantee ； rights ； pledge引 言权利质权制度是随着社会经济的发展,人类文明的进步而在近现代逐步发展起来,1896年德国民法典规定的质权,包括动产质权和权利质权.同年颁布的日本民法典规定的质权,包括动产质、不动产质和权利质三种，1907年瑞士民法典也规定了动产质权和权利质权。我国于1931年颁布的中华民国民法也规定了动产质和权利质两种质权制度，但是,1949年新中国成立后,宣布废止了“六法全书”，质权制度也随之而被废止，直到1995中华人民共和国担保法（以下简称担保法）的颁布实行,才使包括权利质权制度在内的我国的物权担保体系得以初步建立。明新.权利质权研究D济南：山东大学法学院，2005.1.2007年中华人民共和国物权法（以下简称物权法）历经全国人大七次审议，终于高票通过了，物权法在质权中确认了担保法中的权利质权并予以完善。本文拟从权利质权的要件与标的出发，探讨我国物权法关于权利质权的相应规定及问题，以冀帮助人们对该制度的理解和利用。一、权利质权的概述 （一）权利质权的概念与性质1.权利质权的概念权利质权一词，其德文Rechtspfandrecht，其英文为pledge of rights，在日文中表述为权利质。胡开忠 .权利质权制度研究 M. 北京：中国政法大学出版社，2004.50.尽管权利质权目前已成为各国物权法的重要制度，但关于权利质权的概念在理论上有分歧。其分歧主要在于权利质权的标的的范围不同，我国台湾地区民法学者史尚宽认为权利质权“谓以所有权以外的可让与之财产权为标的的质权 ”史尚宽.物权法论M. 北京：中国政法大学出版社，2000.359.而梁慧星和周华彬则将其表述为：“利质权乃是以所有权、用益物权以外的可让与的财产权为客体而成立质权”。梁慧星、陈华彬.物权法M. 北京： 法律出版社，1997.363.这种观点不仅将所有权排除在权利质权得标度范围之外，而且还认为用益物权也不能成为权利质权的的标的。我国1995年颁布的担保法第75条规定可质押的权利包括：“汇票、支票、本票、债券、存款单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。”2007年10月1日生效的物权法不仅确认了上述权利可以成为质权之标的，还增设可以转让的基金份额和应收账款的规定，也将不动产用益物权排除在外。有鉴于此，笔者对权利质权作如下定义：“权利质权是以所有权、不动产用益物权以外的可让与的财产权为标的而设立的质权”。综上所述，权利质权具有以下含义：（1）权利质权为质权之一种。权利质权和动产质权同为质权，都是取得标的物的交换价值为目的，不同之处在于前者设在权利之上，后者设在动产之上。（2）权利质权的标的为所有权、用益物权以外的可让于的财产权。由于权利质权是以入质权利的交换价值来担保债权的实现，但并非一切权利都可以作为权利质权的标的，能质押的权利一般应具有以下特点：须为财产权。财产权以外的人身权，如人格权和身份权，因不具有经济价值且不能转让，故不能质押。须具有可让与性。由于权利质权设定的目的是在债务人不能履行债务以其交换价值来优先受尝以实现债权，所以入质权利应具有可让与性的特征 须为所有权和用益物权以外的财产权。胡开忠 .权利质权制度研究 M. 北京：中国政法大学出版社，2004.55.我国物权法和担保法均不承认不动产用益物权可以设质，而以所有权设定质押，将和动产质押无异。2.权利质权的性质关于权利质权的性质，目前法学理论界主要有两种观点：（1）权利标的说。也称权利出质说，目前也成为法学界的通说，该说认为权利质与物上质是相同的，只不过权利质权以权利为标的而已，虽然物权的客体主要是物，但为了适应社会经济的发展的需要，法律在认可有体物的标的之外，也认可了权利作为物权之标的。“客体方面包括无体物，并不影响物权人的利益.。”郭明瑞.物权法论M.北京：中国政法大学出版社，1998.761.已为我国和大陆法系国家的立法所确认，例如德国民法典第1273条规定“权利亦得为质权的标的物”。（2）权利让与说。该说认为质权的标的只能是有体物，通常所谓的质权不过是物上质，不得于权利之上再设产生一种新的权利质权，因此，该说认为。所谓权利质权，实质是以担保为目的而为的债权让与或其他权利的让与。“夫一般权利质之设定，其所以必须以权利的让与之规定为之者，殆不外为权利让与之释明也，尤其在债权质，质权人竟获直接索取质权标的的机能，若非将债权之出质作为债权之让与，则将如何解释？”倪江表.民法物权论M.台湾正中书局，1965.350.我国台湾地区的“民法”就体现了这种学说，其中第902条规定：“权利质权，除本节有规定外，应以关于权利让与之规定。”权利让与说的实质否认权利可以作为质权的标的，侧重于质权的设定和实行方面予以说明，忽略权利质权设定的目的在于担保债权的实现，而不是让与权利，权利质权实质是一种新的权力创设，而不是现存权利的让与。（二）权利质权的标的1.权利质权标的的构成要件权利质权的标的是权利，是权利质权与其他担保物权区别开来重要标志，但并非所有权利都可以成为权利质押的标的，要成为权利质权的标的必须具备一下条件：（1）权利质权的标的必须是所有权以外的财产权。权利质权作为担保物权的一种，首先是一种价值权。权利质权设定的目的就是以出质权利的交换价值来担保债权地实现，故作为质权标的的权利必须具有一定的价值，因而用作出质的权利必须是能用金钱估价的权利，生命权、健康权、身体权、名誉权、荣誉权等人格权以及亲属权、继承权等身份权无法用金钱估价，故不能成为权利质权的标的，而物权、债权、知识产权等无体财产是可以用金钱衡量，因而，可以作为权利质权的标的。（2）权利质权的标的必须是可让与的权利。德国民法典第1274条规定权利质权根据关于权利转让的规定加以设定，不得转让的权利，不得设定权利质权。我国物权法第223条规定：“债务人或第三人有权利处分的下列权利可以出质 汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。质权设定宗旨是使质权在被担保债权不能清偿时，能获得出质权利交换价值，故其标的必须具有变价的可能性，具体而言，以下四类权力不能成为质权的标的。依法不得转让的权利，不能成为质权的标的。例如继承权、退休金请求权、抚恤金请求权、劳动保险请求权等财产权，但与人身关系存在为前提，不具让与性，不能成为质权标的。当事人约定不得转让的权利，也不能成为质权的标的，成分体现当事人的意思自治。依其性质不得转让的权利，也不能成为质权的标的，例如基于特定身份产生的债权，受抚养人对抚养人的抚养请求权，对赡养人的赡养人请求权；基于特殊信任关系而产生的债权，如委任人对于受人人的处理委托事务费用请求权；演出组织者对演员的表演请求权。明新.权利质权研究D济南：山东大学法学院，2005.8-9.（3）权利质权的标的必须是适合出质的权利。一些财产尽管具有可让与性，但也不适合出质，也不能成为质权的标的。如我国物权法不承认不动产用益物权可以出质。2.权利质权的种类关于权利质权的标的的种类，各国物权法规定差异较大。我国物权法在制定过程吸收一些国家立法经验，确立下列权利可以成为权利质权的标的：汇票、支票、本票；债券、存款单仓单、提单 ；可以转让的基金份额、股权可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。结合我国物权立法，笔者将权利质权的标的种类分为如下几种：有价证券。包括支票、本票；债券、存款单；仓单、提单。 股权 普通债权（主要是应收账款）知识产权其他出质的权利。包括电话加入权、保单中人寿保险、邮票、服务证券。上述权利质权标的将在下面部分逐一论述，为了论述方便将有价证券分为债权凭证质权与物权凭证质权。二、债权凭证质权债权凭证质权又包括票据质权和存单质权。（一）票据质权1.票据质权的概念所谓票据质权是以票据为标的而设立的质权，是权利质权的一种形式。票据质押是为了担保债权人 债权受清偿，以债务人或第三人持有票据为标的而设立质权，在债务人到期不能清偿债务时，债权人可以就设质票据行使优先受偿权，因票据质权流通性强、安全系数高倍受青睐，“在财产证券化的今天，票据质权已成为各种担保方式中一颗闪亮的明珠”。苏号明.担保法及其司法解释的应用与例解.中国民主法制出版社，2001.319.2.票据质权的设定我国票据法与担保法均对票据质押作了规定，但两法差距较大。票据法第35条规定“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载质押字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”对于支票、本票质押，根据该法第81 、94条的规定，适用有关汇票质押的规定。而我国担保法则规定不同规定，票据质权的成立需订立书面合同，移转票据于质权人占有，质权方能成立。强调设质双方当事人合意及票据交付两个条件。我国物权法第224条规定“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人设立；没有权利凭证，质权自有关部门办理出质登记时设立。”但对如何解决相关法律之间的冲突，没有作出规定，关于票据质权尚有以下问题值得讨论。（1）票据质权的设定是否以背书记载“质押”字样为必要。我国票据法第35条第二款的规定，票据质权之设定以背书记载“质押”字样为必要条件。物权法没有作出规定，按照特别法优于普通法的原则，应有票据法调整，故票据上设定质权没有记载“质押”字样的不能有效成立，并且最高人民法院担保法解释第55条规定：“以票据法35条第二款规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上记载质押字样未在票据上签章的或出质人未在汇票、粘单上记载质押字样而另行签订质押合同、质押条款，不构成票据质押。”因此，票据质权作为担保物权，出质人和债权人之间订立票据质押合同，出质人做了背书，但未记载“质押”字样，亦不能成立。（2）记载“不可转让”的票据可否出质。我国票据法第27 条第二款规定：“出票人在汇票上记载不得转让字样的，汇票不得转让”第34条规定：“背书人在汇票上记载不得转让字样的，其后手在背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”记载“不得转让”票据不能转让，能否质押，物权法没有规定。不过笔者认为，作为权利质押标的应具有可让与性，记载“不得转让”的票据，不具有可让与性，不符合权利质权可让与性的要求，故不能出质。（二）存单质权1.存单质权的概念存单质权是以存单作为质权标的而设立质权，是权利质权的一种表现形式。存单，亦称存款单，是表明存款人与银行等金融机构之间存在存款合同关系的凭证，存单在性质属于证权证券，及证明存款作为存款合同债权人的资格证书，仅具有证明效力。2.存单质权的设定根据我国物权法担保法的规定，存单质权的设定需满足两个条件：出质人与债权人订立书面合同；出质人将存单交予质权人占有，由此看出，存单质权在设定上操作比较简便，加上风险较低，无论是个人消费单款还是企业法人贷款颇受欢迎。由于我国法律的不完善，存单质权在实施中出现了诸多纠纷，又必要就写列问题经讨论：（1）以伪造、变造的存单设定质权的效力。存单作为合同的凭证，必须同时兼备形式要件和实质要件的真实性才合法。形式要件是指存单凭证真实，即存单上加盖印鉴真实；实质要件是指存款关系的真实性，即存款单上记载事项真实。根据最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定第8条规定，以伪造、变造的虚假存单出质的，质押合同因标的的虚假而为无效合同，质押合同为质权设定的基础，质押合同无效，以该质押合同设定的质权自始不能成立。高圣平. 物权法担保物权篇 M . 北京：中国人民大学出版社， 2007.370.（2）出质人以他人存单处质的法律效力。出质人既可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人，“以他人存单出质”中的他人是出质人用来质押存单的所有人，并非作为出质人的第三人，在这种情形下设定存单质权时，是否具有法律效力？最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见第113条：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作为抵押物，应当认定抵押无效。”同样，以自己不享有所有权或经营管理权的财产作为质权标的，应当认定为无效。那么，是否在任何情况下出质人以不属于自己的存单设定质权都无效呢？笔者认为，出质人对于用来出质的财产享有最终处分的权利，并不否认出质人以他人所有的财产用来出质。某张存单能否出质关键在于出质人对该存单是否想有处分权，这不限于所有权，在征得存单所有权人的同意，也可以获得对该存单处分权，可以就他人同意的存单出质。但是债务人以他人存单出质，如果没有存单权利人为债务人提供担保的真实意思表示，存单人不知情，事后又不予追认的，并要求确认质权无效，返还存单。例如以借用存单出质、以盗窃诈骗存单出质。我国法律并没有做出明确规定，但从法理来看，大致可分为两类：以合法占有的存单出质的。如借用存单、拾得存单出质。根据质权善意取得理论，出质人以合法占有他人财产出质的，当债权人不知道该财产的真实所有关系，实属善意取得，债权人取得质权。以非法占有存单出质的。如以盗窃、诈骗取得存单出质，在这种情况，无论债权人对出质人非法占有的事实是否知悉，质权设定违背善意取得理论而自始无效，债权人不能取得质权。明新.权利质权研究D济南：山东大学法学院，2005.16-17.三、物权凭证质权物权凭证质权主要是仓单和提单。仓单是指仓库保管人应寄托人的请求而签发的单据，仓单是一种有价证券，行使仓单上的记载的权利或对权利进行处分，必须对仓单进行占有，请求保管人交付保管物，并向保管人交还仓单。提单是指应以证明海上货物运输合同和货物已有承运人接受或装船，以及承运人保证据以交付货物的凭证。提单分为记名提单、指示提单、不记名提单。记名提单不得转让；指示提单，经过记名背书或空白背书转让；不记名提单，无需背书，即可转让。（一）物权凭证质权的概念物权凭证质权是以物权凭证（主要是仓单、提单）作为质权标的而设立的质权，债权人的债权到期不能清偿，债权人可就债务人或第三人提供的物权凭证所代表的财产权的变价优先受偿。（二）物权凭证质权的设定根据我国物权法的规定，设立质权应当订立书面合同，交付物权凭证，方能设立质权。对此当事人订立质权合同，应当交付物权的代表凭证。但应当注意由于提单有记名提单、指示提单、不记名提单之分，作为质权的标的必须是可以转让的财产权利，因此记名提单不能作为质权的标的。四、股权质权（一）股权质权的概念股权质权是以股票或股份所代表的财产权为标的而设立质权，是权利质权的重要形式。股权质押是债务人或第三人以其拥有的股份作为债权的担保，并将其享有合法处分权的股权凭证移转于债权人占有或者办理出质登记，当债务清偿期限届满，债务人不履行债务时，债权人以该股权变价优先受偿。（二）股权质权的设定我国物权法第226条：“当事人以股权出质的，应当订立书面合同；以证券登记估算机构登记的股权出质的 ，质权自 证券登记估算机构办理出质登记时设立，以其他股权出质，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”由上可知，我国股权设质必须具备两个条件：订立书面质押合同向证券登记估算机构或工商行政部门进行登记。根据公司发行股票是否公开上市交易，分为上市公司与非上市公司，鉴于此，笔者将按上市公司与非上市公司的划分来对股权设质进行分析。1.上市公司股权质押的设立上市公司的股权通常以股票为表现形式，故其股权质押又称为股票质押，而股票又分为记名股票与不记名股票。物权法没有作出区分规定，而依公司法第140条第一款规定：“记名股票，由股东依背书方式或法律、行政法规定的其他方式转让；转让后有公司将受让人的姓名名称及住所记载于股东名册。”第141条规定：“无记名股票的转让，由股东将股票交付给受让人后即发生转让效力。”质权设立又可能导致股权的转让，按照特别法优于普通法的原则，可采用公司法的规定。（1）记名股票质权的设立。记名股票主要是股份有限公司发行，物权法规定除了订立质押合同外，要到证券登记结算机构办理出质登记，这些公司的股票都实行无纸化管理，其发行、转让都要通过证券估算机构，这样既便于当事人和第三人登记和查询，也有利降低管理成本。胡开忠 权利质权制度研究 M. 北京：中国政法大学出版社，2004.158.（2）无记名股票股权质押的设立。无记名股票在设质时，多适应无记名证券设质的规定，即当事人之间就无记名股票达成合意，并交付股票，就发生设质的效力，这种方式与动产设质无异。德国民法典第1293条明确规定；“无记名证券的质权适用动产质权的规定。”2.非上市公司股权质押的设立非上市公司包括有限责任公司、非公开发行股东在200人以下的股份有限公司，我国在物权法颁布之前，对非上市公司的股权质押的设定主要依据是担保法解释第103条第三款：“依非上市公司股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”实际上是参照有限责任公司股权的质押的公式方法，但这种方法公式力度往往不够，现行物权法将之统一规定有工商行政部门进行登记。五、知识产权质权（一）知识产权质权概念知识产权质权是以注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权为标的设立的质权。按照1967年成立世界知识产权组织公约所界定的范围，知识产权主要包括以下权利：关于文学、艺术和科学作品的权利；关于人类一切领域的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品外观设计的权利；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及一切在工业、科学文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。知识产权质权可分为三类注册商标专用权质权、专利权质权、著作权质权。（二）知识产权质权的设定物权法第227条规定：“以可以转让的注册商标权专用权、专利权、著作权等知识产权的财产权处质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关部门办理出质登记时设立。”由上规定可知，知识产权质权需满足两个条件：订立书面质押合同；到有关部门进行登记。以商标专用权设质有合同当事人双方到国家工商行政管理局商标局，专利权到国家专利局，著作权到国家版权局进行登记。六、应收账款质权（一）应收账款质权概念在美国统一商法典第九编中，应收账款被界定为：对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未有票据或动产契据作为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。此概念为多个国际法文件所借鉴。如美洲国家组织动产担保交易示范法中，将应收账款定义为：“担保债务人所向右的向第三人主张或向第三人收取现在或未来到期的金钱付款的权利（可基于合同，也可基于合同之外）。在现代应收账款融资实践中，一般见应收账款定义为：“金钱债务形式的，不以流通票据为证的一种无形资产。”包括“现有应收账款”和“未来应收账款”中国人民研究局.中国动产担保物权与信贷市场发展M.北京：中信出版社，2006.428.概而言之，应收账款实质为一种付款请求权，以买卖、承揽、服务等合同产生的金钱债权为主，但又不限于此，并且次金钱债权需未为票据等有价证券所表彰。根据2007年中国人民银行应收账款质押登记办法应收账款包括：销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；出租产生的债权，包括出租动产或不动产；提供服务产生的债权；公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；提供贷款或其他信用产生的债权。应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债券向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看，这种担保属于普通债权质。而由票据、存款单、仓单、提单等表彰的质权质押，在设立、公示和实行方面与应收账款质押有着诸多不同，而又条文对其另行规制。考虑到收费权（其中主要公路、桥梁收费权，电信业服务收费权以及高校学生公寓收费权等）虽然在主体和用途既有一些特殊性，但在本质上仍是未来应收账款（未来债权），故我国物权法将其最终规定应收账款中。刘宝玉 、孙超.物权法中的应收账款质押制度解析J.甘肃政法学院学报，2007.（93）.19.（二）应收账款质权的设定关于应收账款质权的设定，我国物权法第228条第一款：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理登记出质登记时设立。”有上述条文规定可知，我国法律关与应收账款质权的设立需满足两个条件：当事人应订立质押书面合同；在信贷征信机构办理登记进行公示。但关于应收账款出质公示模式，物权法在制定过程出现较大的争议，目前国际上关于应收账款质权的公示模式主要有三种：其一，“书面合同+债权证书交付”模式，此种模式多为大陆法系国家或地区的民法所用。如法国、台湾地区 。其二，“书面合同+通知第三债务人”或“书面合同+通知第三债务人+债权证书交付”模式。此种模式为德国、日本所采用 其三：“书面合同+登记”模式由于第一种和第二种都难于满足物权公示变动原则的要求，不