代孕法律问题研究

哈尔滨理工大学学士学位论文代孕法律问题研究摘要(已修改）以实现的人类辅助生殖方式，它是指当委托夫妻中由于妻子的各种原因不能怀孕时，利用现代医疗生殖技术，将人工培育成功的代孕委托夫妻的受精卵或胚胎植入代孕母亲的子宫内，由其怀孕，并由代孕母亲完成胎儿的孕育和生产的过程。现代孕是一种通过现代生物科技得在对代孕的立法态度，各个国家和地区不尽相同。长期以来，人类的生殖繁衍均是遵照传统的男女两性的自然生殖方式进行。但进入自20世纪以后，人类在对自然生殖有深刻认识的基础上开始使用人工方法控制生殖方式和生殖过程来完成新生命的孕育，带来了现代人工生殖技术的问世和应用。所谓人工生殖技术又称为辅助性生殖技术，它是指不同于人类传统基于两性性爱的自然生育过程，而是用人工方法将体外授精形成的胚胎植入有正常子宫的女性体内，使其怀孕并产下新生儿的一种新的生殖技术。文章通过阐述代孕的基本理论，结合国外其他一些国家的法律实践与经验，在分析我国当前法律规定现状的前提下，探讨对代孕进行法律规制的必要性，提出解决代孕法律问题的具体建议。关键词 代孕；代孕合同；法律问题；法律规制Surrogacy law studiesAbstractSurrogacy is a form of practical application of the artificial assistance reproduction technology through Modern biotechnology it means that when the entrusted spouses cant conceive a child in person because of the wifes various reasons,They make use of Modern medical Reproduction Technologies to embed the successful artificial breeding zoosperm or embryo into the surrogate mothers body to be pregnant and then the surrogate mother accomplish gestating and producing fetus. At present different countries hold different attitudes towards surrogacy For a long time, human procreation are in accordance with the traditional way of natural reproduction of both sexes were. But since entering the 20th century, the human use of natural reproduction has started on the basis of a profound understanding of artificial reproduction methods and methods to control the reproductive process to complete the birth of new life, brought the advent and application of modern assisted reproductive technology.The so-called artificial reproductive technology, also known as assisted reproductive technology, which means unlike the human reproductive process of traditional gender-based sexual nature, but artificially formed by the implantation of the embryo in vitro fertilization of the female body has a normal uterus to pregnancy and the birth of a new reproductive technologies newborns.The article describes the surrogates basic theory, combining legal practice and experience of foreign countries in some other countries, in the analysis of the current law status quo of Chinas premise, to explore the need for surrogacy legal regulation, propose solutions surrogacy legal issues specific recommendations.Keywords Surrogacy; surrogacy contracts; legal issues; legal regulation目 录摘要Abstract.第1章 代孕的基本理论. 第1章 代孕的基本理论1.1 本文的研究背景及意义随着20世纪以来科学技术的迅猛发展，环境污染、生活压力的问题趋于严重，生活中不能生育子女的人所占的比重也在不断增大，越来越多的人的求子夙愿使得现代人工生殖技术获得了长足的发展，子女的出生早已不限于人类传统的自然生殖方式。代孕就是伴随着人工生殖技术的进步而产生和发展起来的。我国目前还没有关于代孕问题的立法，卫生部于2001年2月通过了两部部门规章，人类辅助生殖技术管理办法和人类精子库管理办法，明确禁止实施代孕技术。但是，这两部部门规章的约束力仅仅限制在医疗机构、医务人员的范围内，并不能对社会上其他的组织和个人实施代孕进行有效地遏制。家庭无后的确是一件严重的大事。在现代社会，许多人面临着生活和工作的压力，而不育的出现又给男女双方带来了无形的精神压力，这对婚姻的质量和家庭的和睦造成了严重的影响。代孕在一定程度上反映了社会的正常需求，它本身的积极价值远远大于它带来的社会问题，而且这些社会问题通过严密的制度设计是可以解决或将损害限定在可接受的限度内的。因此，现实呼唤我国婚姻家庭法作出相应的规定，调整由人工生殖技术引发的一系列新型的社会关系，防止该技术的滥用。进行法律规制是解决代孕问题和相关社会问题的最佳最有效的途径。我们应正视代孕这一社会现象，积极寻找这一技术带来的社会问题，从理论上进一步理清代孕问题的实质所在，用法律手段来规范和完善，让代孕技术能够在法律规范的引导下得到更加合理的利用，发挥积极的作用。1.2代孕的概念新事物代替旧事物是社会发展的不变定理，人工辅助生殖技术就是随着社会的发展而出现的。在现实生活中，不孕不育的人群大量存在，人们为弥补生育缺陷和为达到优生优育的目的采取人工授精方式的人数越来越多。为解决不孕者的痛苦，使其达到拥有与自己有血缘关系的子女的目的，代孕技术应运而生【1】。代孕，是指“用现代医疗技术将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代替妻子怀孕的女性的子宫内受孕，待分娩后由妻子以亲生母亲的身份抚养”【2】。简单来说，就是有正常生育能力的女性接受他人的委托，采用人工方式受孕直至分娩，最后将孩子交由委托人抚养。此分娩者即是代孕母亲。我国卫生部2001年2月20日颁布的人类辅助生殖技术管理办法第24条规定:“人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精，胚胎移植技术及其各种衍生技术。”代孕技术就是其中的一种，是试管婴儿技术的衍生【3】。1.3代孕的特点第一，代孕只是“代孕生殖”中的一个阶段。在代孕生育中，对代孕母亲使用体外授精的方法，借用其子宫孕育胎儿，从而帮助不育夫妻得到儿女。剖析代孕的全部过程，可以看出，代孕是以将胚胎植入代孕母亲的子宫作为起点，以代孕母亲的最后分娩作为终点，胚胎植入子宫之前的事项和代孕子女出生后与委托夫妻之间产生的亲子关系都与代孕母亲无关。因此，代孕仅仅只是一个阶段，而不代表代孕生殖的整个过程3。第二，代孕为委托夫妻引入第三者。严格意义上的代孕应该是利用代孕母亲之外的女性的卵子，采用体外人工授精方式与男性的精子结合，形成胚胎，再植入代孕母亲子宫内发育成胎儿的行为。可以说，代孕母亲只是用自己的子宫为胚胎的正常发育提供一个适宜的“温床”，只是“代替”别人怀孕而己。因此，代孕母亲不是代孕子女的基因遗传母亲，所生孩子与其没有遗传上的血缘关系。代孕母亲是作为“第三者”介入到代孕关系之中的，她是接受委托夫妻的委托而代为孕育孩子，从本质上说，委托夫妻与代孕母亲之间是一种委托关系，根据民法上的委托合同原理，代孕母亲与所生子女之间不发生亲权关系，代孕子女应该归委托夫妻抚养【4】。第三，代孕是以自愿为原则，在双方协议的基础上，代孕母亲接受委托，以代替委托夫妻完成整个孕育过程为直接目的的法律行为。按照民法的意思自治原则，代孕关系的当事人可以在双方协议的前提下自愿确定各自的权利义务关系。代孕的本质特征之一就是在确定权利和义务基础上的代替行为。笔者认为，代孕是委托夫妻与代孕母亲之间在正当协议基础上的，由代孕母亲自愿代替委托夫妻生育子女的一种民事法律行为。代孕是人的一种社会法律行为，在新时代的社会环境背景下逐步发展成一种社会法律现象。第2章 代孕产生的法律问题代孕生育毕竟有别于传统的生育方式，它的问世和应用带来了诸多法律问题，可能对传统社会道德秩序造成冲击，这些冲击表现在:2.1代孕可能带来对社会传统道德和伦理秩序的冲击我国受儒家传统文化影响比较深远，伦理纲常观念至今仍影响着大部分人的价值观。代孕把生儿育女这个行动迁移至夫妻关系之外，牵涉到婚外第三者，甚至第四者，从而产生了一个孩子有多个母亲、亲属关系不清等问题，如果生儿育女可以脱离夫妻关系而发生，意味着几千年来的家庭模式发生天翻地覆的转变，而稳定的家庭制度是社会稳定的一个重要因素，如此的家庭模式会带来什么样的社会?在代孕生育中，使用捐赠者的精子进行生育其中最重要的事项是要求代孕委托方与精子提供者处于互盲状态。在丈夫欠缺生育能力的时候，为了达到优生目的，大部分委托夫妻也会选择学历、家庭等条件比较好的供精者的精子来进行代孕。这就可能出现一个供体的精子被几对委托夫妻使用的情况。在这种情况下很可能导致源自一个供体的血缘相近的后代之间有婚配的现象发生。特别是在是立法不周，管理不善的情况下，发生的几率也就更高【5】。也就是说，代孕会导致在不知不觉中出现近亲结婚的现象，有悖伦理纲常和社会传统道德。2.2亲子关系的确认亲子关系不仅涉及扶养的权利义务，还涉及财产继承，因此，认定亲子关系在民法上有重要意义。按生殖法理论，传统的亲子关系可以分为两类:一类是自然血亲关系，他强调亲子间的生物学联系，是指直接以血缘为纽带而发生的父母子女关系，包括婚生和非婚生子女与其父母间的关系;另一类是拟制血亲关系，养父母和养子女之间的关系，继父母和有抚养关系的继子女之间的关系即属于拟制血亲关系。婚生子女、非婚生子女、养子女和继子女的合法权益在法律上都受保护，他们与其父母间都有明确的权利和义务关系【6】。可以归纳为:在传统生殖方式中，亲子关系是依血缘关系来认定的，没有血缘关系的可以通过收养的方式拟制亲子关系。因此，除存在收养事实外，在发生亲子关系争议时，在现代技术条件下，也是通过DNA的鉴定来确认亲子关系是否存在的【7】。但是在通过代孕技术生育的条件下，则不能利用DNA技术来确认亲子关系的存在与否。代孕生育使原本简单的亲子关系变得复杂化，对传统的亲子认定标准带来了挑战和冲击。2.3隐私权与知情权的冲突由于代孕生殖方式有违家庭的传统观念，还不被社会所普遍接受。因此依靠代孕方式获得子女的夫妻一般不愿意公开与孩子出生相关的事实，以防社会典论对他们不利。但是，对于一些无法回避的问题，如子女成年后是否有权利知悉自己是代孕方式所生的子女?精子的捐赠者对一与其有基因关系的孩子是谁是否享有知情权?可以说，代孕技术带来的隐私权和知情权的抵触是不可避免的【8】。代孕隐私权与代孕知情权的冲突具体表现为:委托夫妻享有对自己患有不孕症及身体健康状况的隐私权与代孕母亲、医院及国家行政机关知情权的冲突;代孕母亲享有对身体健康状况及家族病史的隐私权与委托夫妻、医院及国家行政机关知情权的冲突;配子提供者与代孕子女的隐私权与知情权的冲突。第3章 我国法律对代孕行为的规定和存在的问题3.1我国法律对代孕行为的规定根据任汝平教授的观点，代孕的实质就是女性提供自己的子宫给需要的人使用，而且这种行为大多不是无偿的。而我国民法通则则规定，人的身体及组成部分不可以当成商品买卖，人体的器官只能在特定条件下出于人道主义捐献给需要的人。为此我国在立法上采取了禁止的态度【9】。中华人民共和国卫生部2001年出台的人类辅助生殖技术管理办法中规定了有关代孕行为的限制条款。如第三条规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法什规定。禁上以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条规定:“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(二)实施代孕技术的”【10】。2003年卫生部制定的人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则中也明文规定“医务人员不得实施代孕技术”。之所以这样规定，是因为代孕技术涉及到法律、伦理、道德问题，远比其他形式的辅助生育技术复杂得多8,12。尤其在代孕过程中还会出现胎儿流产、新生儿残疾、协议方撕毁协议不把孩子交还等问题，因此法律规定在现阶段禁止一切形式的代孕行为。应当肯定，我国政府在应对代孕这一新事物，果断规范、积极应对的态度，但卫生部以禁止来避免复杂问题的产生，出发点是善意的，但却是不现实的，而当中也存在一些问题，实践中并不能做到令行禁止。3.2我国法律规定主要存在的问题3.2.1现行规定采取部门规章的形式，法律约束力较弱，难以达到实际效果就立法位阶而言，这两个文件均出自我国卫生部，属于部门规章范畴，仅仅是在医疗机构、医务人员这个相对狭小的范围内产生约束力，无法对整个社会上的代孕行为起到有效地限制作用，其中的禁止条款并不能从根本上杜绝代孕现象的发生9。从部门规章实施几年以来的效果上看，民间代孕市场繁荣依旧，媒体上发布的代孕广告也是不绝于耳，更多的地下非法代孕出现。事实证明卫生部的部门规章存在不可避免的局限性，代孕技术的泛滥没有得到很好的遏制，无法彰显立法之目的。在无法可依的情况下，自然人之间代孕协议纠纷没有协调的依据，代孕所生子女的法律地位亦无法认定。3.2.2 现行规定的制定程序存在不容忽视的问题我国立法法规定，法律的制定机关是全国人大及其常委会，但刑事、民事等基本法律必须由全国人大制定。而卫生部颁布的人类辅助生殖技术管理办法和人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则属于部门规章，不是严格意义上法律【13】。而且在这两个规章制度制定时并没有经过规范的立法程序，也不存在专门的委员会就争议问题进行深入细致的研究。立法成员也不是根据其学科配置和研究方向进行选任的【14】。没有准备充足的研究时间，规章就草率地颁布，难以对代孕问题作出充分明确地透析。3.2.3.现行规章规定代孕不分任何形式一律加以禁止现行规定采“一刀切”的方法，任何形式的代孕技术均被禁止。这种无法可依的真空状态让代孕现象变的更加神秘莫测，医疗机构和个人的行为逐渐地下化，由此带来更多的社会问题，引发更多的法律纠纷，不符合社会发展的趋势，不能满足司法实践的需要13。一方面，从动机上看，代孕包括以营利为目的的商业性代孕和单纯助人为乐的利他性代孕。对于仅是为他人利益着想的非商业性代孕行为，如立法对代孕合同的订立和履行进行监督和正确引导，就可以抑制代孕的负面作用。另一方面，很多中介组织出于非营利的目的而存在，著例即为英国的COTS(Childlessness Overcome ThroughSurrogate)，其经费来自于组织成员交纳的会费和社会捐款。当事人可以依据中介组织提供的相关信息介绍和代孕合同范本订立合同，从而节约了成本。因此，我国采完全禁止模式并不妥当。伦理许可的代孕是建立在自愿、平等、不危害社会的基础上的，不以营利为目的的代孕。符合道德和社会公益的代孕行为应该得到法律的肯定。第4章 代孕的法律规制由于实施代孕技术不可避免地会引发代孕亲子身份认定、代孕隐私权及知情权的冲突、代孕商业化等一系列法律问题，势必对传统法律制度带来冲击和挑战。正因为存在这些问题，法律对待代孕应持严谨态度，在制度设计上加以规范，即满足了人们的需求，又不致使问题扩大。不考虑个体的利益和要求，简单的加以禁止，其结果只会是各种规避法律的现象不断出现，最终立法的目的将无法实现，法律的权威势必受到动摇【16】。因此，强调对代孕进行法律规制是必要的，规制主要从以下方面进行。4.1对代孕主体的限制对代孕的临床应用必须加以严格的控制，只有具备特定要件的当事人才取得代孕主体资格。我们认为，特定要件的确定应遵循以下的立法思路:其一是应参考现行婚姻法中结婚条件的规定，因为代孕同样涉及子女的生育;其二是应参考现行收养法的有关规定，因为代孕同样涉及代孕子女的抚养教育和计划生育政策的贯彻;其三是应参考妇女权益保漳法的有关规定，因为代孕同样涉及妇女的生育权和人身自主权。4.1.1取得委托夫妻的主体资格应具备的条件对于哪些人可以借助代孕技术生育，各国法律规定不同。但是通常认为代孕应限定在女性不育的情形，并规定医学上的适用症。如妇女子宫异常或没有子宫因而不能生育子女，或体质异常，怀孕会严重危及其生命健康时，才予以适用。代孕应是对不育者的一种帮助，而不是有钱人的特权。诸多法律通常认可的代孕技术使用者应是已婚不育夫妇15。英国1990年人类生殖与胚胎研究法案规定，己婚夫妻可使用代孕技术。制作亲权命令时，委托夫妻双方必须年满18周岁。在美国，代孕成为不育夫妇、男同性恋者等实现生育的重要途径。美国州法统一委员会协商会议通过的统一亲子法2000 (Lniform Parentage Act 2000)规定“代孕协议的委托方必须为合法夫妻，且夫妻双方必须都是代孕协议的当事人” 我国港台地区的立法也是将委托人限定为不育夫妇。至于单身女子或同性恋者能否借助代孕生育，由于其中涉及的问题颇多，如是否有利于孩子的成长，是否冲击现有的家庭制度等，许多法律对此持谨慎态度，暂未予支持。台湾1996年“人工生殖法草案”规定禁止未婚女性寻求代孕母亲生育子女17。笔者认为，我们可以借鉴英美或我国港台地区的做法，先开放对不育夫妇代孕的通道;对其他类型的委托者再行研究。不育夫妇通过代孕实现其生育权和建立家庭的权利，在伦理上具有正当性;实践中也交为妥当:现有的父母子女家庭模式得以巩固;孩子在正常家庭成长对其也并无不利。当然，在我国，还应要求委托方夫妇符合计划生育的相关条件，有准生证等。具体说来，委托夫妻应具有以下要件:第一，应当有合法的婚姻关系，具有抚育代孕子女的能力。根据我国法律，公民享有生育权的当然前提就是必须存在合法的婚姻关系。代孕委托人必须是完整家庭中的夫妻双方，这样才能提供一个适宜的环境，保证孩子出生后在一个完整的家庭结构中健康成长。第二，承诺婚姻关系稳定。委托夫妻的婚姻关系不稳定会导致代孕母亲生下孩子后无法交付，使代孕子女遭受情感上的伤害和经济上的不利益。要求委托人承诺婚姻关系稳定目的在于维护代孕母亲的合法权益和保护代孕子女的身心不受伤害【19】。第三，具备完全的民事行为能力。委托夫妻应是完全民事行为能力人，对代孕性质、法律效力有完全的理解，与代孕母亲在自愿的基础上一致同意选择代孕的方式进行生育。第四，身体条件的限制。委托人应当由指定的医院出具证明，证明夫妻因生理上的原因无法生育，或妻子虽然有生育能力但生育会对自己以及孩子的健康和生命带来严重影响【18】。第五，至少一方能够提供符合要求的生殖细胞。代孕的初衷就在于使委托夫妻获得与自己有血缘关系的子女，否则不育夫妻可以通过收养而不是代孕来尽享天伦之乐。必须保证委托夫妻至少其中一方能够提供符合遗传学优生要求的生殖细胞，避免代孕子女与委托夫妻二人均无遗传基因关系的情况发生，否则就有违背了代孕的初衷。4.1.2作为代孕母亲应具备的条件对于代孕母亲，英美法均认为应当是成年人，而且无论其婚姻状况如何。英国1985年代孕协议法指出，“代孕母亲是指为履行代孕协议而孕育孩子的女性。”该法对代孕母亲并无特别的限制。美国2000年统一亲子法要求“预期代母必须曾经有过至少一次怀孕和分娩的经历而且代母过去的生育经历不会给为出世的孩子身体健康或代母的身心健康带来不合理的危险”。满足此条件的代孕协议才能由法院发布有效的确认令。台湾的法律规定代孕母亲的条件限于已婚女性，禁止未婚女性担任代孕母亲。这与美国法中未婚女性可担任代孕母亲的规定不同。上述法律都规定已婚妇女代孕应征得配偶同意。这其中，英国与美国的做法大相径庭，究其原因，与各国法律选择不同规制方式有关。英国的法律规定代孕协议不具有强制力，任何人不能强制代孕母亲转移亲权，因此代孕母亲即使反悔，在法律上也并无不可，她仍可以保有孩子。而美国统一亲子法规定代孕协议需要事先审查，确认有效的协议法院通过司法程序可强制执行，代孕母亲即使反侮也可能会失去子女，因此事前的自愿谨慎就是非常重要的。具体说来，代孕母亲应具备以下要件:第一，享有生育权。如前文中提到的，具有合法婚姻关系的公民才享有生育权。在代孕生育方式中，受孕过程由人工操作，与性行为无关，因而可以从广义上理解，生育权即一切具有生育能力且已达到生育年龄的女性所享有的权利。第二，具有完全的民事行为能力。同委托人一样，代孕母亲应该具有完全的民事行为能力，且代孕是出于其真实意思表示的。一般说来女性曾有过成功的生育经验也是成为代孕母亲的条件之一，因为没有生育经验的妇女是不能了解怀孕过程所蕴含的风险的，无法对代孕的性质做到准确的理解。第三，生理和心理条件适格。代孕母亲应依医学专家的观点并由医院出具证明，以确定自己的生理和心理条件适合怀孕。这样做一方而可以避免代孕母亲在代孕过程中出现不适，保证代孕母亲的身体健康不受到伤害;另一方面，也有利于提高代孕的成功率。代孕母亲应该有健康的体魄，生殖器官发育完全，并且没有任何不适宜怀孕的不良嗜好。代孕母亲的年龄也要符合要求，在合适的年龄段的女性生理上要适于生育子女，有利于优生目的的实现【16】。第四，与委托夫妻不得具有亲属关系。代孕母亲与委托夫妻之间必须是没有亲属关系的，比如不允许姐姐给妹妹代孕、母亲给女儿代孕等。目的在于避免家庭亲属关系的混乱，以维护伦理纲常和道德要求。第五，已婚的女性应当征得其配偶的书面同意。代孕合同的履行要经过十月怀胎的长时间的过程，已婚的女性代孕应取得其家庭成员的一致同意。否则会造成家庭关系冲突，不利于代孕母亲和胎儿合法权益的维护。4.2允许代孕的类型代孕从技术上可以分为完全代孕和局部代孕。完全代孕的胚胎是由委托人提供的精子与卵子结合发育而成后注入代孕母亲体内的。其胚胎可能是来自于委托人夫妻的精子与卵子的结合;也可能是委托人一方的配子与他人捐献的配子结合而成;还可能是第三者捐献的胚胎。此类代孕中代孕母亲并不是提供遗传物质，只是借用了自己的子宫，故又称借腹代孕。局部代孕是委托人提供精子和代孕母亲的卵子结合发育成胚胎，精子可以是男委托人自己的或者捐献者的。由于遗传物质来源不同，影响到代孕者、委托者和子女间的基因关系。一些法律要求代孕生下的子女必须与父母至少一方具有基因联系排除了孩子与代孕双方没有基因关系的可能性，也会降低身份混淆的程度。笔者表示赞同。代孕的委托者通常极度渴望获得与自己有血缘关系的子女，与委托方没有基因关系的胚胎在出现问题时易遭抛弃。双方完全不育夫妇可以通过收养等途径来获得子女，除非是可供收养的孩子不足，否则对其而言，除了在精神上参与了一场“造人”活动，代孕并无特殊意义，反而存在重重风险。基于提高人口质量，避免生育权的滥用和家庭伦埋关系发生紊乱的公共利益，一些学者建议对代孕母亲的人选作出一定的限制，如委托丈夫与代理母亲为非直系血亲和三代以内旁系血亲。一些法律也禁止不符合优生学或伦理原则的精卵结合，如台湾人工生殖法第15条规定:“直系血亲、直系姻亲、四亲等之内旁系血亲”禁止精卵结合，值得借鉴。至于代孕费用则宜由当事人协商，法律介入缺乏必要性，实践中也不宜掌握操作标准。4.3专门行政机关核准监督4.3.1.保证公权力的介入代孕生育涉及到伦理道德和家庭观念的诸多问题，当事人之间容易发生争议，因而国家有必要加以介入和监管。代孕不单纯当事人之间的民事行为，从它对社会秩序及公共利益的冲击来看，代孕也是一种社会性行为，可以由国家行政权力来干预。因此，国家应以相关行政管理部门为依托，设立一个统一的专门行政机关负责对代孕的有关事项进行审核、批准，并监督、指导代孕行为的合理实施，而且有相应的处罚规定。比如审查代孕合同双方的资格，限定双方当事人的权利和义务;指定可以实施代孕技术的医疗机构，监督医疗操作行为，等等。任何医疗单位和个人在未经该专门机关核准登一记的情况下擅自进行代孕手术的，将受到行政处罚，造成严重后果的，应承担刑事责任【17】。有代孕需求的委托夫妻和自愿提供子宫为他人代孕的代孕母亲达成一致后，需要共同向前文所述的专门行政机关提出申请。该专门行政机关要首先审查当事人双方是否具备相应的条件，然后审查代孕合同是否是在公平、合理的前提下签订的，重点是要审查此代孕行为是否有商业化倾向，否则将不予批准。4.3.2.确保代孕非商业化代孕技术是为了帮助由于各种自身或客观因素导致不能生育子女的夫妻实现其生育权。但是由于长期不能规范化或立法一味禁止的情况，导致了商业性代孕、地下代孕市场的出现。代孕是一种医疗辅助技术，而不是牟利者赚钱的手段。代孕仅仅是不孕夫妻获得子女的一种方法，离开了这个前提，代孕必将走上商业化的道路。代孕中介机构的产生就是代孕商业化为典型例子，现实中通常存在委托夫妻和代孕母亲通过代孕中介机构进行联络，由该机构为双方提供信息和咨询等服务，安排代孕，同时收取大量的酬金。但这种形式的代孕是否违法，目前仍无据可循【18】。要规范代孕行为，使其真正为人民谋福利，应禁止以酬金为交易目的的商业性代孕，而仅允许无偿或合理费用补偿的利他性代孕。代孕行为如发生在大量酬金的允诺下必然会出现某些女性为了赚钱而放纵对自己身体的支配为他人生孩子的现象，这种代孕是对妇女尊严的侵犯，有辱其人格权，必须要禁止。代孕母亲非为经济利益而纯粹出自助人为乐的目的的代孕行为，应予准许。4.3.3.保证操作技术垄断代孕技术是一种高度发达的科学技术，因此代孕技术的实施主体必须是有一定经验和资历的医疗机构和医护人员。因此，要设置一系列的评估标准和一定的培训奖励机制，来确定能够开展代孕技术的医疗机构。这样不仅可以使代孕技术的实施得以正规化，促进代孕技术的发展，而且还能避免一些不具备资格的医疗机构随便实施代孕手术而对代孕母亲的身体造成伤害【19】。基于生殖技术的特定机构垄断是对代孕行为进行有效规范的前提，我国应建立相应的行政特许制度用以审查医疗机构是否具有提供代孕服务的资格。在一定行政区划内成立可实施代孕技术的特定医疗机构，由专门行政机关给予许可。并对其医护人员进行医疗技术和职业道德上的培训并进行考核，成绩优秀者发给许可证书。同时，实施代孕技术的人员应确保代孕母亲及其所生子女的人身安全，否则，就要承担医疗责任。结 论代孕是作为一个复杂的问题，涉及到法学理论、科学技术以及伦理道德等各方面的内容。为了维护公民的生育权和建立完整家庭的权利，促进社会的稳定，应通过法律规制破解代孕这一尴尬行为，发挥其积极作用，使其真正能为人类谋福利。代孕存在于新的科学技术与旧的价值观念的对立博弈之中，对它进行立法规制必然是一项复杂和系统的工作。在立法工作中，应该对代孕的特殊性细心研究，同时注重效率，加快立法的进程。在实践中应采取疏导的方法，使代孕技术的具体运作符合在法制的轨道。公民享有的实体权利是随着文化科技的发展而发展的，法律也必须与时俱进，内容上应通过合理的制度设计不断地充实和扩展，执法上做到以人为本，兼顾公共的利益，推动社会和谐发展。致 谢 时间如梭，转眼毕业在即。回想在大学求学的四年，心中充满无限感激和留恋之情。感谢母校为我们提供了良好的生活和学习环境，使我们能专心学习。谨向我的论文导师单老师致以最诚挚的谢意，单老师从一开始的论文方向的选定，到最后整篇论文的完成，都非常耐心的对我进行指导，给我提供了大量的资料和建议，告诉我应该注意的细节问题，细心的给我指出错误。单老师不仅在学业上给我以精心指导，同时还在思想、生活上以无微不至的关怀。我还要感谢培养我长大含辛茹苦的父母，谢谢你们！参考文献1 郭明瑞.21世纪民商法发展趋势研究.北京:科学出版社，2011（1）2 张伟，赵江红.亲属法学.北京:中国政法大学出版社，2012（2）3 李华明，郑厚勇.婚姻家庭法学.广州:暨南大学出版社，2011（4）4 余延满.亲属法原论.北京:法律出版社，2011（6）5 周平.生育与法律:生育权制度解读及冲突配置.北京:人民出版社，2011（5）6 吴汉东.高科技发展与民法制度创新.北京:中国人民大学出版社，2012（8）7 杨立新.亲属权法专论.北京:高等教育出版社，2012（9）8 余谋昌。高科技挑:戈道德.天津:天津科学技术出版社，2012（10）9 李春秋.当代生命科技的伦理审视.南京:江苏人民出版社，2012（11）10 田林秀雄.婚姻家庭法之研究.北京:中国政法大学出版社，2011（12）11 刘学礼.生命科学的伦理困惑.上海:上海科学技术出版社，2011（13）12 杨立新.民法判解研究与适用(第2集).北京:中国检察出版社，2012（14）13 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Legal science. 2006（18）17 Pedersen P T Zhang S. Jurists artificial reproductive technology（20）18 Mastaglio L. Study on surrogacy and related legal issues（21）19 Ann Mongoven, Stephanie Solomon. Biobanking: shifting the analogy from consent to surrogacy（22）附 录Biobanking: shifting the analogy from consent to surrogacyINTRODUCTIONBiobanks of various kinds are proliferating. Particularly noteworthyis the expanding development of highly institutionalized,broad populationbased biobanks that collect and storeblood or tissue to provide samples to the diverse scientificresearch community. Both the research potential and the ethicalchallenges of biobanks are attracting deserved public attention.The practice of using banked tissue samples in research withoutthe knowledge of donors has become widely criticized, popularizedby the best-selling book about Henrietta Lacks.1 (We usethe problematic conventional term “donors” without regard tointent, to describe those who provide tissue to biobanks.) Peoplehave interests in how their banked tissue is used, even if theirtissue is “de-identified”: interests in the protection of privacyand confidentiality, and interests in supporting research consonantwith their values while avoiding participation in researchthat contravenes them. A coherent, consistent, and cohesiveapproach to the ethics of biobanking is needed.The prevailing ethical response has been to incorporateformal “informed consent” procedures into biobanking practice.Although well intended, this development is based on a flawedanalogybetween the provision of a sample to a biobank andother forms of research participation. This analogy deserves tobe critically examined, with both its insights and distortionsexplicitly highlighted. Since biobanking is a unique endeavorcompared to other research, multiple analogies may be necessaryto “think through” biobanking ethics.In this commentary, we (i) call attention to the fact that currentethical conversation and regulatory approaches presumea straightforward analogy between biobanking and otherforms of nontherapeutic research, without acknowledging thatanalogical reasoning is at play, (ii) elaborate the conceptualinadequacies of the presumed analogy between research andbiobanking, particularly drawbacks of the informed consentmodel, (iii) invite a broadening of analytic scope to includeother possible analogies, specifically considering an analogybetween biobanking and clinical surrogacy, (iv) propose severalways that the surrogacy analogy better fits aspects of biobankingthan the informed consent model, (v) suggest that multipleethical analogies should illuminate the development of regulatoryoversight.THE INCOHERENCE OF CONSENTBiobanking does share some significant ethical features withother nontherapeutic research: the goal of collective benefits,the intrinsic conflict of interest that goal generates regardingthe necessary instrumental use of human subjects, and theneed for ethical protections of human subjects to ensure theyare treated as “ends in themselves” and not merely means toan end. The positive intent of regulatory frameworks that treatbiobanking as research is to bring biobank participants underthe umbrella of such protections. Those frameworks include theDepartment of Health and Human Services Office of ResearchProtections definition of biobanking as an act of research. Asa result, biobanks have been both subjected to institutionalreview board (IRB) oversight and required to meet concomitantrequirements for consent and reporting. Proposed revisionsto Common Rule 45 Cfr 46 would reaffirm the equationof biobanking with research while modifying review processesby perceived risk.However, there are also fundamental disanalogies betweenbiobanking and nontherapeutic research. An ethically centralfeature of informed consent for research is the opportunity forthe research recruit to weigh potential risks and benefits of participationin a specific study. But that feature is not applicableto biobanking. The potential risks and benefits of the biobanksundetermined future research cannot be speculated. Biobanksdo pose some risks, both to the informational security of donorsand to the dignity of donors whose values may alternatively supportor contraindicate certain forms of research. Significantly,however, these are not the risks of the actual future research.This distinction leads to four other major differencesbetween informed consent for research and informed consentfor biobanking: (i) the difference between participating in anac