侵权责任法专题研究期末论文-论侵害债权及其法律救济写好的论文.doc

侵权责任法专题研究期末论文 论侵害债权及其法律救济（1072620072370；07级民商法；薛鹏）论侵害债权及其法律救济【摘要】第三人侵害债权制度是近代债权制度与侵权制度结合的产物，是作为债权不具有典型的社会公开性的例外，是对传统意义上的合同相对性原则束缚的突破。债权作为财产权的一种具有权利的绝对不可侵性，它并没有泯灭债权与物权的二分法。并且，在传统民法理论上，物权的对世性与债权的对人性是相互对立的两个概念，是依照同一标准即权利效力所及的范围对物权与债权进行度量的结果。从对权利效力范围的分析，债权与物权一样也具有对世属性，只不过在任何权利都不能侵害的这个对世下，物权基于他的公开性特征而具有明显的外在表现，相反债权是发生在特定的当事人之间的法律关系，因其具有秘密性而使得他的这种权利的对世性大打折扣，使得确立对侵害债权的保护有其法律的依据。然而，毕竟侵害债权制度是对债之关系相对性原则的突破，是对债之关系以外的第三人意思自由的限制和注意义务的强制赋予。这使得侵害债权制度的确立是以牺牲第三人的利益以及在意志自由让步的情况下被肯定的，所以，在适用上必须谨慎，这样既是基于利益价值衡量的考虑，也是适应紧随现代民法理论发展的步伐，所以在对侵害债权成立的认定上应给于严格，以此达到价值利益冲突之间的衡平。在此种背景之下，侵害人为债之关系以外的第三人、直接故意、存在合法债权以及行为人实施侵害债权的行为这四个要件相互联系，缺一不可，一体构成侵害债权的判断标准。除此以外，对于侵害债权的救济乃是此项制度被确立的价值目标之所在，对受害人给予法律救济以此达到对债权人利益的完满、十足的保护， 这也是法律追求公平正义这种终极目标之外在体现。【关键词】侵害债权；债之关系；相对性；利益衡量；构成要件；法律救济一、引言债权者特定人（债权人）对他特定人（债务人）请求其为特定行为之权利。1债权人基于债之关系向债务人请求给付，此种债权人向特定的债务人请求给付的法律关系，学说称之为债权的相对性。（Relativitat der Forderung）2基于债权的相对性，债权人仅能向债务人请求给付，债务人因不可归责之事由致债务不履行时，应对债权人负损害赔偿责任。因此，在事务及理论上发生一项重大争议：第三人得否侵害债权？例如，甲出卖某车于乙，交付前被丙不慎毁损，致甲给付不能时，乙就其所受损害，得否向丙请求损害赔偿？3在这种情况下，似乎更有详细探讨的必要。二、侵害债权制度的含义及历史演进分析侵害债权有广义和狭义之分。狭义的侵害债权专指债务人以外的第三人对债权的侵害；广义的侵害债权不仅包括第三人对债权的侵害，还包括债务人因不履行债务而对债权的侵害，一般所说的侵害债权采取狭义，即第三人对债权的侵害。4所谓第三人侵害债权（Injuring obligatory right by the third party）是指债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现，造成债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的行为。5在英美国家中，由于其法律中并无债的概念，故不存在侵害债权的说法。他们将侵害债权的行为称之为妨害合同权利或合同关系（Inter-ference with contract rightrelationship），与此对应的制度是“引诱要约”（Inducement of breach of contract），即指干涉合同的侵权行为人采取说服、劝告、胁迫等方式，使合同一方当事人违背合同规定，造成合同不能全面、适当的履行。6美国侵权行为法第二次重述对第三人侵害合同关系的行为这样定义：“无论是明示还是默示的商事关系一般都可落实到合同上。缔结合同并从合同的履行中获得利润是受法律保护的财产权利。不正当的干涉该权利，无论是阻止合同的订立或是干涉合同履行的行为一般称为干涉预期经济利益的侵权行为。”7通常认为，第三人侵害债权理论首创于英国1853年lumley v.Gye一案的判决，明确地提出了债权可以被第三人不法侵害的理论。该案中，原告与一女演员签定一个合同：该演员在三个月内，只能在原告的剧场演出。被告明知此合同的存在，仍引诱该演员违反合同规定离开原告剧场，到其他剧场演出。法院判决认为，被告的不法行为侵害了他人的合同关系，应对原告承担侵权损害赔偿关系。8之后，债权可被第三人不法侵害的理论逐渐被一些国家所接受。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生时，对该他人负赔偿责任。”这是法国民法典以高度抽象的方式对一般侵权责任原则作出的规定。德国民法典第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。”第826条规定：“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人均有损害赔偿的义务。” 德国民法典第823条第1款规定的“其他权利”是否包括债权，多数说持否定见解，仅有少数说持肯定见解。然而在日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”9此为成立侵权行为的一般规定。日本判例学说扩张此条中“权利”概念使之包括债权，从而承认第三人侵害债权的存在。在我国台湾司法实务上，对第三人侵害债权构成侵权行为已达成共识，只是在赔偿请求权的基础上有争议。台湾地区“民法典”第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同”。王泽鉴先生认为，该条所称“权利”，除绝对权外，也包括债权。10我国民法通则第106条第2款中的“财产”在语义射程上可以涵盖债权，但在我国学者通说及通常司法见解上，则将债权排除在外。换句话说，我国现行法尚未确立侵害债权制度，11学者通说并不一般性地承认第三人侵害债权可受侵权行为法的调整。“因第三人行为致债务人不能履行对债权人的给付义务时，应由债务人对债权人承担违约责任，债权人不能依侵权行为法径行向该第三人请求损害赔偿。此在合同法第121条已有明文规定。但第三人的行为系出于故意以违背善良风俗的方法加损害于债权人时，当依侵权行为法对债权人承担赔偿责任。”12合同法（草案）（三次审议稿）第122条曾规定：“第三人明知当时人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻碍债务人履行义务的，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任”。13但是生效的合同法没有保留，梁慧星教授在谈及现行合同法的成功与不足时指出，放弃“第三入侵害债权”这一先进制度，是现行合同法的一大不足14。立法者没有规定第三人侵害债权的责任，主要原因认为此种制度属于侵权责任的范畴。并且王利明教授认为在第三人侵害债权的情况下，侵权人向第三人提出的请求不是一个合同的问题，而是一个侵权问题。15然而，可惜的是在我国侵权责任法草案（2008年9月23日修改稿）中，未明确确立第三人侵害债权制度，但是在司法解释和判决中，却承认第三人侵害债权制度。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律和侵权责任法（草案修改稿）没有确立第三人侵害债权制度。为了适应市场经济发展的需要，我国应通过立法或司法解释的方式尽快建立第三人侵害债权制度。总而言之，世界各主要国家的司法实践及法学理论对侵害债权的保护持积极的态度，区别仅在大陆法系国家表现的比较模糊，相反英美法系国家利用独特的判例法体系，法官注重对个案平衡的正义追求，对债权的保护表现的比较直接。但是这种差异性无法抹杀对债权这种财产权利侵害的保护，因为对私权的侵害，必要求法律的救济。正所谓：有权利，就有救济！所以，对债权侵害的保护尤其存在合理性的基础。三、侵害债权制度的合理性分析（一）法理分析传统民法理论对物权与债权的不同界定，以及在此基础上引出的债权相对性原则是探讨侵害债权制度无法回避的理论障碍。大陆法系传统上，对侵害债权制度的合理性是给予排斥的。他们认为基于债权相对性原理，第三人处于债之关系以外，不发生侵害他人债权的问题。不可否认，传统民法理论对债权相对性理论的定位并无不妥，债权的特性在于债权的实现基于特定债务人的履行，债权人仅能向特定的债务人请求给付，但能否以此作为否定侵害债权制度存在的合理性的理论依据，似乎有必要给予全面充分的检讨。从表现形态来分析，一个人的财产既可以是物也可以是债。由于罗马人是从诉讼的角度而不是权利的角度考虑问题，16因而物与债的这种区别被罗马法法学家表述为对物（in rem）之诉和对人（in personam）之诉之间的区别。对物之诉是维护人和物之间的关系，是主张对某物的权利，该权利可要求一切人给予尊重；对人之诉是维护人与人之间的关系，是主张对某人的权利，这种权利仅要求特定人给予尊重。这是古罗马对物的权利和对人的权利的基本认识，这也是日后产生物权与债权的源头。17但是，一旦权利而不是诉讼变成主要观念时，这种分法似有重新审视的必要。罗马法对人之诉和对物之诉的二分法，缺陷在于没有认识到二者的可转换性。比如在所有权场合所有权是典型的对物权利，它可以通过对物之诉（返还所有物之诉）加以保护。但从权利与义务的角度分析，肯定存在一种所有的人均应普遍遵守的，不损坏我的财产的义务以及相应的我可以针对所有的人行使的权利18。这种权利无疑是一种所有权的表现，由此看来对人之诉也可以发挥保护对物的权利的作用，罗马二分法界限开始变得模糊。传统民法忽视虽然它是一种对人权，但应当得到人们的普遍尊重的属性，在具备一定条件时，债权也可以通过物权救济的途径给予救济。在传统民法上，物权的对世性与债权的对人性是相互对立的两个概念，是依照同一标准权利效力所及的范围对物权与债权进行度量的结果。“物权是绝对权、对世权，债权是相对权、对人权”19，但能否不考虑任何因素而绝然的依照“效力所及的范围”标准将物权、债权分别归属于对世权与对人权？该种分析能否足以否定第三人侵害债权制度的存在？ 同一用语在不同语域中含义是不相同的，这是语言学中的基本知识。而上述归类的方法未能作如此考虑而是绝对固守的划分，其犯有语言学的基本知识错误。除此之外，就实证角度分析，权利是指可享受特定利益的法律上之力。20所谓法律上之力即为权利效力，意谓对于权利相对人的行为的作用力，其形态的表现为义务人的作为或不作为义务。由于同一种权利可置于不同的关系构成中理解其相对应的义务21，因而该作用力的指向（权利效力范围）应该做具体的分析，而不是守旧不变！在市民社会生活当中，人们追求一定的目的而行为，无论是权利的行使还是纯粹的物之占有，只有在秩序状态下才能顺利进行。“人群共处，各有所求，涉及不同的利益，不免发生冲突，为维护社会生活，自须定其分际。”22法律是定分止争、构建和维护社会秩序的基本手段，方式为设定权利和义务，这种权利和义务一般是具体的。同时，为维护秩序的稳定和一贯，法律上存在一种宽泛的绝对不作为义务，不允许任何人对事物的合法性给予以妨害，“不得侵害他人人身和财产的法定一般义务无所不在，无人不有”。23虽然这种义务可能在法律上并无明文，但应当是法律存在的应有之义。古罗马有谚：不侵犯任何人。康德一种较为极端的情态诠释其深意即：不侵犯任何人，为了遵守这项义务，必要时停止与别人的一切联系和避免一切社交。24我们当然不能抱有一被蛇咬就怕井绳的心态，而是在从事社会行为时要遵守最为基本不侵害他人利益的规则，否则就要受到相应的惩罚和制裁。即任何适法事物均是这种不作为义务的保护对象，债权人的债权也不例外。由于该种义务的指向除当事人以外的任何其他人，所以适法事物的这种属性可以被称其为对世性。债权具有对世性也属于法理当中。 从对权利效力范围的分析，可以得出结论：物权法律关系是单层次的，物权的效力指向是单向的；债权法律关系的情况则较为复杂，其效力指向是双向的。25如果把法律明示或暗示的任何人不作为义务设想为人们顺利进行社会行为的“保护罩”，物权与债权的区别在于，在物权场合，“保护罩”下存在的是人和物，而在债权场合则是两个或两个以上正在讨价还价的人。显然，依“权利效力所及范围”把物权定性为对世权，其分界点是该“保护罩”本身；把债权理解为对人权，分界点则在于“保护罩”下的人与人之间的关系。“权利效力所及范围”的涵义由此发生分离。基于此，在进行物权与债权的权力效力指向问题的探讨时，首要明确的是在哪个层面上展开的，不同的层面得出的结论是不同的。不能笼统的直接说债权是对人权。其实，债权与物权一样也具有对世属性，只不过在任何权利都不能侵害的这个对世下，物权基于他的公开性特征而具有明显的外在表现；相反债权是发生在特定的当事人之间的法律关系，因其具有秘密性而使得他的这种权利的对世性大打折扣。具体的说，债权的对世性因人与人之间关系的不可感知性而内敛，在一般情况下不作为义务人无法知晓自己义务的义务范围，甚至可能不知道自己承担了该种不作为义务，有些学者基于此质疑第三人侵害债权的合理性。26但是我们应当清晰明白不能以此就否认债权的对世性。因为，债权的对世性与债权的相对性并不相互冲突，他们二者处于不同的层面。只不过债权主要表现在当事人之间，所以它的相对性是债权与物权不同的主要表现方面。基于对债权性质的这种认识，台湾学者李肇伟先生在分析相对权不可侵性之后重新予以定义为，“认为相对权系有特定之相对权，虽仍得对抗一般人而却重在对抗特定人为目的，绝对权为无特定之相对权，而以一般人为相对人，系对抗一般人为目的”。27 总而言之，对债权效力范围的重新认识为第三人侵害债权制度排除了传统民法既有的理论障碍。但是法律问题绝不仅仅是一个单纯的学理推导问题，理论上的合理性并不能当然的具有债权侵害制度的现实可行性。一项法律制度的确立除了在法学理论上进行必要的阐释外，尚且需要现实条件的支持。如果说传统民法理论在债权对世性问题上的认识缺陷使第三人侵害债权制度的确立、发展具有了一种可能性的话，那么社会历史条件的演变则使这种可能性成为现实。（二）历史分析法律是社会经济的反映，它的发展是随着一定社会经济条件的发展而变化的，同时法的发展也受社会生活中其他因素，如政治、思想观念等的深刻影响。“不应忘记，法也和宗教一样，是没有自己的历史的。所谓法律的历史就是与一定社会经济发展水平相适应并作为它的反应物的法律发展、变化的历史。”28这意味着法律并没有一部脱离社会发展史而纯粹属于自己的历史，任何法律制度的产生、发展以至消亡从法律自身角度难以确切的说明。因此，要考察分析侵害债权制度的合理性，不得不分析此种制度产生前后的背景以及现实存在的可能性。（1） 债权相对性原则确立的社会条件债权相对性原则产生于古罗马发达的商品经济，并最终奠基与同具商品经济属性的近代资本主义经济。债权相对性原则是这两个时代社会条件的必然产物，其当时的社会条件也决定侵害债权没有存在的余地。传统民法理论以所有权的绝对性为基本原则，认为所有权先于国家而产生，国家为保护所有权而存在，所有权神圣不可侵犯是极为推崇的表现之一。在根基于财产私有和社会分工基础之上的古罗马经济、近代资本主义经济条件下，生产手段与生产物的私的所有获得社会广泛认可。在生产获得持续进行的同时，社会的新陈代谢，尤其是社会成员的生存得到保障。这一切是建立在财产私有的基础之上，财产的私有成为社会的基干。并且由于经济水平的限制，财产主要是对物的占有，债权只是占有物的一种手段。其本质是为了确保对外界物质的利用，以保障对外界物资的所谓的排他的支配力。29由于罗马私法和近代民法将所有权神圣推崇到极致，使得一切财产只有作为所有权的职能才能被确认和调整，其他财产权利都以所有权为归属，所有权成为权利的核心。在这种状况下，财产权的法律效力表现出所有权被优化，其他权利（例如债权）却被弱化，债权成为所有权的婢女，债权成为手段、工具。正如拉德布鲁赫所言“法律上物权与债权的关系，就像自然界中材料与力的关系，物权是目的，债权成为手段”30。这使得债权不可能获得与所有权等量齐观的排他效力。31（2）个人主义本位的平等观“商品是天生的平等派”。随着古罗马经济的发展，自由民“私人的平等”为社会观念和国家立法所接受，他们可以依自己意愿自由交易，除相互之间订有契约或国家法律另有规定，一个人无权以自己的意志约束其他人。32并且到欧洲中世纪末时，资本主义生产方式逐渐在社会取得普遍的统治地位，为扫除发展道路上的障碍，开始推崇个人的自由、尊重人权、自由主义的观念。产生于这种条件下的民法理论自然是在当时人之间形成意志自由，最好的例证就是法国民法典第1134条的规定，当事人之间形成的债权债务的效力仅局限于当事人之间，不能扩张于当事人以外的第三人。这完全取决于当时社会环境所决定的，不是法律本身所能决定的，毕竟法律也是服从于经济的发展，这是毋庸置疑的。然而，侵害债权制度雏形出现于十九世纪，但是由于债的相对性原理在当时环境下处于强势地位，使得侵害债权制度无法完整的展现，直到二十世纪才有所根本改变。但是二十世纪是一个极为动荡、矛盾突现的世纪，一系列严重问题的出现，使得新型法律关系层出不穷，法院面临亟待解决的法律适用问题。这些新型案件或是立法存在漏洞，缺乏有关法律的规定，或者是法官机械的适用法律而导致无法公平的解决问题。在这种困境中，学者、法官开始打破常规，不拘传统，改变法学思想以便探求解决的路径。这样民法理论、原则被修订自然成为现实。33第三人侵害债权制度作为对债权相对性原则的突破在新条件下获得发展的机会，这主要取决于现代民法理论精神发展的趋势所使。此种精神主要表现如下两个方面：（1）债权优位现代财富的重心已有物权转向债权34当今社会秩序的核心要素已不再是个人的绝对自由，而是整个社会和谐的生存与发展，社会的重心主要是如何有效的协调人与人、人与自然之间的关系，充分利用社会的有限资源，并且合理优化配置来达到对效益的最大化追求。然而，以所有权的绝对性为基点的近代物权理论在极力维护个人财产所有权的自由性和无限制性，客观上阻碍资源的充分有效的流动，阻碍物质利益的实现。由于对资源的优化配置，使得所有权的只能逐渐淡化，相反债权的色彩开始浓厚。债权作为优化资源的基本方式，已不再是物权的一种手段，债权排斥所有权的超强法律地位，债权在现代法上取得对物权的优越地位。35（2）社会本位的价值取向公平正义是法的最高追求，是法的终极目标。但在不同的社会背景下，人们对它的认识是不同的。二十世纪是个变化深刻的时代，由于贫富差距的过分拉大，使得社会开始加大对公平的分量，更加注重当事人之间以及整个社会的公平。在这种情况下，社会的价值取向也开始有个人转向集体，根植于市民社会土壤至上的民法的精神也有个人本位转向社会本位，注重整个的公平正义。具体来说，即不在突出强调个人利益的不可侵性、个人自由的不可限制性，而是强调个人在追求自身利益时，应有一定的限度，不得在损害他人利益及社会利益的基础上谋求个人利益。人们的行为应该顾及社会及集体利益。在第三人对债权实施侵害时，应该顾及整个交易的公平。债权相对性原则在此应受到修正，赋予债权在特定的情况下可以对抗第三人，更能体现现代民法注重对整体利益公平追求的价值！对第三人侵害债权的重新检讨，奠定第三人侵害债权制度的理论基础。使其逐渐有可能性变为现实性。赋予侵害债权制度于应有的地位，是侵权责任法进步的表现，也是我国将来制定科学的民法典必不可少的一环。然而我们必须清楚的看到，侵害债权制度是对债权相对性原则的突破，由此必然引发利益的权衡和价值考量的分析！四、侵害债权制度的利益和价值衡量分析 从法学理论发展趋势来看，侵害债权制度在基础理论的论证上并不存在困难，而是立法者对诸种相互冲突的利益与价值难以确定一个明晰的平衡点。与其他侵权责任制度一样，确立侵害债权制度也需要考虑两方面的问题：受害人保护的必要；加害人活动自由的维护。王泽鉴先生亦言到：“债权如何加以保护，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考虑。”36侵权责任法除了救济受害人权益外，还负有保障他人行为自由的重要价值。这两种价值的关系处在矛盾紧张之中，整个侵权法的发展就是不断对“行动自由”和“权益救济”的平衡的一个过程。表现如下：（一） 债权人与一般第三人利益的价值衡量分析利益是民事权利构成中的核心型要素，一项合法债权，无论债权人主观动机与目的何在，均内涵有债权人对利益的诉求。在市民社会中，人们出于对自身利益与情势的判断而产生与社会中的其他人进行利益交换、利益互补的需求。建立债权债务关系即契约是满足这种需求的一重要手段。在债权债务关系中，人们基于自主自愿、彼此信任而共同协调相互之间对立、冲突的利益，这种债权债务关系由于是基于当事人之间的合意形成，当事人是否遵守关系到当事人利益的实现，如果当事人违反此种合意，损害当事人一方利益时，国家就会对这种义务的违反进行适当的干预，那就是责任的产生，这些充分说明是对不利益一方的救济。然而由于债权主要特征表现于当事人之间的请求特定给付行为，如果此种给付行为不能得到满足，相反是第三人由此而受有利益时，这样债之关系当中的债权人与债之关系以外的第三人利益发生冲突，一种自由的行使是在不损害他人利益的前提下，这一点已是近代以来的不争事实。并且债权就本身权利性而言，与物权乃至人格权一样，第三人如致其损害，债权人自可请求排除损害或赔偿损失，否则，事实上即等于否认债权属一私权的命题。37但亦有人反对认为由于债权具有典型的不公开性，让债之关系以外的第三人负有如此沉重的负担，难免太强第三人所难，但是我们必须清楚的看到，不能因为它不具有公开性而使其遭到债之关系以外的第三人的任意蹂躏，那样法律存在的价值已毫无意义！现代民法的理念是整个集体公平正义的追求，对合法获得利益给予完满性保护，对侵犯他人合法利益而满足自身利益是要受到法律的责难。除此之外，本着每个人都有对自己幸福追求的欲望，我们的法律是维护这种通过合法利益实现自己价值追求的正义女神，她用手中的利器捍卫着合法的利益，38对侵犯别人合法利益的自由给予严惩，否则法律的威严就成为这任意自由的奴仆！综上察之，虽然对第三人课以较重的注意的义务，使得第三人在市民社会中的活动收到严重阻碍，但是与其权利人的权利受到侵害得不到完满的救济相比较，前者是自己消极利益的损失，而后者是对自己积极利益的损失，因为他期待着合同能够履行而获得利益，严格的说是一种期待利益的丧失，而这种期待具有较大实现的可能性；其二前者是自己活动空间的缩小，使自己对追求自己利益的途径范围的减小，换句话说，第三人完全可以通过其他的办法实现自己的利益，后者由于受债权债务关系的束缚，使得在正常或非特别情况下(除非在解除这种束缚下)，是不能脱离债之拘束，对债权人利益实现的路径本已经受到很大限制，如果不对此种债权的实现给予充分的救济，那么债权人的合法利益就可能遭到债之关系以外的第三人的任意践踏，这完全与现代法治下的法律追求价值目标相背道而驰。（二） 意志自由与平等公正的价值衡量分析意志自由和平等公正是人类自始追求的两种基本价值，也是追求的终极价值。然而，现实总是与理想构成矛盾的统一体。具体来说，自由要求外在的干涉越少越好，而公正的体现更多的依赖外部强力对外部事务的干涉与介入。39随着国家法律成为构建社会秩序的主要手段，任何法律制度特别是民法制度的确立，都不能不对这两种价值进行比较与权衡。虽然第三人侵害债权制度是社会公正平等的要求，但不能回避与意志自由的相互协调和衡量。在社会生活当中，近代民法秉承古典自由主义经济思想“理性人”的假设，认为人是自身利益的最佳判断者，他利用自己的和他人的能力和知识进行活动，对自己的行为负责，享受自己行为带来的福利，承担自己行为的风险。40由此近代民法理论确立个人意志在民事法律中尊崇地位，人们可以依据自身意愿去创设自己的权利和义务，“当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且也是发生的根据”41这种意志自由反映资本主义生产关系的本质需要，排除当时封建身份关系及各种法律对个人的束缚，极力维护个人的自由与尊严，促进社会的发展，贡献甚巨。42但是意思自由原则指导下的自由放任竞争存在一个本源性难题，就是社会成员之间的利益和意志的协调问题。43人由其社会本性所决定，总是与他人既对立又相互依赖地并处于社会之中，个人权利与自由的实现不可避免地要受到他人权利与自由的牵制，如果任凭个人私欲的膨胀，不顾他人及社会整体利益逐利己之行为，社会难免会陷于瘫痪之状态。正如亚当斯密所言，“人们的自利行为应该建立于人与人之间的对等性基础上，就是把自己放到他人的位置上，考察自己对别人所做的事情，并认定自己的所作所为是可以接受的。”“在追求名誉、财富和显赫地位的竞争中，为了超过一切对手，他可以尽其所能地全力以赴，但是如果挤掉和达到对手，旁观者对他的迁就就会完全停止。”44近代民法过于强调个人的意志自由，忽视对个人行为的必要限制，没有对个人利益与社会利益以及个人相互之间的利益作出适当的协调安排。就契约关系来说，虽然在当事人之间具有相当于法律的效力，但对于第三人并不是毫无限制可言，虽然第三人可以依据对自身利益的考量介入或干涉契约关系，但这种介入是对债之关系的一方当事人，准确的说是债权人的利益的损害，在社会观念上是不均衡的、是不正当的！基于近代民法由个人本位向社会本位的转变，国家对个人的意志自由的干涉成为可能和必要，这是出于对整个社会公平正义的考虑，具体的交易中便是对整个交易的考虑。公平正义的理念要求法律对人们的自由进行一定程度上的限制。第三人侵害债权制度的确立反映了此种价值变化的要求，即第三人的行为应当顾及债权人的利益，不得侵害。这是现代民法追求的价值，是意志自由较为深层的要求，也是法律终极目标的使然。总而言之，债权人利益与债之关系以外的第三人的利益以及意志自由与平等公平的价值衡量是确立第三人侵害债权制度必须面临的困境，侵害债权制度的确立是牺牲第三人的利益以及在意志自由让步的情况下被肯定的，并且也是对传统债之关系的相对性原则的突破。所以，在适用上必须谨慎，这样既是基于利益价值衡量的考虑，也是适应紧随现代民法理论发展的步伐，使民法理论时刻出于时代发展之中，这样法律才能适用具体社会生活的需要，服务于市民社会。除此之外，对它的构成要件应给于严格的认定来达到价值利益之间冲突的衡平。否则，势必造成侵害债权制度在合同法以及侵权责任法当中的滥觞！五、侵害债权制度的构成要件分析在解决了侵害债权制度的合理性和价值衡量问题后，在法律上如何认定侵害债权行为急待解决。债权的不可侵性是其作为一项财产权所固有的属性，但是毕竟与物权的公示公信制度相比，它不具有“社会典型公开性”。所以对第三人侵害债权责任必须给予一个合理、适度的界定，既不可失之过宽，也不可失之过苛。第三人侵害债权行为是民法中的侵权行为，但究竟是属于一般侵权行为而适用一般侵权构成要件，还是属于一种特殊的侵权行为而具有其独特的构成要件呢?这也是学界所探讨的热点之一。在笔者看来，侵害债权行为与一般侵权行为不同，其构成要件也不同于一般侵权行为。由于债权的存在往往缺乏社会公示性，而债权受害往往不具有直接性，如果将所有侵害债权的行为均视为法定意义上的侵害债权行为，则行为人动辄得咎，竞争秩序难以维持。再者，债之关系实质上是经济活动必然存在的合理风险，为了平衡债权人利益与个体自由之间的关系，就必须严格限定侵害债权的范围。为了充分发挥第三人侵害制度的制度价值，在秉承这一原则的基础上，笔者认为第三人侵害债权行为构成侵权必须符合以下构成要件。（一）侵害人为债之关系以外的第三人侵害债权的行为主体必须是债之关系以外的第三人，如若是债的关系中的当事人，即使其具有侵害债权的故意，权利人也只能通过违约责任制度或相关制度追究不履行债务方的法律责任，而不属于此侵权行为的讨论范围。故此我们必须明确其主体的界限。首先，侵害债权的第三人不是合同关系中的第三人，如果在为第三人利益的合同和由第三人履行的合同等涉他合同中，若该第三人侵害债权仍属于合同内部关系，按涉他合同的规则处理，不构成侵权行为。45其次，这里所指的第三人是实体法上的债的关系以外的第三人而非程序法上的第三人即民事诉讼中的有独立请求权或无独立请求权的第三人。46第三，此处的第三人非辅助第三人，债权人或债务人的履行辅助人依债务人的意志实施的行为，因其在法律上相当于债务人本身的行为，因此不能成为侵害债权行为的主体，但如果履行辅助人的行为不体现债权人或债务人的意志则有可能构成侵害债权行为。最后，债的关系中当事人的代理人是否可成为第三人侵害债权的主体，情况比较复杂，不得一概而论，应当具体分析。通常情况下代理人在被代理人的授权下所为行为的法律后果由被代理人（即债的关系中的当事人）来承担，此时代理人应视为债的关系中的当事人，不可成为债权侵害的主体。若代理人的行为违背了被代理人的意志，原则上代理人的代理行为对被代理人是不产生法律效果的，所以此时代理人可以成为债权侵害的主体。即使是表见代理的情况，代理人仍可成为债权侵害的主体，原因在于表见代理制度设立的目的旨在保护与代理人缔结合同关系的善意相对方，而在代理人与被代理人之间，代理人违背被代理人意志所为行为仍然要对被代理人承担相关责任，此时若代理人的行为侵害了被代理人与债权人之间的债权债务关系，代理人应当承担债权侵害责任，可以成为第三人侵害债权的主体。故此，在确定代理人是否可成为债权侵害的主体，主要以代理人的行为是否体现被代理人的意志为区分标志而进行分析。47关于第三人侵害债权的行为主体范围，学界争议的关键在于“债务人能否成为侵害债权的主体。肯定者认为：“侵害债权的主体主要是债的关系当事人以外的第三人，但在第三人与债务人之间恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为时，债务人亦可成为侵害债权的主体”。48否定者认为：“债务人本人不能成为侵害债权的行为人。如果债权不能实现是由债务人的行为所引起的，即使债务人本身具有侵害债权的故意，也只能视债务人的行为是违约行为”。对此，笔者认为，侵害债权的行为人一般情况下是债务人之外的第三人，但以债务人与第三人恶意串通时为例外。理由有二：一则：债权作为民事权利其实现依赖于债务人的正当履行，债务人不履行债务同样是对债权的不法侵害，但是债务人和债权人之间具有相互对应的关系，他们之间的权利义务借助于债权法就可以得到圆满的解决。如果将侵害债权制度的主体扩展到债务人，使得不履行债务的债务人既构成违约责任，又构成侵害债权的侵权责任，这与侵害债权是一种侵权行为的理论相矛盾，造成了违约责任与侵权责任的混淆，不符合现代民法理论。第三人侵害债权制度的确立目的是为了适应经济关系复杂化现象，形成新的法律规则来弥补传统民事责任制度的不足而非打乱违约责任与侵权责任的传统界限。二则：债权不可侵性对抗的是债务人以外的第三人，是以视债为一个整体权利为前提的，如果将债的内部权利义务分解而与第三人不得侵害债权的义务结合，这将破坏债权不可侵性理论的前提条件，势必动摇侵害债权制度的理论基础。（二）直接故意由于债权具有相对性的特点，不同于物权、人身权，不具有典型公示性，如果第三人明知他人存在有效债权而故意干涉之，则解决了债权不具有典型公示性的理论障碍，表明此债权已经对第三人而言具备公示性。台湾学者史尚宽先生认为：“盖债权一般无公示方法，其存在原则上为第三人所不知，而其不知亦难认定为有过失。故必须与故意加害或违反保护他人法律结合，始可充足其违法性，而为侵权行为。”49也有学者认为故意和过失均可以构成侵害债权行为50，因为故意和过失的存在都意味着第三人主观上知道他人债权的存在，故意意味着第三人积极地侵害债权，而过失则表示第三人疏忽大意或过于自信而侵害了债权。51笔者认为，仅故意可构成第三人侵害债权，过失则不能。故意是明知他人存在有效债权而实施侵害行为；过失是应知他人之间存在有效债权但因疏忽大意或者是过于自信而未发觉或轻信能够避免，也就是说过失侵害的人实际上是不愿意侵害债权的发生。而且“若以过失作为侵害债权行为的构成要件，第三人的行为只要客观上妨碍了债权的实现，便追究其侵害债权的责任，一方面必将严重限制人们的行为自由，妨碍自由竞争；另一方面将产生大量的债权侵害纠纷，有悖于立法设立第三人侵害债权制度的初衷”。52侵害债权的侵害人主观上应具备故意要件，但是否仅要求主观状态上的故意为已足，则有进一步探讨的必要。因为，故意又可分为直接故意和间接故意。刑法理论将故意区分为直接故意和间接故意两种类型，直接故意是指明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度，而间接故意则是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。53由于民法重在对受害人的补救而非对加害人进行惩罚，所以与刑法不同，民法一般都未进一步区分，过错性质的不同对于侵权民事责任的适用没有很大影响。但对于第三人侵害债权这一特殊侵权行为，则有必要对故意进行进一步区分。这主要是为了讨论第三人侵害债权制度构成要件中行为人主观故意是包括直接故意和间接故意，还是仅指直接故意？关于第三人间接故意能否构成债权侵害，学界对此存在不同的看法。台湾地区民法学者史尚宽先生认为：“故意谓认识自己之行为发生或可能发生一定之结果，而容认之心理态度。”54大陆某些学者对此也持肯定观点：“第三人明知他人债权损害必然发生而听之任之，亦应认定其具有加害他人债权的故意，得成立侵害债权的故意。”55否认间接故意可以构成侵害债权的学者观点也非常明确，台湾王泽鉴先生认为：“加害人纵明知此举将有害于他人之债权，仍不宜使其负赔偿责任，盖其目的并不在于侵害他人之债权也。”56大陆学者也有人持反对观点，第三人侵害债权中“行为人通过自己的行为追求此种行为后果的发生”，只承认直接故意可以构成债权侵害。57持否定观点的主要理由是间接故意的认定会加重第三人的责任，对第三人的活动过于限制，妨碍自由竞争的开展和经济秩序的正常进行。笔者认为从侵权角度分析，主要理由谓：直接故意也被称为恶意，间接故意则没有以积极追求损害结果为目的，行为人在进行侵害行为时只是认识到自己的行为可能发生损害结果而持放任的一种心理状态，并不以侵害债权为首要的终极目标，即第一目标。而且，如果承认“放任心态”也可以构成侵害债权，则是从侧面加重了第三人承担的责任，这使其在从事社会活动时如履薄冰，诚惶诚恐，对市民社会生活显有不便，也难免有失民法公平正义精神的体现。更进一步说，侵权行为之旨主要在于填补因故意或过失不法侵害他人权利所发生之损害，期兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。除此之外，如果不对故意进行具体的分析，径直以故意作为行为人承担侵权责任的主观前提，对行为人的要求也难免太过于苛刻。故此，只有侵害债权的行为人主观上具有侵害债权的直接故意时才可成立侵权责任，间接故意不能成立侵害债权的构成要件。“第三人实施不法行为的目的，就是要妨害债权的实现。第三人不以妨害为目的，不构成侵害债权”。58（三）存在合法债权侵权行为所侵害的对象为合法的受法律保护的权利。侵害债权行为作为侵权行为的一种也不例外。只有合法的债权被侵害才有可能成立侵害债权行为。不合法的债权不受法律保护，自始无法律效力，当然不能成为侵害债权行为的对象。但是在具体实践中对这一构成要件应注意以下几个问题：一为，当合同为可撤销时，是否存在第三人侵害债权呢？所谓合同的可撤销是指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。59据此，可撤销的合同债权应当是指已经具备合法债权效力，但效力却可能被撤销权人通过行使撤销权予以消灭的债权，但撤销权的行使有除斥期间的规定，享有撤销权的人在除斥期间内不行使撤销权，则可撤销合同的效力瑕疵得到修正，与有效合同在本质上并无差别。故此，笔者认为，在合同被撤销以前和除斥期间徒过之后，合同的效力是完满的，侵害债权是可以发生的；相反在合同被撤销之后，由于溯及力的发挥，使得合同自始无效。在这种情况下就存在“皮之不存，毛将焉附”的现象！二为，是不是只有已生效的合同才受到此种保护呢？笔者认为，已成立还未生效的合同和已生效的合同同样受到第三人侵害债权制度的保护，第三人应承担侵害债权的责任。对于附条件、附期限、效力待定的债权，在条件成就、期限到来以及权利人追认前，债权人仍享有合法的期待利益。例如，在条件未成就前，当事人不得为自身利益而以不正当行为或手段阻止或促成条件的成就，这主要是为保护债权人的“希望权”，60第三人以不正当行为侵害债权人的“希望权”仍将仍构成侵害债权。三为，如果合同部分有效，部分无效是否成立侵害债权呢？对于此类合同，只对有效合同部分成立的债权成立侵害债权，自应不可质疑。由于债权因发生原因不同可分为合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债和缔约过失之债。那么是否所有的合法之债都可以成为侵害债权行为的客体呢？这涉及合法债权的范围问题。对此，学术界主要有两种观点：一则为仅以合同债权为限；二则为所有类型的债权都在保护之列。61笔者认为，后者较为可取。因为虽然侵害债权的行为以侵害合同债权最为常见，但侵害债权行为的客体应及于所有类型的债权。债权的发生原因不应成为债权是否受侵权法保护的判断标准，这属于不同层面的范畴，并且第三人侵害债权的理论基础来源于债权的不可侵性。债权所具有的不可侵性，是债权作为侵权行为客体的法律来源，债权虽然不能对债权关系以外的第三人发生权利义务关系，但是债的不可侵性使债权关系以外的其他所有人都负有不得侵犯债权的义务。一言以蔽之，作为侵害债权客体的债权必须是合法存在的债权，不管是合同债权还是其他类型的债权只要合法成立，就可以作为侵害债权的客体而存在。（四）行为人实施侵害债权的行为法律调控的对象是人们的外在行为，只有第三人客观上实施了侵害债权的行为，才可能承担相应的民事责任，否则将不成立侵害债权，行为人也不承担任何的法律责任。对此，首先，侵害债权行为的方式只能是作为方式，不作为方式不能构成债权侵害。所谓不作为方式侵权，要求行为人事先对受害人负有实施特定积极行为的义务，行为人只有怠于实施这种积极的行为，才可能构成侵权。62而在第三人侵害债权制度中，第三人对他人合法债权负有尊重以及不侵害的义务，是一种不作为义务而不是负有实施特定积极行为的义务，所以只有在第三人实施了违反不作为义务的侵害行为时，才可能构成侵害债权。其次，第三人实施行为的不适当性。在我国侵权传统的构成要件中要求侵害行为具有违法性，行为不具有违法性就不能构成侵权责任。由于侵害债权的制度，在大陆法系各国法律上目前全无具体关于构成要件的条文，几乎都是通过在原有条文中将原则性的规定进行解释，扩大适用第三人侵害债权。由于法律规定的抽象性以及立法者不可避免的漏洞性，法律不可能将现实生活中侵害债权行为的所有样态都予以囊括。因此若以行为的违法性作为承担侵害债权责任的必要条件，一旦出现法律尚未规定的新的侵害债权行为形态，第三人侵害债权就无法启动。并且从比较法上考察，美国侵权法重述第766条规定，干涉合同关系的行为须不仅是故意的，还应当是不适当的。第667条为这种不正当性的认定提供了两项判断标准：第一，加害人的行为不是一种公平竞争的行为；第二，加害人的动机和目的是转移或者获取他人的商业利益。第770条规定，基于法律或道义上的职责，诱使他人违反合同，若未使用不正当的手段，而是为保护他人的利益履行职责范围内的引诱行为，应可以被免责。换句话说，英美法是以行为是否正当性为判定标准，而非行为是否具有违法性。以正当性为认定依据，日本学者也多给予赞同。例如，日本学者林良平等认为，必须在违反自由竞争的公共秩序或善良风俗时，始能成立侵权责任。63在侵害债权的构成要件中，有一重要问题被质问是必然发生的，也是笔者必须要解决的。即就是侵害债权是否要求损害后果的发生？有学者对此主张，侵害债权的成立要求有损害后果64。但笔者认为，对侵害债权场合是否要求损害后果有值得商榷的余地。在解决此问题之前，首要的是将“侵害债权损害赔偿责任的构成要件”与“侵害债权的构成要件”区分开来，侵害债权不一定要有损害后果的发生，二者属于种属关系。换句话说，侵害债权损害赔偿责任的构成要件中对损害后果的要求可谓是必要条件，但对于侵害债权制度的构成要件来说则出于不确定状态，可能有，也可能无。因为侵害债权除了在有损害情况下，还有没有损害后果的情况。（图示如下）如果不加区分而直接言及要求损害后果至少是盲目的！在侵害债权发生的情况下，债权人享有妨害排除请求权在比较法立场上也是存在的（关于此点，请容当后加详述）。除此之外，由于对侵害债权制度损害后果的要求，要分情况讨论。故此也就不能一概的说侵害债权受到的损害后果与第三人实施的侵害行为之间具有因果关系。因为在这种情况下，因果关系仅存在于侵害债权有损害后果之下，至于因果关系是采取相当因果关系还是必然因果关系，此处暂且不予讨论。简图所示：侵害债权有损害赔偿责任侵害债权无损害赔偿责任侵害债权制度的赔偿责任总而言之，基于对债权人与第三人双方利益、自由与平等两种价值的综合考量，并且结合债权（财产权）有别于其他权利的特殊性质，笔者认为，第三人侵害债权只有具备以上四个要件，即侵害人为债之关系以外的第三人；直接故意；存在合法债权；行为人实施侵害债权的行为时才能够准确的构成侵害债权。故此，这四个要件相互联系，缺一不可，一体构成侵害债权的判断标准。对于侵害行为造成损害后果是不是侵害债权成立的构成要件？笔者认为，答案是否定的。因为它仅是侵害债权损害赔偿责任的构成要件之一，而非是侵害债权的构成要件之一，损害后果不一定是侵害债权成立的必要要件。除此以外，对于侵害债权的成立也仅是制度被确定的一种外在表现，但是在现实社会生活当中，在第三人侵害债权的情况下，对受害人（债权人）给予法律救济才是对债权人利益的完满和十足的保护，才是此项制度被确立的价值目标之所在，这也是法律追求公平正义这种终极目标之外在体现。六、侵害债权制度的法律救济分析由于侵害债权的赔偿责任被区分为有损害赔偿责任和无损害赔偿责任，故此对侵害债权的法律救济时亦分两种情况。在侵害债权无损害赔偿责任的情况下，对其法律救济主要是排除妨害请求权的行使和禁令的颁发；在侵害债权有损害赔偿责任的情况下，对其法律救济主要是财产的返还、损害的赔偿。对此以下详细分析之。在侵害债权无损害赔偿责任的情况下，对其法律救济主要表现在排除妨害请求权的行使和禁令的颁发两个方面。一则：对于排除妨害请求权的行使，这是可能的，也是能够实现的。至此，我们从比较法的角度来观察，65自1915年以来，日本学说判例对于损害赔偿请求权已从“权利的不可侵性”角度予以肯定后，直到1921年10月判例尚未承认排除妨害请求权。然而，“在日本判例大判大正