毕业设计（论文）-典型担保物权竞合的情形及实现.doc

目 录内容摘要1关键词1Abstract1Key words1一、典型担保物权的竞合及成立要件2（一）典型担保物权的概念2（二）典型担保物权的特征2（三）典型担保物权的竞合及成立要件4二、处理典型担保物权竞合的原则5（一）原则体系5（二）关于原则体系的说明6三、典型担保物权竞合的情形及实现顺位7（一） 同类典型担保物权上的竞合7（二）异类典型担保物权的竞合9参考文献：12内容摘要：担保物权是物权法和民法中的一个重要组成部分，其重要作用引起国内外的广泛讨论。典型担保物权的竞合与实现问题更是其中的热点和要点。担保物权主要包括抵押权、质权和留置权三种。担保物权的竞合可以分为两个大类：一是同一物上多个同种典型担保物权的竞合，二是同一物上多个异种典型担保物权的竞合。前者包括抵押权的竞合、质权的竞合、留置权的竞合：后者包括抵押权与质权的竞合、抵押权与留置权的竞合、质权与留置权的竞合。根据它们之间发生的情形，例如，产生的顺序，发生的要件和法律规定等情况来确定它们之间的效力优先问题。这是本文讨论的重点。关键词：抵押权 质权 留置权 竞合 实现顺位Abstract：Real property law and civil law is an important part of its important role, and caused extensive discussions. The competition is one of the problems with hot and points. Security include mortgage, pledge and lien three. The competition is divided into two categories: also can be the same thing is more than a real competition, the same is the same thing on the competition more dissimilar. The former includes the concurrence of mortgage, pledge, lien competition, competition, which includes the competition, the mortgagee and the right of pledge of competition, the competition with lien. According to the circumstances occur between them, for example, order, and law etc to determine the priority between their effectiveness. This is discussed in this paper.Key words：Hypothec Pledge Lien Competition Realize alignment 在市场经济条件下，商品流通和资金融通中债权人利益的实现往往受到威胁，为了确保交易安全，减少债权实现风险，债权人不能不为其债权的担保而奋斗，需要债务人对其债务的履行提出保证，担保制度由于具有保障债权实现的作用而倍受市场主体欢迎。在物的担保的实践中，由于在同一担保物上可以设定数个担保物权，使得担保物权往往出现竞合的情况。担保物权的竞合，实质上是担保物权之间的冲突问题，以及由此带来的数个典型担保物权中何者优先实现的问题。确立典型担保物权实现顺位所依循的原则，理顺典型担保物权竞合时的实现顺位，既是定纷止争的需要，也是法律追求秩序价值的体现。因此，有必要在分析现行立法缺陷的基础上形成担保物权竞合的处理系统，并提出处理该问题时可兹遵循的原则体系。一、典型担保物权的竞合及成立要件（一）典型担保物权的概念 在解释典型担保物权竞合之前，首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权：指为确保债务的履行、债权的实现为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权。梁慧星、陈华彬编著：物权法，法律出版社 2000年6月版 学界通常把担保物权分为典型担保物权和非典型担保物权，典型担保物权包括：抵押权、质权和留置权；非典型担保物权包括：优先权、让与担保和所有权保留。优先权是债权人平等原则的一种例外，由于其设定、内容、担保种类以及它与其他担保物权竞合时受偿顺序都有法律特别规定，因此本文不再赘述。本文着重对三种典型担保物权作以论述。（二）典型担保物权的特征 典型担保物权是传统民法上典型的物权形式。在我国社会主义经济条件下，典型担保物权制度的目的就是维护社会主义经济秩序和保护当事人的合法权益。典型担保物权是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有的特定财产上设定的一种物权，其特征在于：1、典型担保物权以确保债务的履行为目的典型担保物权的设立，是为了保证主债债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。我国物权法规定，设立典型担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。典型担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现典型担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。2、典型担保物权以支配担保物的价值为内容典型担保物权属于物权的一种，与一般物权具有同一性质。所不同的是，一般物权以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的，而典型担保物权则以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。3、典型担保物权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的权利典型担保物权的标的物，必须是特定物（抵押物可以为不动产或动产，质物、留置物则为动产），否则就无从由其价值中优先受清偿。这里的特定，应解释为在典型担保物权的实行之时是特定的，所以，于将来实行之时为特定的标的物上设定典型担保物权仍然有效，如在流动仓库中的货物为质权标的物。第三人提供担保，须经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，典型担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。4、典型担保物权具有从属性和不可分性由于典型担保物权均是以确保债务的履行为其目的，所以所有的典型担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说，典型担保物权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；而典型担保物权则作为其从权利。物权法第172条规定：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。所谓典型典型担保物权的不可分性，是指典型担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。这体现在：债权一部分消灭，如清偿、让与，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利；担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部；分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权，典型担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人就无权要求减少担保物，反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。典型担保物权的不可分性是指其所担保的债权的债权人就担保物的全部行使其权利。5、典型担保物权具物上代位性典型担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指典型担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的典型担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。物上代位性是由典型担保物权的价值权性导出的。由于典型担保物权支配的是标的物的价值而非其实体，所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭，而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。物权法第174条规定了典型担保物权的物上代位性，即：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收的，典型担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金。 （三）典型担保物权的竞合及成立要件 典型担保物权竞合的发生，是指在同一个担保物上，出现不同类型的典型担保物权的情形。典型担保物权的竞合使对典型担保物权的效力判断出现矛盾，在解决这一矛盾的过程中，最终目的是解决竞合的数个典型担保物权的效力顺序，而对这种效力顺序的确认首先必须解决数个典型担保物权是否成立和在何种情况下能够同设于同一担保物并造成数个典型担保物权效力的冲突。考察典型担保物权竞合的条件，应以法律规定的典型担保物权的类型为依据。同时，典型担保物权的作用在于保障债权的实现，这使得在讨论典型担保物权的竞合问题时又不得不把它与债权联系起来。基于上述认识，典型担保物权竞合的成立，应具备以下条件：1、须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权只有在同一标的物即用于设定物上担保的同一项财产上，存在数个不同种类的物上担保时，才会发生典型担保物权的竞合。至于该标的物为一物或数物还是整体财产，则在所不问。如上所述，同一物上也可存在数个同一种的典型担保物权，如数个抵押权，此属于广义物上担保的竞合，也可看做物的担保的并存，不属于狭义物上担保的竞合。所谓同时存在数个典型担保物权，是指于实现物上担保时，在标的物上存在着不同种类的典型担保物权，而不是指标的物上曾先后存在过数个典型担保物权。若虽同一标的物上存在过不同种典型担保物权，但于实现物上担保权时，其他典型担保物权已经消灭而仅存有一个，当然也就不发生物上担保的竞合。因此，物上担保的竞合，与各个物上担保的成立时间无关。2、须各个典型担保物权人不为同一人典型担保物权的竞合不仅须为担保权客体的竞合，而且其权利；主体须不为同一人。所谓权利主体不为同一人，是指数个不同的典型担保物权所担保的并非同一个债权。因为在同一权利主体有不同的典型担保物权时，则属于数个典型担保物权担保同一债权，而不是不同的典型担保物权担保不同的债权。也正因为如此，虽然在同一债权人就同一标的物有有两项以上典型担保物权时，也属于同一标的物同时为数个不同的法律关系的客体，但并不为我们这里所说的物上担保的竞合。3、在同一标的物上设定的数个典型担保物权均有效并持续存在所谓有效，是指符合法律规定的有效条件，能引起一定的权利变动。典型担保物权有效的条件上文已论及。无效行为、可撤销和可变更的行为，均不能引起典型担保物权的竞合。所谓持续存在，是指各典型担保物权不但已经生效，而且期限限尚未届满或者其效力尚未灭失。尚未生效、期限届满和已经灭失的典型担保物权，也不能引起竞合。二、处理典型担保物权竞合的原则通过对典型典型担保物权竞合的具体分析，笔者认为，可以总结出以下几条解决竞合的规则，从而构建一个凌驾于该处理系统之上的原则体系，方便我们在处理典型担保物权实现顺位时参照依循。 （一）原则体系 考察上文整个处理系统，可抽象出以下八大原则： 1、法定典型担保物权优先于意定典型担保物权受偿一般而言，留置权是法律接规定产生的物权，应当优先于当事人约定产生的抵押权、质权。严格地说，所有的物权都是法定的，物权法定主义也要求物权的产生必须符合法律规定的要件和公示条件，当事人不得随意创设。但是绝大多数物权都需要当事人订立物权设立和转移的合同才能产生，而在例外的情况下，法律直接规定符合一定的情况便可以直接产生物权，这主要是指留置权等情况；法律之所以直接规定留置权，是为了保护留置权人的合法利益不受侵犯，实现民法上的公平；而且留置权担保的债权范围通常仅为标的物的增加价值；所以，赋予留置权优先行使的效力既体现了立法者的意图，也保护了留置权人的利益，且不会害及第三人。 适用该原则的情形包括：抵押权成立在先，留置权成立在后的情形；留置权成立在先，抵押权成立在后，且留置物所有人为抵押人的情形；质权成立在先，留置权成立在后的情形。2、基于占有的公示方式优先受偿，直接占有者优先于间接占有者受偿在处理质权成立在先抵押权成立在后的情况时即适用本原则。在处理留置权成立先抵押权成立在后且留置物所有人为抵押人的情形时亦适用本原则。直接占有者优先于间接占有者受偿，适用该原则的情形包括：出质人经质权人同意将质物再次出质；承诺转质；质权成立在先，留置权成立在后的情形。3、动产抵押登记的对抗性原则该原则是指动产抵押经依法登记而取得公信力，应受保护；动产抵押未经登记不得对抗善意第三人，反面推论之，可对抗恶意第三人，即恶意不受保护。在处理已登记抵押权和未登记抵押权竞合、均未登记的抵押权竞合、动产抵押权成立在先质权成立在后等情形时适用本原则。 4、优先受偿权可放弃原则质权人或者留置权人放弃对标的物的占有，或者自愿在标的物上设定其他典型典型担保物权，即视为其放弃优先受偿权。该原则适用的情形包括：出质人经质权人同意，将质物再次出质；承诺转质；留置情形下，留置权人经留置物所有人同意设定抵押权，或者第三人善意取得抵押权；留置权成立在先，质权成立在后的情形。 5、公平合理原则相对上述各原则，公平合理原则应是更高位阶的原则，它是整体原则体系的总领，是其他原则的最终落脚点。前文处理系统中直接适用公平合理原则的情形包括均未登记的抵押权竞合、均已登记的抵押权竞合。另外，数个均已登记或均未登记的抵押权竞合时如何处理，登记公示方法和占有公示方法并存时如何处理等问题上也都体现了公平合理原则。 （二）关于原则体系的说明 上述原则系从具体处理规则中抽象而得，可自成一体系。遵循该原则体系处理个案时有几点需加以说明： 1、不存在设立一个已登记的抵押，再设立一个已登记的质押问题。因为登记本身已具有对抗效力，不可能重复登记。2、不可能存在留置与质押并存的情形。因为留置与质押都需要转移担保物权的占有，而担保人不可能将一个担保物同时转移两个占有。3、优先受偿权可放弃。如在留置权人经留置物所有人同意设定抵押权的情形下，根据法定典型担保物权优于意定典型担保物权的原则，应认定留置权优先受偿。但基于权利可放弃的法理，该优先受偿权可因留置权人自愿在标的物上设定其他典型担保物权而放弃。4、一种典型担保物权竞合情形的处理也可能同时适用若干原则。 三、典型担保物权竞合的情形及实现顺位 典型担保物权以法律形态分类归纳为以下三种：抵押权（动产抵押和不动产抵押）、质权（动产质权和权利质权）、留置权。从而典型担保物权竞合的情形相应的包括：、同类典型担保物权上的竞合，、异类典型担保物权的竞合。据此关于典型担保物权竞合的问题仅就此两种情形展开研究。（一） 同类典型担保物权上的竞合 1、同一物上多个抵押权的竞合 我国担保法第35条第2款规定允许一物之上多次设置抵押，因此就会发生一物之上数个抵押权竞合的情形，从而引发抵押权实现顺序的问题。关于此问题，各国立法不尽相同，主要分为两种观点：（1）抵押权顺序固定主义。即先顺序的抵押权消灭时，后顺序的抵押权仍然固定于原来的次序而不递升。德国、瑞士的民法采用此说。（2）抵押权顺序升进主义。即先顺序的抵押权消灭时，后顺序的抵押权因先顺序抵押权的消灭而依次递升其顺序。法国、日本的民法采以此种观点。我国担保法第54条对此问题规定为：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权的比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”该条款虽然对抵押权顺序问题未明确规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）第115条第2款中规定：“债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”从此解释以及我国实务中的做法来看，应当认为我国现行法采用的是抵押权顺序升进主义。比较这两种立法，其区别主要发生在抵押物拍卖所得价金不足以清偿所有抵押权所担保的债务，而先顺序的抵押权已因债务的清偿或抵押权人的抛弃行为而消灭之时。 比较以上两种观点，采纳顺序升进主义更加合理。在固定主义情况下，允许抵押人将空位出来的先顺序抵押权再次为第三人抵押，且此第三人得享有先顺序抵押权人的优先权，对后序位的抵押权人是不公平的，因为，为第三人再次抵押，仍需进行登记，而此登记后于原后顺序抵押权人的登记，却可以对抗后顺序抵押权人，这与登记的对抗效力原则是相悖的。 此外，担保法第54条中规定：未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。”这实际使得未登记的抵押权人具有了对抗抵押权后成立且未登记的第三人的效力，这与本法第43条第2款所述未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力的规定是相互矛盾的。考察国外立法中，对于未登记的抵押权发生竞合时，规定各抵押权均不具有对抗第三人的效力，而无论成立先后，均处于同一顺位。2、同一物上多个质权的竞合质权的竞合发生于下述两种情形之下： （1）出质人经质权人同意，将质物再次出质质权人放弃对质物的占有，表明其自愿放弃优先受偿的权利，后成立的质权优先于先成立的质权受偿。又由于后成立的质权人直接占有标的物，相对先成立的质权人，具有实现质权的天然优势，故从实现质权的客观条件看，直接占有标的物的后质权人处于优先地位。 （2）质权人为担保自己或他人的债务履行而将质物再次出质。此时又可细分为两种情形：一是经出质人同意，质权人为担保自己或他人的债务履行而将质物再次出质，理论上称为承诺转质；二是未经出质人同意，质权人为担保自己或他人的债务履行而将质物再次出质，理论上称为责任转质。就承诺转质而言，同样可视为原质权人放弃优先受偿权，转质权人因直接占有标的物而具备优先实现质权的客观条件，因此后成立的转质权优先于先成立的原质权受偿。就责任转质而言，不存在优先受偿的问题，因为此时质权人没有实现质权的权利。这是因为责任转质的情形下，质权人转质后应当受转质权的约束，如果不受约束而得以实现质权，则于转质权人甚为不利，故应予以禁止。转质权人也只有在转质权和原质权所担保的债权均届至清偿期时才能实行转质权。理由在于转质权人所取得的是债权人所支配的交换价值，必须在该交换价值具备现实化的要件时，转质权人所取得的交换价值才能现实化，因此，转质权实现的条件应当受到原质权的限制。黄松有主编：条文理解与适用，人民法院出版社 2007年3月版，第642页。 3、同一物上留置权不存在竞合由于留置权以占有标的物为生效要件，如果标的物占有移转，留置权人丧失对标的物的占有，该留置权即消灭。此时，即使产生新的留置权，亦因其单一性而无法构成竞合。（二）异类典型担保物权的竞合1、抵押权与质权的竞合我国不承认不动产质权，因此仅在动产上发生抵押权与质权的竞合。抵押权与质权竞合的情况主要分为两类：（1）抵押权设立于先，而质权设立在后的。此时，应看其抵押权是否登记来决定何者优先。若抵押权设定在先，且依法登记公示，取得了社会公信力，则理应优先于质权人受偿。若抵押权设定于先，却并未依法登记。那么，即使因该抵押物并非法律明定必须登记的标的物，其基于抵押合同所产生的效力亦不足以对抗善意的第三人。因而此时，应由质权人优先受偿。当然，这里所言之质权乃是满足所有形式和实质要件，不存在任何权利瑕疵之质权。（2）质权设定于先，而抵押权设定在后的。一般情况下，因为质权以转让占有为前提，质权设定后，质物即被质权人占有，不宜再设定抵押权。但法律并未明文禁止。在当事人同意出质的财产上再设定抵押权的，则可能发生抵押权与质权的竞合。此时，不论抵押权是否登记，设定在先的质权均应优先于抵押权受偿。因为，质权以占有为其法定公示方法，即质权人对质物的占有也具有公信力。不论设定于后的抵押权登记与否，抵押权人都应当知道标的物上已设定质权于先。其抵押权之效力亦不得高于质权而优先受偿。最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释中第79条第一款这样规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；”根据这一规定，法定登记的抵押权效力高于质权。出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢，即先质后押呢？在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合，于此情形下，质权的效力应优先于抵押权，不问该抵押权是否办理抵押权的登记。2、抵押权与留置权的竞合在我国学术界，大部分学者认为留置权应优先于抵押权，理由如下： （1）留置权是由法律直接规定而产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权。 （2）留置权人所承担的风险要大于抵押权人所承担的风险。在留置期间，留置物或者抵押物会发生毁损灭失以及被分割等危险，留置权人要承担所有的风险；而由于法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，抵押权人的风险则是有限的。 （3）留置权所担保的债权通常是因履行加工承揽、货物运输、仓储保管等合同而产生。在履行这些合同时，留置权人往往要提供一些材料和劳务服务，且其费用也往往都由留置权人预先支付。假如留置权人享有的留置权不能优先于抵押权，那么不仅不