对新《劳动合同法》的分析与应对.doc

-对新劳动合同法的分析及应对2008年1月1日起在全国范围内将正式实施中华人民共和国劳动合同法，为此，我对各项条款进行了对比和分析。请各位领导审阅。劳动合同法第四条：此条款十分重要。1、并非公司所有制度均属于条款所称的“规章制度”；与劳动者切身利益有关的可以；2、需严格履行“民主程序”，并保留相关证据。公司应该将规章制度书面化，下发每个劳动者且让劳动者签收。3、严格履行“公示程序”，并保留已公示的证据。公司制定的奖惩制度必须明确告之劳动者，否则一旦发生劳动争议，劳动仲裁机构和法院都会让公司证明对职工的处罚依据已经公示，且通知到了劳动者本人。若公司无法证明，则公司依据此规章制度作出的决定会被认定无效。 劳动合同法第七条:1、劳动合同法明确了公司必须建立职工名册。目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况。 劳动合同法第八条:1、告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。劳动者如果用假履历，或者假文凭，假证书欺骗公司订立劳动合同，公司一旦发现可以立即解除劳动合同。2、公司应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中进行设计。3、公司应当建立行之有效的入职审查制度 劳动合同法第十条：1、劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。不及时订立书面劳动合同的后果是第二个月开始支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。公司应当改变观念，将上岗后签合同转变为先签合同后上岗。公司与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2、公司一旦用工就应当在一个月内签署劳动合同，从用工之日起就建立了劳动关系，就应为员工当交纳社会保险费用。劳动合同法第十四条：1、无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同。符合法定情形的，公司同样可以随时解除劳动合同。2、劳动者在同一公司连续工作满十年的，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，公司不得拒绝，必须订立。3、公司可终止合同的权限在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，公司不能拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。4、如果劳动者为达到签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与公司签订固定期限劳动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不算公司违反法律。但是需要保留劳动者不签订的证据。 劳动合同法第十五条：1、劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同。2、以公司实际情况，可以与销售代表或流动性比较强的岗位签订此类合同。既不违反国家规定要与劳动者签定书面合同的规定，又可避免此类人员流动快造成公司支付违约金的情况。3、但是签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同不能约定试用期。4、劳动合同必须给劳动者持有一份，否则公司需承担相应的法律责任。 劳动合同法第十九条：1、原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日，本条有很大变化。2、在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时，不能再次约定试用期。同一公司与同一劳动者只能约定一次试用期。 劳动合同法第二十条：1、 “本公司相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 劳动合同法第二十二条：1、提供专项培训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件。2、公司应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当包括交通费、住宿费、伙食费等费用。 3、劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向公司支付违约金。违约金的数额不得超过公司提供的培训费用。公司要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。4、公司在对劳动者进行培训的时候，必须注意保留证据。简单明了的方式就是培训费用要迅速结算清楚让员工签字确认，避免以后举证据不力造成尴尬。劳动合同法第三十五条： 1、劳动合同的订立、变更、履行均要求书面化。2、公司调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬必须有书面变更协议的，否则变更行为无效。 劳动合同法第三十六条：1、关于协商解除，公司提出的，需支付经济补偿，劳动者提出的，公司可不支付经济补偿。2、公司需保留相关证据，以证明协商解除的动议由谁提出。 劳动合同法第三十七条：1、试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了。 劳动合同法第三十八条：1、劳动法规定的五项保险公司不参加或只参加部分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动者可解除劳动合同外，公司必须补缴社会保险费，并承担由此给劳动者造成的损失。2、规章制度的违法包括内容违法和程序违法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件，虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合同。规章制度还是由专业人士审查更保险。 劳动合同法第三十九条：1、试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由公司举证；因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证据化；2、“严重违反公司的规章制度的” “严重”性，应当在规章制度中进行明确以利于操作。3、“给公司造成重大损害”的“重大损害”应当以书面形式量化，如达到10000元则为“重大损害”。4、可书面通知劳动者，要求其在指定期限内提供其它公司出具的已解除劳动合同的证据。劳动合同法第四十条：1、医疗期的有关规定要严格计算。另外，解除劳动合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后即直接解除劳动合同。2、“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的但，需经过培训或调整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。劳动合同法第四十五条：1、劳动合同期满时，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当顺延至医疗期满终止；女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当顺延至哺乳期满。2、劳动者丧失或者部分丧失劳动能力的，按照如下原则处理：（1）完全丧失劳动能力（1-4伤残），劳动关系不得解除、不得终止，劳动者保留劳动关系，退出生产岗位直至退休；（2）大部分丧失劳动能力（5-6伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但公司不得提出解除或者终止劳动关系；（3）部分丧失劳动能力（7-10伤残），劳动者可以提出解除或者终止劳动关系，但公司不得提出解除劳动关系，但劳动合同期满，公司可以终止劳动合同。 劳动合同法第四十六条：1、劳动者 “被迫解除劳动合同”：劳动者依第三十八条规定解除劳动合同的，法律没有规定需书面形式通知，但从举证角度出发，建议采用书面形式，且保留送达证据。2、“公司依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，这里解除劳动合同是公司提出的，如果是劳动者提出的，公司无需支付经济补偿。3、“公司依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，理论上称为“非过失性辞退”。共有三种情形，即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经公司与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下，劳动者无过失，公司也无过错，但公司仍需支付经济补偿。4、合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳动合同。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，无需支付经济补偿。 劳动合同法第四十七条：1、本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2、“月工资”是一个总额的概念，包括标准工资、加班工资、津贴补贴等。 劳动合同法第五十条：1、劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。2、工作交接是公司支付经济补偿的前置程序，建议公司在劳动合同中约定工作交接条款。3、劳动保障监察条例规定：违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。 劳动合同法第八十二条：1、公司不签订劳动合同的违法行为，如果是劳动者拒签的，公司无需每月支付两倍工资。但需要有书面证明。另外，两倍工资应当从第二个月开始支付。 2、 “应当订立无固定期限劳动合同之日”的含义：（1）劳动者在同一公司连续工作满十年之日的次日。（2）在劳动者在同一公司连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下，公司初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。（3）劳动者与公司连续订立二次固定期限劳动合同，且该劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的情形，在此情况下，双方续订劳动合同之日。（4）公司自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，则满一年后的第一天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。 劳动合同法第八十九条：1、劳动者享受失业保险待遇需提供解除或者终止劳动合同的书面证明，公司违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明给劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者因此受到的损失。 劳动合同法第九十一条：1、公司在招用劳动者时，应当审查前公司出具的解除或终止劳动合同证明，并向劳动者了解其是否对前公司承担竞业限制义务，以避免法律风险。 劳动合同法第九十七条：1、劳动合同法施行前已经订立的劳动合同，只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定，在新法施行后，即使部分合同条款与劳动合同法相抵触，也应当视为有效，合同仍需全面履行。2、劳动合同法施行前订立、劳动合同法施行后仍在履行的劳动合同，不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。次数的计算应当以劳动合同法施行后新订立劳动合同作为第一次。3、劳动关系跨越新旧法的，以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，2008年1月1日之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿，分别计算，再合并相加。以上为我对新劳动合同法各条款的分析，下面就几个重点问题做一下具体阐述：一、规章制度制定：13 _9 L L; F( e( z$ q) T& q% l、应做到： $ e$ L7 n( o5 M; z* d1）在新法实施（2008.1.1）前抓紧完善各项制度； 2）8 l1 Jt. 5 e6 J7 & t/ 3 b% t4 2222提高证据意识，确保制度的送达； 5 E5 D( R! M$ Y7 * G- I% X4 a2、制度需公示，方式如下：. w; w5 |6 M. m# e1）员工手册发放（要有员工签领确认、保留签收记录）； + B& C) P1 G7 c7 c9 0 h3 N6 T2）在劳动合同中约定： A、“下列规章制度作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力，乙方知悉并认可该附件”； 1 z# g A5 N# Q. 5 W# eB、“下列规章制度，甲方已经向乙方进行公示，乙方同意并自觉遵守之 ”；3* y6 k9 Z1 M6 Z$ j. X K; I% b, s. ?）传阅（传阅并签字已阅）； 4）规章制度培训（保留培训或签到记录）；1 h/ G: m( d/ C+ L/ i( c+ / p; C, 5 |8 , D6 V& h二、实施劳动关系（未签订劳动合同存在劳动关系） 1、抓紧办理劳动合同订立工作； 1）革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2）劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；2、向劳动者发出订立通知书（限期签订合同通知书；拒绝建立，告知后果，随时解除事实劳动关系，并不承担任何责任）； 7 H 劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险。% J( c! X7 0 H+ p) X3 S$ k2 D5 f . e三、无固定期限劳动合同对策： 0 & q) g# C1 L1 9 h7 4 k8 h3 I8 W0 m2 ?1、改变合同期限的长短和续签的安排（短期少，中长期多，同时试用期也能有所增加）；2、适当利用合同变更手段（变更劳动合同期限不属于合同续定）；3、员工不愿订立合同的的要保留证据； 订立合同前，公司应以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。4、合理利用劳动合同法的续定次数（从劳动合同法实施之后订立的合同开始起计算续定次数）； 6 A7 D+ Y6 H2 6 a* i- 1 s9 m; K四、试用期 + o; k! g5 r# L& P& 1、试用期工资不得低于同岗位最低工资或合同工资的80 2、应做到： / Z i8 & f8 Q. Q2 G/ g& K, 7 1）依法确定试用期：根据劳动合同的期限约定试用期； 合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期为六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月。公司可根据情况选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。2）完善录用条件和招聘环节： ; N Y: v+ G1 设计的表格和要求全面，尽可能涵盖所有要求； A、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。B、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 q4 z8 L$ y1 E5 U8 Z. |; k/ Z- m0 kf5 W3）通过长试用期合同解决试用期过短问题：相对应的劳动合同就会因试用期长而成为中长期合同； 4）革除入职合同期限一年的旧观念5）慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。五、员工流动变利对策： & . N1 A7 4 R! h1、合理利用劳动合同法的溯及力；提前30日通知是辞职的唯一法律要求； v! h, D) l+ i 9 F* T2、着手建立履约奖励制度；3、制定合理的薪酬福利政策：应该保证表现好贡献大的员工能够多得，消极怠工业绩差的员工拿更少的薪酬。5 |3 U8 O9 x- : H) 六、企业用工成本增加, c3 b4 Q* % S; / i; m# l2 G, N对策： / ) Q r& Z& E& B% v1、两种接触劳动合同的方法，但均需要支付赔偿金；1）两种解除劳动方式经济成本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样；2）二者风险不同：选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。3）三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，避免违法解除风险：医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。2、职工要求终止合同的要注意收集证据； 3、防止工资拖欠问题发生（工资支付周期，约定周期每