《法与的一般理论》.docx

摘要法与国家的一般理论出版于1945年，凯尔森借此将其纯粹法理论适用于“二战”后美国环境。该书还为他提供了一个机会，向英语世界的读者展示自己国际法至上的理念。全书四百多页的篇幅分为两个部分：第一部分讨论法律，第二部分讨论国家。这两个相关的主题结合起来就是截至到当时凯尔森法理学最系统全面的阐述。 关键词 法与国家的一般理论；纯粹法理论；国际法至上前言凯尔森被公认为20世纪最重要的法律理论家，他最著名的就是阐述了“纯粹法律理论”，他的专业领域就是国际法。凯尔森在法与国家的一般理论所讨论的法理学的各式问题，即法律的应然、法律的等级性、基础规范、国家与国际法的统一性，都是以它独特的法律科学为基础，即他所说的“纯粹法学理论”，在这本书进行了全面的阐述。凯尔森纯粹法律理论的基本要素有两个。第一个是凯尔森试图将他的法理学置于道德理想主义与平凡的物理事实之间某个模糊且往往自相矛盾的学术领域。第二个是凯尔森相信，法律秩序是一个规范的等级制度，其有效性取决于一种假设的基础规范。“纯粹法理论”，就是说凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么加以论述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象。一、纯粹法理论上的法与正义的关系纯粹法理论乃是一种实在法理论；一种法的一般理论，而非对某一特殊法律秩序的介绍或者解释。通过对在“法”这一名目之下的一切现象的分析比较，法的纯粹理论试图发现法自身的性质，并确定其结构与典型形式，而不是专注于因时因人而异的法的内容。藉此，其衍生出一套任何法律制度都可通过其而加以理解的基本原理。作为一种理论，其唯一目的在于认识其对象。纯粹法理论所回答的问题乃是“法律实际如何”，而非“法律应当如何”。后者乃是一个政治问题，而纯粹法理论则是一门科学。纯粹法理论之所以被称为“纯粹”，则在于其试图将所有无关的因素排除于对实在法的认识之外。对这一对象及其认识的限制必须清晰地确定于两个方向：一方面特定的法的科学，即通常所谓的法学，必须区别于正义哲学；另一方面亦必须同社会学，即有别于对社会现实的认识。张翀 试论凯尔森的纯粹法学理论刊登于法治与社会2007年第3期将法的概念从正义观念中解放出来诚属不易，这既是由于二者在政治思想和一般的表述中往往混淆不清，同时也由于此种混淆迎合了人们试图使实在法显得公正的倾向。然则在此种倾向之下，试图将法和正义作为两种不同的问题来研究的努力，就被怀疑为企图放弃实在法应当是公正的这一要求。但事实上，纯粹法理论无非宣称其无法回答下述问题，即：某一法律公正与否，或者更根本的，正义究竟包含什么内容。作为一门科学，纯粹法理论无法回答这些问题，因为此类问题根本不可能有科学的答案。称某一社会秩序公正，则意味着该秩序采用了一种令所有人都满意的方式对其行为进行规制，这表明人人皆可以从该秩序中获得幸福。对正义的渴望乃是人类对幸福的永恒渴望，此种幸福不能独自获得，因而人类便在社会中寻求之。正义恰是一种社会幸福。二、法律义务的纯粹法释义 纯粹法理论所强调的法律义务概念的首要特征在于其与权利相联系，正如奥斯丁所称的，“义务乃权利之基”。称某人依法负有实施某一行为的义务便意味着某一法律规范为与之相反的行为，即违法行为设定了制裁。通常制裁是针对实施不法行为的个人而设。然而，在原始法律秩序中，也确实存在制裁不单针对违法者、而且针对那些与违法者有特定关系的人。因为这些个人都属于某种法律上的团体，诸如家族、部落或城邦，而这种团体本身则被作为违法者。若制裁仅针对违法者，此为个人责任；若针对团体的全体成员，则系集体责任。集体责任在原始法中表现为血亲复仇或血族复仇，而在现代国际法中甚至也有所表现，即制裁（报复或战争）针对作为一个整体的国家而实际上也就是针对那些其政府实施了违法行为的国家的公民。 沈宗灵现代西方法理学 北京大学出版社2002年版制裁针对违法者之外的人这一事实使得区分义务观念与责任观念成为必要。责任由那些已经实施了违法行为并将受到制裁的人承担，而义务则针对那些可能实施不法行为的潜在违法者而设。通常，在现代法律中，义务主体与责任主体是合二为一的。但作为例外的集体责任仍然是必要的，实际上国际法的规则便是如此。法律义务的概念也意味着一种“应当”。某人在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就“应当”对他适用制裁。但是法律义务由于下列事实而不同于道德义务的概念，法律义务并不是规范所“要求”的、“应当”被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为。只有制裁才“应当”被执行。三、凯尔森法律与国家的理论 纯粹法学理论并不否认国家是政治社会的传统观点。但却指出，大量的个体只有在某种秩序的基础上才能组成一个社会单位，一个社群或更高级的社会，换言之，秩序是组成政治共同体的要素之一。国家并非组成它的那些个人本身；而是个人的特殊联合，而这一联合便是规制人们相互行为的秩序之功能。该共同体是政治共同体，因为该调整秩序实现其目标的手段是规定强制措施。 美凯尔森法与国家的一般理论沈宗灵译 中国大百科全书出版社 2003年版如我们所知，法律秩序便是这样一种强制秩序。纯粹法理论所取得的与众不同的成就在于其认识到那种构成我们称之为国家的政治共同体的强制秩序乃是一种法律秩序。通常所称的国家的法律秩序，或国家建立的法律秩序，其实就是国家本身。 法律与国家通常被作为两个截然不同的实体。但如果认识到国家就其本质而言无非是人类行为的秩序，而该秩序的根本特征强制，也就同时成为法律的本质要素，那么传统的国家与法律的二元论也就无法坚持下去了。通过将国家的概念包容在强制秩序概念之内（后者只能是法律秩序），通过分析在理论上区别于法律概念的国家概念。四、纯粹法理论中的国际法与国内法 假如仍有法律秩序高于国内法律秩序，则其必为国际法。国际法是否国内法意义上的法律，以及其是否高于国内法律秩序，这是两个决定性的问题。纯粹法理论将国际法视为真正的法律，因为其已具备了法律秩序的所有本质要素。国际法是与国内法同等意义上的强制秩序：其拘束国家，限制其相互之间的行为，而这又是通过对相反行为规定制裁实现的。国际法规定的制裁是报复和战争。纯粹法理论试图证明，依据国际法，报复与战争都只能作为对国家犯过错的反应时才被允许。纯粹法理论认为，“正义战争”学说乃是实证国际法之学说。国际法是真正的法律，但同时也仅仅是一种原始的法律。在将对犯罪行为的制裁、对惩罚的执行交由权利受侵的主体即国家本身而非像国内法律秩序那样由特定机关集中处理方面尤其如此。因此国际法律秩序是非常分散的，也因此国际法律秩序所构成的国际共同体并非国家，而仅仅是国家的联合。而某种程度上的中央集权对于国家是至关重要的。同样，由原始部落构成的完全分散的共同体也不是国家，尽管其毫无疑问地也是由某种法律秩序所构成的。 当今在国内法与国际法的关系方面，有两种对立的观点，即二元论与一元论。前者主张国内法与国际法是截然不同且相互独立的两个规范体系，就像实在法与道德一样。纯粹法理论认为这种国内法与国际法关系的二元论在逻辑上是不成立的，而且也没有任何一个二元论的主张能够一以贯之地坚持其观点。如果有人认为这以同一种观点看来两个规范体系具有相类似的效力，那么就必须认为二者之间存在着某种规范关系；就必须假设存在某种规范或秩序调整着其相互关系。否则两个体系的规范之间不相容的矛盾就不可避免，而且逻辑中的矛盾律不仅适用于对自然事实的认识也适用于对规范的认识。当把实在法与道德视为两个截然不同且相互独立的规范体系之时，就意味着解决合法性问题的法学家不会考虑道德性的问题，而解决合道德问题的伦理学家也不会在意实在法是如何规定的。实在法与道德之所以可视为两个截然不同且相互独立的规范体系，是因为以同一种观点看来二者不具有相类似的效力。然而，假如得出国内法与国际法同属实在法的结论，那从法学的观点看来其显然必须被视为具有类似的效力。因此，他们必然属于同一规范体系，且必然以某种方式相互补充。 一元论的理论倒是满足了逻辑的要求。其将国内法与国际法视为属于同一规范体系的统一体。然而，在这个规范体系作为一个整体是如何建构的问题上观点却不一致。有人认为国际法属于国内法的一部分，既调整国家间关系的那部分。被视为国际法的规则只有得到各独立的国家承认并被其纳入自身的法律秩序之后才能拘束后者。此即国内法优先说，明显接受了国家主权即国内法律秩序至上观念，不承认有任何居于其上的秩序存在。根据该理论，对于任何国内法律秩序而言，的确不存在任何国际法，存在的只是其他的国内法律秩序。实际上根本没有国际法而只有国内法。按上述观点，各国内法律秩序之间的关系，也只能由某一国内法律秩序通过其规范决定。根据此种观点，即从一个既定的国内法律秩序出发，所有其他法律秩序也就显得不像主权，而仅仅是受委托的低级法律秩序了。只有当构成起点的法律秩序所属国承认的情况下才存在具有效力的其他规范体系。纯粹法理论认为此种一元论虽然在逻辑上是可能的，但却违背了所有国家（即国内法律秩序）一律平等的观念。 美凯尔森法与国家的一般理论沈宗灵译 中国大百科全书出版社 2003年版国内法的优先意味着国内法律秩序不仅优于国际法，而且优于其他的国内法律秩序。此种观念曾受到如此普遍的奉行，以至于所有国家组成了一个彼此间地位平等的共同体，只有在假设所有国家、即所有国内法律秩序之上存在一个通过规定相互效力范围而使各国平等的法律秩序，此种平等才能实现。而这种法律秩序只能是国际法。通过对实证国际法的分析，纯粹法理论认为，假如人们能够超越国家主权的假设，这种理论就能被接受并起到作用：建立一个高于国内法律秩序的规范体系，使各国地位平等，并使之进入一个普遍的法律秩序。这便是国际法优先说，是纯粹法理论第一次揭示了该学说的理论基础。 唯有主权观念阻碍了对法律素材的解释。纯粹法理论的重要结果之一就是发现了主权在法律理论的特殊意义上并非真实事物的真实特征。主权乃是一个价值判断和一种假设。十八、十九世纪的个人主义哲学源自个人至上并具有最高价值这一观念。并从此出发得出结论，认为个人只有在其同意的情况下才能接受社会秩序的约束。并形成了社会契约学说，其信徒至今犹存。但今日的潮流乃是一种普遍主义的价值哲学，依据这一哲学，社会重于个人。 纯粹法理论对于实证国际法的分析表明，国际法规范是不完整的规范，而需要国内法律秩序的规范进行补充。一般为人们所接受的国际法只拘束国家的主张并不主张国际法不约束个人，而是如所有的法律一般约束个人，其采取的方式是间接的，即以国内法律秩序为媒介。称国际法约束国家的特定行为，即表明国际法约束担任国家机关的个人实施该行为，但国际法仅仅确定该行为，而由国内法律秩序确定其行为方式构成国际法内容的个人。因此国际法表现了与国内法同等的效力，二者居于同一法律规范体系之中，这一体系当然包括国际法。 一个被广泛接受的国际法原理一般表述如下：不论一项权力以何种方式确立于何地，只要其足以保证当地居民长久地服从规定其行为的强制秩序，则该强制秩序所建立的共同体即为国际法意义上国家的。其强制秩序持续有效的范围即为领土；而居住于领土范围内的居民即为实证国际法意义上的该国人民。根据该原理，国际法界定了国内法律秩序的属地与属人的效力范围，而任何国家都有义务尊重这一范围。根据该原理，国际法也确定了各国内法律秩序的效力范围。他们都是有效的，因为他们都满足了对于实效的要求。正如我们已经指出的，如果法学将属于一个大体有效的法律秩序作为识别法律规范的标准，这实际上是在运用实在法自身的原理，也是一个国际法的原理。由于国内法律秩序自国际法律秩序获得其效力理由，同时后者也确定了前者的效力范围，那么国际法律秩序就必须高于任何国内法律秩序。这样国际法于各国国内法就共同构成了一个统一的普遍法律体系。 五、纯粹法学的不足 凯尔森的纯粹法学力图否定形而上的自然法和法社会学，而对法进行封闭的纯粹实证分析。为此，其提出了一个用以解释法的效力的理由基础规范。但基础规范本身是先验的逻辑假设，因而属于反实证的；并且基础规范也是非自足性的，仍需法的实效性作为条件。这就不可避免地将法律引向外部因素，从而消解了纯粹法学的初衷“纯粹性”。 胡小平论凯尔森纯粹法学的内在矛盾刊登于浙江学刊2010年凯尔森首倡的“纯粹法理论”，代表着现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派。纯粹法学的重要使命在于使法学与自然法(正义哲学)或形而上学划清界限，“反对法学研究中掺入任何价值标准和意识形态的因素”，使“法从正义的表象中解放出来”。 张文显二十世纪西方法哲学思潮研究法律出版社1996年版目前，国内