遗传资源获取和惠益均享协议中的知识产权问题指南.doc

遗传资源获取和惠益均享协议中的知识产权问题指南翻译说明在诸多的技术和工业领域中，特别是生物技术领域中，遗传资源为新产品的研发作出了重要贡献。为此，遗传资源的获取条件、遗传资源提供者的事先知情同意、遗传资源使用后利益的分享等都是十分重要的问题。就上述问题，现有的一些国际条约、地区和国家法律法规已经有一些框架性的规定。其中主要的国际公约有：生物多样性公约（CBD）、世界粮农组织（FAO）的有关粮食和农业的植物遗传资源国际条约（ITPGR）等。遗传资源的获取和利益分享的具体安排通常是通过协商达成许可、合同或协议（包括“材料交换协议”，即MTAs）等实现。此类协议一般是在特定的控制遗传资源获取的国内机制下发挥作用，并应符合其他有关环境、公共资源、少数民族和社区的权利和地区发展的法律，以及合同法和产权法等的规定。应当说，协议和合同方式在确定和解决遗传资源获取和利益分享方面只是一种可选的方式，其仍有许多不足和限制，例如合同双方当事人信息和能力等方面的不对称很可能会影响合同的公平合理，因而在国际讨论中此方式受到一些发展中国家的批评和拒绝。但实践中，以合同方式解决遗传资源惠益分享的做法已广泛存在，而在相关制度和措施没有建立和完善之前，其仍不失为一种可以考虑的方式。特别是发展中国家与发达国家进行交流合作的过程中，不可避免地也会涉及这一问题。因而，无论在国际谈判中我们的立场为何，对于惠益分享的合同解决方式我们还是应该给予一定的关注。而在遗传资源获取和利益分享的协议中，有关知识产权的专门规定对于确保遗传资源获取和使用所产生的利益平等分享以及遗传资源提供者的利益得到充分尊重具有十分重要的作用。为此，世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”（以下简称委员会）致力于制定有关遗传资源获取和利益平等分享协议中知识产权问题的指南（以下简称“指南”）。委员会制定“指南”的四项原则是：原则1：在合同指南知识产权示范条款中确定的知识产权权利和义务应承认、促进和保护所有正式和非正式形式的基于或与遗传资源转让有关的人类创造和创新成果。原则2：在合同指南知识产权示范条款中确定的知识产权权利和义务应考虑遗传资源和遗传资源政策目标和框架的区域特征。原则3：在合同指南知识产权示范条款中确定的知识产权权利和义务应确保所有相关的权利人充分和有效的参与，并针对与遗传资源获取和利益分享有关的合同谈判和知识产权条款形成的程序性问题，特别在涉及传统知识的协议中应有传统知识权利人的参与。原则4：在合同指南知识产权示范条款中确定的知识产权权利和义务应区分遗传资源的不同使用方式之间的区别，包括商业、非商业和习惯的使用。在委员会第七次会议上，会议参加者被邀请就文件WIPO/GRTKF/IC/7/9附录中的操作准则和“指南”草案作出评估并发表意见。同时，委员会将征询意见的截止期限延长至2005年2月28日。第七次会议上的各种意见以及上述期限之前提交给秘书处的各种意见都将被考虑在进一步修改后的“指南”草稿中。为便于我国公众及时了解该指南的内容，从中获得一些有益的启示，同时也便于我国公众积极参与该指南的拟订，特将该指南草案译出，以供参考，并希望相关领域的人士结合自己的研究成果和实践，对该草案提出修改意见，我们将通过适当的方式反馈给委员会。特别需要说明的是，这只是指南的草案，指南尚未定稿，其中一些表述可能不尽准确，有会有一些错误和缺漏，待其定稿之后，我们会及时更新。对于译文的错误和不当之处，也请批评指正。（如有意见，请反馈给：国家知识产权局条法司条法三处 杨红菊 )遗传资源获取和惠益均享协议中的知识产权问题指南（草案）前言在遗传资源的获取中适用知情同意原则以及平等分享利用遗传资源所得的惠益是制定国际法律标准和满足社会期望的共同要求。这是一个基础性又范围广泛的挑战，涉及法律、政治、行政和实践等多个方面。上述问题也正是已建立起来的有关遗传资源国际机制的主题，而在这些论坛中的相关讨论仍在继续。知识产权问题就是这一大框架下的一个因素。人们开始认识到在没有惠益均享的情况下，知识产权可以被用来使得遗传资源的价值合理化。此外还有如何管理知识产权和进行选择以确保惠益分享的问题，这包括各种选择：避免知识产权的产生以及依据协议转让遗传资源而不取得某些知识产权；为管理遗传资源而授予知识产权；将与遗传资源使用有关的权利给予使用者，但有各种条件和保证措施，如获得惠益的权利，比如获得许可费或其他费用、获得研究成果、参与社区发展计划、对各种适当的社会和经济发展作出贡献以及报告和披露义务等。波恩准则（以下将要讨论）指出知识产权的拥有既意味着货币惠益，也意味着非货币的惠益。实践经验也表明遗传资源的管理者已经有各种广泛的选择。为此，遗传资源管理者需要对所有的选择加以理解，在确定保护和提高自己惠益的最佳方案方面提高自身的能力。这一指南草案不是为了在遗传资源获取和惠益均享的背景下倡导使用知识产权的某一种选择，也不是为了避免其中某一选择，而是报告一定范围内权利人的经验，以显示已经被实践过的选择方案，从而提供实践指导，并为权利人在遗传资源获取和惠益均享时就各种选择作出评估提供更多的实践信息。一些权利人已经对知识产权的使用表示了关注，也有的在用一系列机制确立自己的惠益并构造惠益均享的安排方式。在某些情况下，遗传资源只是为研究和评估目的而使用，之后才需要就相关内容（包括知识产权）进一步协商。考虑到在遗传资源获取和惠益均享中的惠益和关注的广泛范围以及已经被使用的各种方式的多样性，存在各种各样的方式和选择也是不可避免的。任何遗传资源和惠益均享安排均应满足现有的国际框架，其主要是由有关遗传资源的法律措施确立的，不只是知识产权法律。这些安排应对应于所涉及的各种国际进程的进一步发展。因此，目前的草案只是一种补充和背景材料，其不排除其他论坛中的任何成果和发展，其也不能被用来解释或限制此框架内的各种权利和义务。关于指南草案的地位这只是根据由委员会确立的操作规则拟订而作为讨论和发展基础的素材。其会进一步改进并将包括一系列的实践步骤，专门的样例和案例研究、示范或说明性合同条款以及关键问题的图解和基本操作步骤。此指南草案的变化还需要考虑其他国际论坛的进展。I 背景何时使用此指南？此指南草案为那些正在考虑是否以及如何提供、控制或管理自己拥有的遗传资源的人们提供了背景信息。为研究和商业目的协商和给予遗传资源可能引发知识产权问题。就知识产权的实际管理达成的协议可能影响遗传资源获取的整体结果以及来自遗传资源获取的惠益产生和均享，这包括是否利用知识产权以及在什么条件下利用。遗传资源获取和均享存在于一个广泛的法律框架下，而知识产权问题只是所涉及的全部实务法律问题的一个组成部分，实际上，在某些惠益均享情形下甚至可能没有知识产权问题。因此，此指南只是遗传资源获取和均享所涉及的一般原则和法律机制的补充和从属内容。此指南只具有信息作用，并不提供任何权威的法律意见和政策导向。其针对广泛的遗传资源和惠益均享背景下的实践经验，描述实践中实际存在的问题以及解决的各种方法。什么是遗传资源获取和惠益均享？遗传材料包括具有通过复制或允许整个组织再生而将特性从祖代传给子代的手段的植物、动物或微生物（法律定义则为“含有遗传功能单元”的材料）。遗传资源则被定义为“具有实际或潜在价值的遗传材料”。可见，就其定义而言，遗传资源至少具有潜在价值是十分重要的。植物、细胞、微生物或其他材料可能含有对研究和发展有价值的遗传信息包括对于现代生物技术和基因工程，同时对于基于自然提取的产品制造、传统的新植物培育以及将遗传材料（例如细菌）应用于工业化程序（既包括烘焙、酿造等传统工业，也包括矿业和环境管理等新的应用领域）也同样重要。因此，在越来越广泛的技术和工业领域，遗传资源将会对新产品和方法的研究和发展作出重要贡献。传统知识通常会与遗传资源相联系，而这对于遗传资源如何保存、保持和造福于人类可以提供有价值的启示。这便引起人们对于以下事项的关注：由于研究或商业目的获得或接触遗传资源时，由于研究、发展和商业利用所获得的惠益应当公平合理地与遗传资源的提供者分享，并且遗传资源获取应当有遗传资源提供者的知情同意。国际法律机制以及许多国家法律都已经体现了这些关注，特别是自1992年生物多样性公约（CBD）达成以来。因此，遗传资源获得的条件、遗传资源提供者的知情同意，以及使用和发展产生的惠益的分享安排等都是重要的问题。有关遗传资源的国际和国家法律全面涉及遗传资源的获取、使用和使用后的惠益分享。 法律和规则为知情同意原则的实现以及确定遗传资源获取的条件建立了框架。在某些情况下，遗传资源获取和惠益分享的具体安排可以通过许可、合同或协议的协商确定。特别地，遗传资源的提供者（例如土著社区、政府机构、研究院所或遗传资源存在的土地所有人等）与遗传资源使用者达成协议（例如希望使用遗传资源的研究者或公司）。这类协议可能涉及遗传资源的使用意图、使用的限制以及使用获得的惠益的管理和分享方式。协议或合同可能是国际规则要求的作为遗传资源获取的法律基础的知情同意原则的实践表达。这类协议通常在有关遗传资源的专门机制框架下运作，并应符合其他涉及环境、公共资源、土著和社区权利、地区发展有关的法律，以及合同和产权法。国际上解决这类安排的途径有CBD和粮食和农业植物遗传资源国际条约（ITPGR）。有一系列法律、规则和政策适用于国家、地区和社区层面，并直接支配遗传资源如何获取和使用。这些机制涉及许多知识产权以外的问题。这一指南草案的范围有限，只是为了就遗传资源获取的知识产权问题提供信息和指南。与涉及遗传资源获取主要因素的一般性法律和实践指南相比，这一指南只是提供补充和次要的信息。知识产权的作用是什么？尽管如此，有关知识产权管理的安排对于确保获取协议确实从遗传资源获取中产生惠益、这些惠益平等分享、以及尊重遗传资源提供者的利益和想法等会是重要的。当研究是基于遗传资源所做时，会出现相关发明能够获得专利等知识产权的情况。这些知识产权如何管理可能影响惠益的产生和分享。所以遗传资源获取和惠益分享协议通常包含知识产权如何获得和使用的条款。协议解决的问题包括要求获得任何这类知识产权的权利、维持和行使知识产权的责任、以及就所获得的知识产权得到的任何资金或其他收益。协议也可以要求遗传资源的接受者报告所申请的任何知识产权以及类似的进展。一些协议则以不能就收到的材料申请任何知识产权作为遗传资源获取的条件。在遗传资源获取和惠益分享协议中，此类知识产权管理问题如何处理会在很大程度上影响提供者和接受者目标和惠益的实现。合同和协议并不是孤立的，他们应遵守有关遗传资源的国家法律和国际准则，而且应尊重整体的法律环境。一些体系中没有规定合同或协议，而是由政府机构直接管理。一些评论者已经指出了合同在明确和管理与遗传资源获取和使用有关的关系方面的限制。但一些国家和地区法律专门已经就遗传资源获取和惠益分享合同作出了规定，有时还有专门的条件。许多遗传资源的提供者目前都选择协商和达成遗传资源获取和惠益分享合同。他门呼吁获得有关知识产权问题和选择方案的更多信息，从而帮助他们明确自己的惠益和实现自己的目标。这一指南旨在提供实践信息，并支持那些选择就遗传资源获取条件进行协商的人们。然而，其只限于知识产权方面的问题，只是辅助性的和帮助性的，只是作为一种信息资源，而不是就遗传资源获取和惠益分享进行协商和形成合同的独立指南。II 一般条款此指南的主要观点是什么？在进行协商、达成或起草双方均同意的有关遗传资源获取和惠益分享条件中的知识产权问题时，此指南草案既可服务于遗传资源的提供者，也可服务于遗传资源的接受者。此指南显示出在进行相关协议、合同或许可的谈判时，提供者和接受者可能会面对的知识产权实务问题。其描述了实践中已经被采用的某些方式，但没有就这些方式的实际选择预先加以确定。国家法的不同规定以及遗传资源提供者和接受者实际惠益的多样性可能使得实际协商和起草条文时的可选择范围十分广泛。此指南会对提供者和接受者提供支持，确保遗传资源的获取和惠益分享是基于平等、双方同意的条件，但并没有确定一个模板或给出实际的选择。基于实践经验，并按照世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺委员会（以下简称委员会）提出的要求，此指南吸纳了广泛的信息。 包括世界知识产权组织成员国以及就委员会散发的问卷作出回复的其他权利人提供的信息。此指南考虑了相关国际协议和机构，如CBD、FAO ITPGR、FAO 种质收集准则，以及2002年9月在约翰内斯堡召开的国际可持续发展峰会（WSSD）有关需要采取实践措施以促进和保证使用遗传资源及相关传统知识、革新和实践产生的惠益公平和平等分享的建议。尽管考虑了这些法律、政策框架，但本指南不排除这些框架的进一步演变和补充，也不能被解释为是对相关措施的解释和补充。特别是：- CBD正在形成一个遗传资源使用的管理机制，是遗传资源的提供者和使用者应当考虑的重要法律和实践因素；- FAO ITPGR要求形成一个有关该条约涉及的植物遗传资源的标准材料转移协议（MTA），而这也将是调整遗传资源获取和使用的十分重要的法律和实践因素。进一步，此指南草案的任何规定不能被解释为影响各国就自己的自然资源享有的主权，包括其就遗传资源获取和惠益分享设立条件的权力。此指南草案是非官方的，只是用来演示的，并不取代任何相关的国际、地区或国家立法。其只涉及遗传资源获取和惠益分享的知识产权问题，对于调整遗传资源的所有、获取和使用的广泛法律和政策而言，其只是补充性的和从属性的。此指南也不能代替专门的法律意见。在达成任何有关遗传资源获取和惠益分享条件的具有法律约束力的合同安排之前，所有的合同当事人都应当寻求专家的法律意见。这对于遗传资源的提供者尤其重要，他们获得的法律意见性质的专家意见（包括知识产权问题）往往较为有限，这会是确保遗传资源的获取基于知情同意的一个重要方面。III 术语什么是遗传资源和传统知识？此指南是一般性的参考，所以没有给出明确定义，而术语的使用也不意味着具有任何法律效力。具体合同和协议中可以就关键的术语作出自己的定义，例如援引传统社区的习惯法。不过作为参考，以下定义会有助于明确相关主题的范围：（1）CBD定义“遗传资源”为：具有实际或潜在价值的遗传材料。其定义“遗传材料”为：含有遗传功能单元的植物、动物、微生物或其他来源的任何材料。类似地，FAO ITPGR定义“粮食和农业植物遗传资源”为：来源于植物的对于粮食和农业具有实际或潜在价值的任何遗传材料；定义“遗传材料”为：任何来源于植物含有遗传性功能单元的材料，包括再生和植物繁殖材料。（2）传统知识尚无被认可的国际定义。对其特性的一般性描述是：- 在传统环境下产生、保存和传扬；- 分别隶属于传统或土著的文化或社区，世代保存和传扬；- 通过一种保管、保护或文化责任感，例如保存知识的义务感或允许不当使用或贬低性使用将是有害的或侵犯性的这样一种认识而与当地或土著社区相联系；这种关系可能通过习惯法或实践正式或非正式地被表达出来；- 在广泛的社会、文化、环境和技术背景下来源于智力活动意义上的“知识”；- 基于来源的社区而被确认为TK（传统知识）。“传统”和“基于传统”是指：知识体系、创造、创新通常被世代传递；通常属于某些特定的人或其地域；经常会随着环境的变化而有所演变。这并不意味着TK必须是旧的，古老的或缺乏创新的，有许多TK体系尽管具有古老的根基，但却是活跃的、现代的。（3）“知识产权”的一个国际定义是：关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们在一切领域努力作出的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品外观设计的权利；关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。实际的遗传资源获取和惠益分享协议或合同可以选择将相关的“知识产权” 确定在更为有限的范围内，以与该协议的目的一致。IV 法律背景使用什么形式的合同和协议？CBD确立的一个一般性原则：“获得授权的遗传资源获取，应基于双方同意的条件”以及“应获得提供该资源的成员国的知情同意，除非该成员另有决定”。这就为在尊重CBD成员国主权的条件下获取遗传资源并进行惠益分享提供了法律框架；而其他国家也寻求适用同样的原则。在这一框架下，达成合同、协议或许可是表达“双方同意的条件”的一种方式，也可能是提供资源的国家给予知情同意的要求。实践中的选择方式很多，例如合同、许可和协议，但方式选择本身通常并不是意义所在。重要的是协议是否是意愿的全面表达，或是否具有法律约束力；如果具有法律约束力，则在什么法域内具有效力。通常，与遗传资源获取有关的合同、协议或许可会确定目标，并允许获取遗传资源以及规定获取的期限和条件，包括提供者从接受者处获得的惠益。实质上，一个合同就是一个可以依据法律得以实施的承诺或保证。在遗传资源获取和惠益分享中使用的合同和协议的实际范围可能差别较大。在某些情况下，有关遗传资源的国家法律可能特别要求提供者和接受者达成获取合同，在此情况下，法律可能会规定合同或协议必须满足某些特别条件。即使没有关于遗传资源获取和惠益分享的专门法律，合同也可能会受一些基本法律，如合同法和竞争法的调整。例如，在许多国家的合同法中，如果合同或协议的达成中有对任何一方的胁迫或存在欺诈，则该合同或协议不能被实施。此指南列举出了在达成的遗传资源获取和惠益分享中知识产权条件的各种方式，但只是一般性的起点。在任何特定的交易和协作中，合同的性质和条件可以为适应双方当事人形成良好伙伴关系的需要而有所调整。在任何情况下，在任何具有潜在法律约束力的关系中，所有的当事人通常都应寻求具有相关法律制度经验的专家的意见，他们会：（1） 确认协议正确反映了根本的获取项目或研究关系；（2） 明确权利和义务是否合理、公平和合法，以及必要时协议中的义务是否履行以及如何履行；这种个别意见不能通过参考其他机构或组织的模式或实际协议来获取，合同谈判之初越多地考虑实际将要形成的关系（而不是在其他背景下形成的其他协议），所形成的协议就越会具有可操作性和使双方受益。实践中，涉及遗传资源和相关的传统知识的获取和使用有许多不同的情况。获取和惠益分享情况可能在以下方面有所不同：（1） 法律管辖和专门的国家法律：其可能制约双方当事人之间的合同关系。这符合受到CBD认可的国家对于遗传资源的主权，而决定遗传资源授权的原则取决于各国政府及各国法律。（2） 提供者和接受者：可能包括政府方面（例如政府部委、管理机构（国家、地区或当地），包括那些负责管理国家公园和政府土地的机构）；商业或工业界（例如制药、食品和农业、园艺、化妆企业）；研究机构（例如大学、基因银行、植物园、微生物收藏机构）；遗传资源的管理者和传统知识的拥有者（例如医师协会，土著居民或当地社区，民间组织、传统农业社区）；以及其他（例如私人土地拥有者、保存组等）。（3） 遗传资源：可能包含广泛的遗传材料、植物、动物或微生物起源：遗传材料可能具有明确的实用价值；其潜在价值可能很高；其价值可能未经检验或并不确定；或者其可能具有无法预料、令人惊奇或不可预见的用途以及在其他方面的价值。（4） 遗传资源和相关的传统知识被同意或被许可的用途：可能会专门禁止某些用途，或者确定某些用途的条件，或两者皆有：其范围可能包括商业化（包括实现遗传资源和/或传统知识的市场潜能）；具有商业目的的研究（在制药、食品和农业、园艺、化妆及其他工业领域中）；或只是科学或学术研究；其可能包括食品和农业的研究、选择和发展（特别是在FAO ITPGR框架下）。（5） 特定合同或许可的有效期限：可能会设定使用许可的绝对期限，或确定使用许可的时间表，并有某些重要时间点需要满足，以及相应的义务（例如同意就进一步的条件进行协商，如某一产品的商业化得到批准时）。这些因素将会影响合同的基本要素，但也会确定和形成合同关系中知识产权问题的处理方式。在某些情形下，还可能根本没有知识产权的作用。在达成协议之初，协商可能会集中在某些与知识产权无关的惠益分享问题，例如研究合作、资源评估、培训教育和技术转让，而之后一旦最初的研究有了商业化的可能，在需要产生时，当事人可能会同意就单独的商业化一揽子协议进行协商（包括有关知识产权归属、知识产权许可、许可合同产生的任何惠益分享等协议）。另一方面，知识产权也可能会在合伙关系建立之初就发挥作用，通常是作为特定惠益分享一揽子协议的内部组成，具有可以确认的短期、中期和长期回报。最后，知识产权可能被引入许可的远期条件系列中，超出了获取和惠益分享领域，涉及当事人之间更广泛的法律和工作关系。协商时，一般建议首先考虑实践安排或双方希望形成的伙伴关系，之后再考虑该安排如何通过法律术语得到表达。这通常比将合作和惠益分享范围限制在事先存在的模式中更为有效。先前的协议和先例可以被用来作为选择的指南，但不能事先决定提供者和接受者在各种情况下所要作出的实际选择。为便于表述，与遗传资源有关的合同有如下几种类型。许多实际的协议实际上是这些类型的组合，取决于协作的具体情况。（1） 意向书或协议标题：有关协作整体框架初步协商内容的记录，包括可能适用的任何商业安排，并确保将来有关合同或许可细节的协商有一个坚实的认识基础；（2） 非公开协议或保密协议：要求信息的接受者保密，例如有关遗传资源、相关的传统知识或技术秘密来源的信息，这可能被用于为评估目的而获取遗传资源、进行研究合作或作为雇佣的条件；这类协议经常会限制此类信息的使用目的，根据情况，可能包括限制其只作为评估、研究或非商业性目的使用，或限制其用于某些经过协商确定的目的；（3） 材料转移协议（MTAS）；这是涉及生物材料，例如种质、微生物和细胞(cell culture)的商业和学术研究合作中一种普遍手段；其被用于在各种情况下的材料交换，例如在研究机构之间的交换，设置公共种质收集库或种子银行的获取条件，以及研究者对原生态遗传资源的获取，在这种情况下协议将在研究机构和提供者之间达成。在大多数MTAS中，提供者同意向接受者提供确定的物质材料，而接受者同意限制对该材料的使用，通常也包括对其任何改进或衍生物的使用。（4） 许可协议：是设定某些材料所被允许的使用或提供者有权给予的权利的协议，例如许可遗传资源作为研究手段使用，或许可相关传统知识或其他知识产权的使用。（5） 研究协议或研究和开发协议：规定各种研究和开发投入的协议，包括资金、材料（包括遗传资源）和知识贡献，特别是各种与研究和开发新产品和方法有关的义务，并规定该研究和开发的货币或非货币惠益如何管理和分享。有关这些协议类型的进一步信息，包括示例，包含在附件II中（本草案中尚未包含）。V 初步考虑在协商之前考虑什么？有关遗传资源获取的协商应旨在明确和提高协议双方（提供者和接受者）的惠益，以使协议确定并表达出对共同惠益和目标的理解。在某些协商中，涉及的当事人有着不同的背景，因此尊重和理解双方价值和文化背景便是必须的。这一点同样适用于在协议中制定知识产权条款。在遗传资源提供者和遗传资源的潜在接受者进行协商或讨论之前，双方当事人应当寻求了解和理解另一方的合法惠益和目标，并应当在协商中寻找促进双方当事人共同惠益的知识产权问题解决方法。如果希望形成持久、有利的关系，则最终达成的认识应对双方都有利。形成平等和持久的伙伴关系以及对知识产权问题作出适当规定的一个关键问题是共同理解各方的价值贡献，一方面是认识所提供的遗传资源和相关传统知识的价值，另一方面则是认识使用遗传资源所涉及的研究、发展、风险管理以及投资的价值。各方既需要理解所作贡献的价值，也需要理解贡献对潜在安排的局限性。这十分有益，例如有助于双方当事人认识各方对提出讨论的问题的不同价值期望。遗传资源和相关传统知识的接受者需要认识到在遗传资源提供者看来遗传资源的价值或生物材料（包括传统知识）工作的意义并不限于货币价值。在接受者看来只是简单的研究原始投入的，而被管理者或提供者却可能看作是其遗产、文化特征或精神的重要组成部分。例如，资源和传统知识可能与提供者的精神或文化价值有关，难以以经济条件或在短期内确定。遗传资源可能是土著或当地社区许多代人保存、筛选和开发的结果。如果资源的提供者是一个政府部门、公共机构或社团，更广泛的公共利益，例如资源可持续管理、环境保护、社会平等、适当的民间开发以及技术转让，可能被认为比直接的技术或商业目标更具有价值。非货币和长期的利益可能会优于短期或货币利益。从提供者公共和社区惠益的角度理解遗传资源和相关的传统知识的价值及其使用，可能是达成有关知识产权平等协议的关键因素。在学术机构工作的土著社区和科学家等可能投入多年、甚至一生的精力以获得遗传资源或对某一特定生物组成的认识。遗传资源及其目前用途的知识可能是多代人努力的成果。还应当考虑的是获得适当的个人和团体知情同意的需要。对于遗传资源潜在的使用者，包括确保合法满足国家政府、当地机构或当地风俗确立的获取和惠益分享机制。有关此知情同意程序的详细指南在波恩准则中有所规定。遗传资源的提供者在协商中还将受益于承认和理解潜在的接受者评估资源和相关传统知识的方式。可涉及的因素包括：（1） 其他替代资源因素：对于感兴趣的材料存在何种替代资源以及该替代资源的费用和获取条件是什么？（2） 近似市场因素使产品能够被销售的费用、时间、金钱以及研发投资的科学或人力资源；（3） 技术失败的风险因素从科学的角度生产出产品的前景如何？（4） 规则禁止风险因素将最终产品投入市场所需获得的法律批准的前景和代价是什么？（5） 其他投资机会因素是否有其他具有更大回报或更少风险的投资机会存在？（6） 同意机构因素提供者是否处于可给予知情同意的地位以及是否还需要获得其他方或政府机构的同意？双方当事人认识和理解到这些不同方面，能够提高期望的合理性和关系形成的可能性，从而有利于产生积极的结果。VI 审查资源和确定目标如何准备谈判？在就获取和惠益分享谈判之前，遗传资源和相关传统知识的提供者需要确定和系统审查自己可以提供的东西。评估之后可能形成一个清单，其可以单独针对物质和知识资源。管理物质资源和知识资源的机制可能有所不同，从知识产权和评估的角度看，其法律地位通常也会有所区分。列出清单的程序有助于资源提供者明确意图进行的遗传资源获取的目的和目标以及遗传资源和相关信息（包括传统知识）的用途，还会使得提供者明确哪些是自己不愿意提供的，以及如果成功形成了伙伴关系，哪些资源可能要保留到晚一些时间才允许获取。因而，这种使用潜在产生的知识产权可以分解为单独的组分。这应当确保任何获取和使用的特定知识产权意义一开始就被明确了，相应地，利用这些资源产生的任何知识产权能够被合理分配和管理。这为提供者确定和获得更广泛的目标创造了机会。例如，这可能通过获取合同使得接受者有义务在专利申请中披露所使用的遗传资源的来源，或将所允许的使用限制在与提供者的文化价值相匹配的活动中，或者确保第三方为非商业性使用或在发展中国家使用而能够获得研究成果。此评估可以辅以对相关国际地区和国家法律和规则，包括有关传统知识的专门立法，的分析，以及在适用的情况下，对知识产权可能产生和利用的国家的相关习惯法的分析。潜在的接受者和提供者可能为了探究潜在的共同惠益而达成初步的保密协议。如果其明确了相互的惠益，则可能会就单独的获取和惠益分享协议进行谈判。此后的协议可以针对目前存在或将来可能产生的知识产权归属、知识产权许可的权利、以及来自任何许可协议的惠益分享。另外，知识产权可能自伙伴关系建立之初就发挥作用，作为惠益分享一揽子协议的内部组成部分，带有不确定的短期、中期和长期回报，或者在获取和惠益分享之外形成系列单独的许可条件，包括双方当事人之间更广泛的法律和工作关系。VII 考虑的因素在获取协议涉及何种类型的知识产权问题？A 总体问题在获取和惠益分享协议谈判中面临的知识产权问题包括：（1） 遗传资源获取可能产生哪些知识产权？（2） 在申请和获得知识产权中有何条件或限制？（3） 这些知识产权如何被拥有、行使、维持和许可？（4） 什么途径获取、拥有和行使权利最有利于相互的利益以及平等分享基于此获取产生的惠益？事先对意图进行的获取可能产生哪些知识产权加以考虑是十分重要的。如果遗传资源的获取是为了适用于研究，则可能就具有知识产权意义。特别是如果研究合作的目的是形成一种商业产品或方法，则更是如此。根据研发的方向，研究成果和商业化行为中潜在的知识产权可能包括一系列知识产权，包括专利、植物品种、商标、地理标志、外观设计、商业秘密和版权。于是当事人需要审视该获取可能产生的知识产权，特别是：（1） 哪些主题可潜在地为知识产权所涵盖；（2） 该材料哪些元素应为知识产权实际涵盖（例如研究产生的新产品），以及哪些元素应当被排除（例如一些材料转移协议要求接受者不能就转移的材料申请知识产权，或者要求等到了基础研究有成果的阶段再进一步谈判和达成协议）。这些基础问题会导致某些特定的知识产权实务问题，例如：（1） 谁来决定是否就各种主题要求知识产权；什么类型的磋商和进一步协议是知识产权的获得和行使所必须的；（2） 知识产权将属于谁？（3） 确保获取新技术的许可安排；（4） 知识产权获取和维持的费用；（5） 由谁负责市场中对知识产权的监管和执法；（6） 从许可决定的参与；（7） 如果某些行为要求没有满足，则所有权或许可方面的问题（例如如果获取的一方决定不再开发该资源，或者拖了太长时间，则允许获取的一方可能希望保留有关知识产权和任何研究成果的权利）；（8） 就任何消除知识产权的诉讼进行报告的义务，以及披露遗传资源获取来源或条件的义务。知识产权具有地域性，这意味着其可以在不同国家被分散拥有或行使。这样就上述问题作出的决定会针对不同地域有不同的安排。例如，提供者可以选择保留在起源国的知识产权，但会同意其合作伙伴拥有在其他市场中的知识产权。协议还可以规定如果接受者没有满足达成的某些行为标准，例如在发展中国家以优惠的价格提供一个新产品，则许可自动给予第三方。如果研究行为完全是学术性质，目的不是开发新产品或方法，但当事人还是会希望完成并发表文章和相关的数据，则会引发有关这些出版物的版权以及相关的转让或许可问题。盗版和保密问题也会产生一个传统的社区可能会将不公开某些传统知识作为获取的条件，例如资源提供者可以要求对某一珍稀或濒危的遗传资源的特定来源保密。另外，学术研究项目可能希望提供或使用已经受到第三方拥有的知识产权保护的遗传资源，这就可能需要获得或提供适当的担保。对于涉及遗传资源的研究关系，项目最初的计划应考虑合作可能的成果以及在这些成果之上的知识产权如何处理。应当保证自一开始知识产权和潜在的相关惠益能够被适当地管理。有关知识产权的推进决定应被作为关键问题例如，在最初评估阶段，对研究建议加以审视以及对特定的研究成果进行评估。预期的当事人应在总体计划中涉及如下知识产权问题：（1） 协议的合作可能产生哪些知识产权？（2） 这些知识产权的所有权对于合作者具有什么样的重要性？对于改进和未来的开发成果的所有权如何？（3） 任何知识产权的成功利用所产生的惠益将如何分享？由谁就任何后续的许可安排条件进行协商和达成意见？（4） 在进行上述分析时应考虑哪些相关立法，包括相关国际、地区或国家的法律或规则，以及适用的情况下有关传统知识的专门立法和习惯法？知识产权共有的含义知识产权共有是一种法律选择，可能还是确保提供者就获取产生的成果保留独特权限的一种优选方式。另一方面，共有可以带来不可预期的实践问题和限制，并不总是适当的惠益分享结果或机制。例如，共有并不一定产生享有其他权利人行使共同知识产权所获收益的权利。在一些法域中，专利权的共有并不要求权利人分享其他权利人的经济了利益。在共有的情况下，资源的提供者和使用者应当考虑知识产权共有产生的义务如何分配，因为所有权通常会带来确保和维持权利以及实施的费用和义务；确定和分享来自获取的惠益在获取协议中精心设计知识产权条款有利于直接和间接从遗传资源获取中产生惠益，内在地还能确保惠益有效和平等地分享。一些惠益直接来源于知识产权的成功产生和利用，例如通过知识产权许可获得许可费。但惠益也会扩展到简单的货币支付、知识产权的权利归属和许可之外。波恩准则列举出了从遗传资源获取中得到的各种可能的货币和非货币惠益，该清单附在本指南的附件I中。当获取提供者是政府机构、公共院所或其他单位（例如国家公园管理部门）或社区组织时，更广泛意义上的惠益分享会更符合其利益、价值和目标。对于这些提供者，对惠益的评估在以下意义上进行：本地发展、促进环境管理、生物多样性保护、获取技术以及遗传资源获取的成果、向发展中国家的技术转让、对当地研究和经济发展的投资、对同意的衍生产品和方法有利的或社会化的营销安排。理解当事人不同的价值体系不仅为评估有关协作的贡献或投入所需要，也为评估预期惠益的重要性和价值所需要。协议中的知识产权条款可以构造为支持上述诸多更广泛的目标，为此，就特定知识产权条款进行谈判时，全部潜在利益应被加以审视并牢记在心。达成的知识产权条款可能是全部潜在惠益及其分配和分享方式的综合评估结果。n 利用知识产权产生的特定货币惠益包括：许可费用，在将知识产权许可给第三方或开发有偿数据库的情况下；销售价款，在将知识产权转让或销售给第三方的情况下；许可费，在知识产权成功商业化的情况下，无论是销售、许可或共同投资的结果；薪金，当提供国的国民涉及知识产权的利用时；n 利用知识产权产生的特定非货币惠益包括：申请、维持和行使知识产权的职责；就其后合资、转让和/或许可协议进行协商的职责；能力建设，例如与知识产权有关的培训和教育。就利用知识产权产生的惠益如何分享达成的协议对确保产生平等有效的结果至关重要。这会使得每一方就获取和惠益安排的价值和贡献水平形成合意。在对各方的相关贡献进行评估时，有许多潜在的因素值得讨论和权衡。例如，所提供的原生的资源或值得考虑的相关传统知识是否为研究者提供了重要的引导？相关的传统知识能否为基于资源的发明作出直接地和有意义的贡献，以致于传统知识的提供者实际上就是共同发明人？资源的使用者是否还需要对研发进行大量投资，或资源的商业或技术使用已经得到实质性证实，不需要太多额外的投资要求？研发的结果所要产生的产品是什么，例如进一步研究的试剂、最终的药品或工业材料？遗传资源直接贡献于最终产品或其只起到间接作用？遗传资源的价值是否已经得到证实和很好确认，或其价值仍是潜在的而不明确？一旦资源的实际价值以及潜在的应用被更好地认识，是否需要有一个协议重新涉及这一问题？争议解决协议必须预计到存在普通纠纷的情况下解决争议的需要，并且协议中应当有一个整体的争端解决条款，其涉及所有方面，不只是知识产权条款。解决争端的各种机制，例如调解、仲裁和诉讼（包括适用的权限）都应当考虑并达成协议，并考虑何种是适当和有效的（特别是从资源提供者的角度考虑，如果其有效利用现有法律制度方面的能力有限）。其他争议解决方式，例如仲裁和调解可以考虑习惯利益和监管责任。如果遗传资源获取和惠益分享协议是根据特定的国内机制制定的，则会有强制性的争议解决要求。通常的规律是，获取协议的特定条件越是基于事先对获取和惠益分享合伙的性质以及资源的使用意图的共同和充分理解，产生与知识产权条款相关的争议的可能性就越小。某些知识产权问题可能要求专门的争议解决方式，例如可能有关于如下事项的仲裁条款：是否就某一特定发明进行知识产权保护，某一研究成果是否来自所获取的遗传资源因而为协议所涉及，某义务何时产生，例如在接受者没有满足某些行为标准的情况下将知识产权许可给第三方的协议。B 特定的知识产权和问题专利基于遗传资源获取的某项研究计划可能将目标明确定为研究出可专利的发明以及相应的许可和商业开发。另外，学术合作也会不经意或出人意料地导致可专利的发明产生。以下是某些与专利相关的问题的并不全面的清单，预期的当事人可能希望会将之作为其最初的知识产权问题评估的一部分加以考虑。这是否是一个可能产生可专利的发明产生的项目？为回答这一问题，需要考虑将要开展的研究范围。遗传资源以及相关的信息是否只是为了研究的目的而被获取？或者如果可能的话，其将被用于产生新产品或新方法，或者提供对公知的某一问题的新的技术解决方案？这样的产品、方法或解决方案就是可以获得专利保护的。在不同的国家和地区专利法中，专利保护的规则有所不同，因此某一研究成果的可专利性在不同国家也会有所不同。发明通常要求具有工业实用性、新颖性以及非显而易见性（创造性），而且发明必须在专利申请中按照某些标准予以公开。包括与基于遗传资源的发明相关的技术领域，就什么技术主题能够获得专利保护各国法律的规定也不尽相同。例如，某些专利法可能排除了已经存在于自然界的材料或物质、科学理论、植物或动物品种以及制造这种植物或动物品种的主要是生物学的方法（但微生物方法除外），以及商业利用会违反公共秩序或伦理道德的发明的可专利性。因此，在许多国家，已经排除了某些类型的直接与遗传资源使用有关的发明的可专利性。获取和惠益分享协议应当承认并尊重不同国家和地区制度提供的可专利性主题的不同范围。专利保护可否获得？在起草合同安排时，应明确界定遗传资源和相关信息建议使用的范围。也应明确这种使用的结果是否意在获得知识产权。例如，研究如果只是特定的学术目的，既应考虑明确界定依据合同所允许的研究，也应考虑设定一款，规定在没有与原始材料和相关信息提供者达成协议的情况下，不能就依据协议转让的任何遗传资源、繁殖物或衍生物（progeny or derivatives）获取知识产权。在学术研究者不经意作出了可专利的发明的情况下，这一条款可以保护遗传资源和传统知识原始提供者的利益。更一般地，应在就惠益分享全面认识的框架下清楚理解基于遗传资源获取和使用形成的发明的专利保护。提供者会希望就基于资源获取的发明专利的使用加以限制或规定条件。实务中有一系列的选择，包括：- 作为获取的合同条件，排除对任何基于遗传资源获取的成果的知识产权（例如，在MTAS中只允许为评估目的而获取或为纯研究目的）；- 规定有关基于遗传资源获取的任何进展的报告和咨询要求（因而在就某一发明是否申请专利，以及如果申请专利，如何以及以谁的名义申请以及在什么条件下申请专利等问题作出决定时，遗传资源的使用者需要向提供者报告任何潜在具有可专利性的发明）；- 确认遗传资源使用者就某一特定的发明申请专利的权利，但更一般性地规定这一权利的行使条件是对使用该专利和资源所获惠益的平等分享（还可参看之后讨论的有关专利共有的选择）；这可以包括分享或共有研究结果，公开提供非商业性的使用、研究或培育，为发展中国家或为人道目的优先提供，以及在与资源提供者的目标和惠益一致的各种情况下给予许可；- 保留权利，因此如果遗传资源的使用者不再进行研究或开发，或者没有从资源中获得预期的惠益，资源提供者可以保留控制在双方协议的基础上开发新技术的权利；- 将某些研究成果提供出来以防御性地公布，使得一般公众能够获得，即通过公布确保其属于公有领域，排除其他任何一方就其获得知识产权，并就此类技术保留实施的自由；- 就专利设定其他条件，例如资源使用者有义务在任何有关基于遗传资源获取的发明的专利申请中提及遗传资源的来源或获取的条件；- 明确资源使用者有权研究的范围以及对知识产权权利归属的意义，例如进一步开发和推进最初的发明，以及为使发明具有工业实用性的研究。就遗传资源获取和惠益分享安排而言，这些只是能够被双方当事人选择的一部分方案，而寻找公平有效实现双方惠益的利益平衡点可能会涉及所有上述选择。如果可以获得专利，谁可以享有该发明的权利？比较而言，如果研究具有明确的目标，即发现和开发出能够获得专利保护的产品、方法或技术解决方案，作为知识产权问题考察的一部分，应考虑所产生的任何专利的权属。对于资源提供者而言，主要的选择是基于共同发明而共有。双方当事人可以同意任何专利都由双方共有，无论各自对于发明的贡献为何。另外，还可以选择其他的各种安排，例如发明专利权可以在提供者所在地域以外给予接受者，条件是进一步的惠益分享，而在提供者所处的地域可以共有或由提供者享有。进一步的实务问题包括：（1） 在研究和教育机构，例如大学，当发明是雇员（例如专业研究人员或学术人员）在其职责范围内作出的，雇主可以被视为是发明的所有者。然而，这一规则可能并不适用于参与有关生物材料研究计划的学生，他们可能对于发明具有独特的权利，这一点在设立协议知识产权条款时应有所考虑。（2） 允许获取生物材料及相关信息可能已经保留了某些合同权利，涉及基于相关材料或信息研究成果的专利的权属、开发和许可；（3） 主持研究计划的个人组织或政府机构可以就来自合作研究成果产生的专利的权属和使用提出某些要求，即使研究者就专利权的获得保留有基本的权利。获得专利权的途径拥有所有权能够确保资源提供者就资源如何开发和使用以及任何来自遗传资源的新技术如何被开发、使用和传播拥有发言权。另一方面，在缺乏对专利积极管理策略的情况下，享有基于遗传资源获取的专利权本身并不会为资源提供者带来有形的或充分的惠益。一个实务问题是：维持和行使专利权（也许会在若干个国家）可能是复杂的，并需要大量的投资。专利权共有是一种可能的选择，但应事先考虑构造权利归属的各种途径的含义是什么。在某些法域，如果有两个以上的权利人，则转让或许可时应获得所有权利人的同意，例如，有效开发和实施专利需要所有权利人的同意。在另外一些情况下，除非共同权利人另有协议，各方都有自由使用专利发明，不需要对其他各方承担义务。在潜在的被许可人与第三方之间安排涉及三方的合伙可能是困难的。为此，更为实际的做法是一个共有人将其就该专利享有的惠益许可或转让给其他共有人，条件是继续获得该技术、费用或其他条件。在某些情况下，更好的做法是在专利的权属问题上有所退让以换取其他惠益，例如使用专利产品、方法或技术解决方案的自由许可，或更为广泛的惠益，例如确保第三方，例如公共机构、发展中国家的企业或非商业研究者等获得该技术。通常，专利权人具有维持和实施专利的财产和管理义务，尽管合同协议也能够提供其他安排。在权利共有的情况下，各方当事人需要考虑如何分担某些责任，例如提出和维持一项专利申请，在专利被侵权时行使权利，就之后任何许可安排的条件进行协商和达成协议对遗传材料进行研究的组织可能并不具有基于成功的研究成果开发商业产品的能力，因此可能会涉及第三方。这些具体的安排如何解决应参考有关获取和惠益分享的整体安排来决定。例如，一些协议要求任何来自遗传资源获取的专利许可应当反过来参考最初的获取和惠益分享安排。问题总结以下是归纳出的应当考