商业特许经营合同纠纷冷静期

1 / 19 商业特许经营合同纠纷冷静期 特许经营案的特别之困 .txt爱，就大声说出来，因为你永远都不会知道，明天和意外，哪个会先来！石头记告诉我们：凡是真心爱的最后都散了，凡是混搭的最后都团圆了。你永远看不到我最寂寞的时候，因为在看不到你的时候就是我最寂寞的时候！特许经营案的特别之困 本报记者 冯 莹 本报通讯员 赵 刚 高志海 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 近年来，北京市各法院审理的商业特许经营合同纠纷案件数量呈大幅上升态势，以朝阳区人民法院为例，该院XX 年受理此类纠纷 18 件， 2016 年 50 件， 2016 年第一季度即达到 28 件。案件数量持续走高，审判却面临新法律依据这一瓶颈：第一部专门规范商业特许经营的商业特许经营管理条例是 XX 年 5 月 1 日开始施行的，至今刚刚三年时间，加之一些规定不够清晰等原因，理论界和实务界对条例一 些条款的理解不尽一致，亟待统一。 违规与违约相交叉 洋快餐的成功秘诀之一，即是特许经营。资料显示，目前麦当劳全球万家餐厅中，有 75%都是特许经营。 但这种在国外被证明为复制成功，克隆财富的2 / 19 重要经营模式，在我国却似乎有些水土不服， 2016 年全国特许经营店铺总数已达 33 万家，但繁荣背后暗流涌动，特许经营经过了十几年的发展仍未摘下混乱无序的标签。 朝阳法院民三庭对受理的特许经营合同案件进行了统计分析，结果发现，这些案件的原告基本为被特许人，他们一般均主 张特许人存在违反条例规定的行为和违反合同约定的行为，其中，特许人不符合两店一年的条件、没有注册商标、未进行信息披露、未进行备案以及不履行管理、指导义务等成为最为常见的指控。而不少特许人确实同时存在上述行为。 上述行为涉及特许经营合同效力和解除标准的把握等诸多问题，有的在理论界和实务界认识尚不一致。 两店一年与合同效力 在条例施行以前，审理特许经营合同纠纷时主要依据合同法，条例生效后则成为审理这类案件的重要依据。相应地，审理过程中在对合同性质及效力的 认识、解除标准的把握等问题上与之前存在一定差别。 比如，条例第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少 2 个直营店，并且经营时间超过 1 年，即俗称的两店一年。 在案件审理中，多数当事人提出特许人不符合两店一年的条件，对合同效力提出质疑。那么，不具备两3 / 19 店一年的条件，是否必然导致合同无效？ 朝阳法院民三庭庭长林子英向法周刊记者介绍说，对这一问题，理论界和实务界均有 两种声音：一种观点认为，该规定是市场准入的必备条件，属于效力性强制性规定，特 许人不具备两店一年签订的合同为无效合同；第二种观点认为，该规定属于管理性强制性规定，特许人不具备这一条件不影响其所签订的合同效力。 林子英认为，从目前北京法院审理的特许经营案件来看，大多不以特许人不具备两店一年为由确认合同无效。 林子英同时强调，目前这种审理的思路，并不意味着对合同的效力没有影响。 冷静期条款比较模糊 条例第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。 该条款被称为冷静期条款。 但在实践中，很少有当事人约定被特许人的单方解除权。 问题纠结而来：这种情况下，被特许人能否依据条例的上述规定解除合同？如果可以，规定的一定期限如何把握？ 4 / 19 对前一个问题，有两种截然相反的看法。 北京市第二中级人民法院民五庭的法官认为，没有进行约定的，被特许人可以依据该条款主张单方解除权。综合条例通篇尤其是第十二条的立法倾向、立法背景以及文字表述可知，第十二条的立法本义就是要确定被特许人享有一定期限的悔约权，悔约权 本身是法定的，只不过是将一定期限的约定权赋予了双方当事人。 二中院民五庭副庭长张晓津和法官葛红同时指出，第十二条的文字表述本身容易产生歧义，应当修改为被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同。特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定被特许人单方解除合同的期限。 对后一个问题，即一定期限应该是多长时间？不同解读者给出的期限五花八门，有的认为，该期限应当至特许人正式履行合同时为止；有的认为，应当至被特许人开始利用特许人的经营资源时为止；有的则提出应截止 至双方正式履行合同后的两周 ? 中国政法大学特许经营研究中心副主任李维华在参加朝阳法院举办的研讨会时指出，条例第十二条的规定不太合理，很模糊，如果从保护加盟商的观点出发，应该区分开业、从开业到正常运营等不同阶段来界定。 信息披露规定有的难实行 5 / 19 信息披露问题是特许经营中最核心的问题。在朝阳法院统计的案件中，近 90%的案件涉及信息披露问题。如何判断被特许人信息披露的履行情况适当与否，信息披露不实是否会导致合同被撤销或解除，直接关系案件的处理结果，该问题已经成为特 许经营合同案件审判实践中最重要、争议最大的问题之一。林子英说。 这是因为，条例关于信息披露的规定，有些在实际操作中存在一定的障碍。 条例规定了特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定解除权，但是，张晓津指出，条例第二十二条规定的特许人应当披露的信息有十二项之多，并未规定隐瞒什么信息导致解除权的产生；其中有些规定原则性较强，如第一款规定特许人应当提供其从事特许经营活动的基本情况，第二款规定特许人应当提供其经营模式的基本情况等，条例也未对基本情况等 内涵和外延不明确的概念进行界定，因此，实践中，有可能产生对于该条理解不同而发生的争议。 二中院法官认为，为防止被特许人把自己经营的商业风险借合同解除之机转嫁给特许人，在被特许人依据该条主张解除时，应当结合合同法的相关规定，采取相对慎重的态度，具体分析，只有当隐瞒的信息和提供的虚假信息关系到特许经营的实质内容，并且对被特许人是否作出与特许人6 / 19 订立合同的意思表示或者对于合同目的的实现产生实质性影响的时候，才可以解除合同。 例如，特许人宣称其享有注册商标专用权，但实际上其仅拥有非注册商标 ，被特许人以特许人未真实准确披露有关信息为由主张解除合同的，法院不应当支持被特许人的请求。因为虽然特许人的信息披露存在瑕疵，但是该瑕疵对特许经营合同的成立和履行不产生实质性影响，被特许人可以向行政主管部门举报，要求行政主管部门追究特许人的行政责任。 特许经营纠纷呼唤法律的完善。 想学法律？找律师？请上 http:/ 您了解特许经营合同吗核心内容：商业特许经营是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者即被特许人使用 ，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。用以规范特许经营活动的合同就是特许经营合同，下面由法律快车小编在本文为您介绍。 一、特许经营合同的定义 特许经营合同涉及诸多的法律的、技术的和管理的专业问题，对合同中出现的一些专业用语，如管理体系、商标许可使用、区域保护、加盟金、特许经营使用费、产品和7 / 19 服务的内容等。因对上述专门用语的理解不同，特许双方经常发生纠纷。为了避免这种情况发生，对这些专门用语的内涵和外延进行明确界定具有重要的意义。 二、合同双方的法律地位 尽管在特许经营合同中，双方是各自独立的民事主体，但实践中经常会出现这样两种情况：一是被特许人可以作为分特许人，其发展的加盟商因和分特许人的纠纷而直接要求特许人负责；二是被特许人的顾客因和被特许人的纠纷而直接找到特许人。 虽然最终特许人可能不承担责任，但毕竟会给其带来麻烦，以及时间和精力上的损失。因此，合同中最好明确：双方的法律地位是平等的，双方之间是合作的关系，在法律上也仅是基于特许经营合同建立的特许经营法律关系，而不是任何共同投资、承包、合伙、委托、代 理、雇佣或者公司与分公司的关系。双方各自独立核算、自负盈亏。任何一方均无权以对方的名义订立合同或从事其他行为，使对方对第三方承担责任。否则对方有权进行追偿，并有权要求赔偿其损失。在承担法律责任问题上，双方除因本合同关系需要承担责任外，本合同之外的法律责任均应各自承担。 三、设立加盟店的形式 有 法 律 问 题 ， 上 法 律 快 车/retype/zoom/9a99cd666edb6f1afe001f25?pn=2&x=0&y=128 / 19 75&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&type=pic&aimh=44&md5sum=178a0bc023e8e028098736f867345e78&sign=5184fe1cb4&zoom=&png=10632-20454&jpg=0-0 target=_blank点此查看 被特许人在与特许人签订合同后，一般要设立加盟店。加盟店的形式采用个体工商户和个人独资企业的较多见，但也有采用合伙企业和公司形式的。无论何种形式，都应该明确：加盟店视为被特许人本身，享有本合同约定的权利，承 担本合同约定的义务。在被特许人采取合伙企业的形式设立加盟店时，其应将拟订中的合伙人的基本信息书面通知特许人，经特许人认可后，被特许人才能与拟订中合伙人签订合伙协议。合伙协议中应当载明合伙企业专为开加盟店而设立，合伙企业及合伙人完全受本合同约束，并秉承善意履行本合同。合伙协议应交一份给被特许人备案，如被特许人或合伙企业的内部组织有任何变动时，被特许人应及时将变更情况报告特许人。 在被特许人采取公司的形式设立加盟店时，其应将拟订中的股东的基本信息书面通知特许人，经特许人认可后，被特许人才能与 拟订中的股东签订出资协议，且被特许人最好处于控股地位。非经特许人书面同意，被特许人在本合同期间不得转让其所有的股份，否则，特许人享有本合同解除权。出资协议中应当载明公司专为开加盟店而设立，9 / 19 公司及其股东完全受本合同约束，并秉承善意履行本合同。出资协议及公司章程应交一份给被特许人备案，如被特许人或公司的内部组织有任何变动时，被特许人应及时将变更情况报告特许人。 四、任意解除权 条例第十二条规定特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方 解除合同。本条是对被特许人的保护条款。在特许经营合同签订之前，由于合同双方在谈判实力、经验方面的差别，或者由于被特许人受到某些误导，可能导致一时冲动决定签约，从而没有反映被特许人的真实意思。因此，本条借鉴国外特许经营立法经验，明确规定特许经营合同中必须约定一个冷静期，以缓冲一下被特许人的投资冲动，使其平静下来认真斟酌，并赋予其反悔的权利，以便更好地保护自己的利益。这种悔约权是一种法定的合同解除权而非违约特权，更不能解释为特许人也有权单方解除合同。 但是，本条并没有明确规定冷静期的具体期 限，这使被特许人行使这项权利时如何掌握以及特许人在招商过程中如何规范留下了一个很大的问题。冷静期过短不利于保护被特许人，达不到立法初衷。冷静期过长又可能导致被特许人权利滥用，损害特许人的合法权益，有悖于公平原则。 10 / 19 有 法 律 问 题 ， 上 法 律 快 车/retype/zoom/9a99cd666edb6f1afe001f25?pn=3&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&type=pic&aimh=44&md5sum=178a0bc023e8e028098736f867345e78&sign=5184fe1cb4&zoom=&png=20455-30355&jpg=0-0 target=_blank点此查看 五、保密条款 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的属性：实用性、保密性。特许经营合同的核心是无形资产的许可使用，其中对经营诀窍、技术机密等的保密问题十分重要。因此特许经营合同都有保密条款。如某特许经营合同规定：乙方及 加盟店应将手册及为履行本合同所制定或批准的其他资料所含内容列为机密，并使处于保密状态。未经甲方书面同意，乙方及加盟店不得复制、记录或以其他方式泄露给他人，乙方及加盟店承诺在整个合同期内和合同期满后十年内，不将其所知悉的任何保密的知识、经营方法等向其他个人、组织、公司透露。 六、限制竞争条款 特许经营最大的弱点就是容易制造出竞争者，为了防止被特许者学到企业的经营诀窍和技术机密后独立开展特许经营业务，特许人往往在特许经营合同中规定限制竞争11 / 19 条款。如某特许经营合同规定：被特许人承诺 在本合同有效期以及合同有效期届满后十年内，被特许者不得从事与甲方业务有竞争性的经营活动。同时，特许合同还可以包含竞业禁止条款，竞业禁止条款是指特许者要求加盟者与其员工签订含有竞业禁止条款的劳动合同。 七、加盟店的转让问题 加盟店经营好坏不仅关系到加盟店的切身利益，而且关系到整个特许经营体系的成败。因此特许人对申请加盟者需要进行甄选，只有经考核合格的申请者才获准进入特许经营体系。所以，特许人不允许被特许人擅自转让加盟店，对此，特许人应在合同中明确合同转让的条件。另一方面，申请加盟者 应该充分注意不易退出特许体系这一点。如某特许经营合同规定：未经特许人的书面同意，乙方不得擅自将加盟店转让给他人。否则，甲方有权解除本合同，并追究乙方的违约责任。 八、特许经营中门店租赁期限和总部转租权约定的问题 由于加盟店经营的好坏关系到整个特许经营体系的利益，一旦某一个加盟店经营不善关门歇业，整个特许经营体系的声誉和形象将受到影响。在这种情况下，特许人总是要力图接 有 法 律 问 题 ， 上 法 律 快 车12 / 19 /retype/zoom/9a99cd666edb6f1afe001f25?pn=4&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&type=pic&aimh=44&md5sum=178a0bc023e8e028098736f867345e78&sign=5184fe1cb4&zoom=&png=30356-&jpg=0-0 target=_blank点此查看 管该加盟店，使其尽可能恢复经营。但是，对于一些投资大且必须在繁华地段开业的加盟店，特许人的接管有时会遇到门店租赁的问题。如某特许人在某大 城市有一家加盟店，开业时间是 XX年底，被特许人的门店租赁期 10年。开业后，由于被特许人没有经验，加上没有投入足够的精力进行经营管理，经营情况不理想。经协商，被特许人同意由特许人接管该加盟店，特许人拟将该店的经营权授予给另外一个申请加盟者，但这涉及门店转租的问题。由于房价上涨等原因，原房东坚决不同意加盟店的接管者继续承租该门店，而有关法律规定转租房屋必须经出租人同意。致使特许人被迫放弃接管该加盟店的计划，特许经营体系在该地区的形象和声誉受到一定的影响。其实这种情况是可以避免的。做法是：在被特许人与出租人签订门 店租赁合同时，特许人可以作为第三方介入，签订一个三方合同。在合同中规定，如被特许人经营不善或其他原因需将加盟店交给特许人接管时，在合同规定的承租期内，被特许人有转租权，特许人或其同意的其他组织或个人享有承租权。 13 / 19 有法律问题，上法律快车 http:/ 商业特许经营的法律问题 一、商业特许经营的法律、政策规定 ?商业特许经营管理条例 ?商业特许经营备案管理办法 ?商业特许经营信息披露管理办法 ?外商投 资商业领域管理办法及其 补充规定 ?商标法及其实施条例 ?专利法及其实施细则 ?连锁店经营管理规范意见 ?关于连锁店登记管理有关问题的通知 ?企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定 ?财政部、国家税务总局关于连锁企业增值税纳税地点问题的通知 ?文化部关于促进和规范音像制品连锁经营的通知 ?国家经贸委、文化部、邮电部、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局关于连锁店经营专营商品有关问题的通 知 ?国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 ?国家工商行政管理局关于商定秘密构成要件的答14 / 19 复 ?商务部关于委托省级商务主管部门开展商业特许经营备案工作的通知 二、什么是商业特许经营 商业特许经营的定义 1、商业特许经营 一般简称为特许经营，有时也叫特许加盟，是一种营销方式。它是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，也就是特许人，通过订立合同，将其拥有的这些经营资源许可其他经营者也就是被特 许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付相应费用的经营活动。 2、政府特许经营权 是指经特定程序许可而获得的对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入权。如采矿许可、电信牌照、城市供水、供气、供热等市场准入。一般有数量限制，属于行政许可范围，适用的法律依据为行政许可法。 商业特许经营的基本要素： 特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。 商业特许经营实质上是特许人所拥 有的知识产权复合授权使用， XX年 4 15 / 19 月 1日民事案件案由规定施行后，人民法院将特许经营纠纷作为知识产权纠纷下的一级案由，案件由知识产权庭负责审理。 特许人和被特许人之间是一种合同关系，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务。属于平等主体间的民事法律关系，受民法通则、合同法等民事法律的调整。 被特许人应当在统一的经营模式下开展经营，这种统一的经营模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。 被特许人应当向特许人支付相应的费用 。特许人拥有的经营资源一般都经过了较长时间的开发、积累，具有较高的商业价值。属于平等有偿的民事法律行为。 特许人应当具备的条件 1、企业作为特许人 只有企业可以作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。 按照工商局的企业登记注册类型，企业包括国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、港澳台和外商投资企业，私营企业、私营有限公司、私营股份公司）和其他企业等。现在还包括农民专业经济合作社。 本条所指的企 业还指境外登记的企业。 个体工商户16 / 19 和民办非企业单位，如社会团体、民办学校、律师事务所等，不得作为特许人。 2、成熟的经营模式 特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力 ; 单一的经营资源并不构成特许经营，特许人必须有统一的经营模式。品牌、商号、企业形象、商业秘密等都可视为其他经营资源，但特许人必须能够提供有关机关颁发的证明文件，如商标注册证书、专利证书、版权证书等。 拥有：鉴于目前多数特许企业的经营资源 是经其他人或其他企业授权使用的注册商标、专利等，授权使用的经营资源也应该被视为特许人拥有的经营资源。 3、两店一年 特许人从事特许经营活动应当拥有至少 2个直营店，并且经营时间超过 1 年。 具体来看，判定特许人是否拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力的标准即体现两店一年。 商业特许经营管理条例第三十三条规定了对于两店一年的要求的例外情况，也就是说，商业特许经营管理条例施行前已经从事特许经营活动 的特许人，不适用两店一年的规定。此项规定的主要原