建设工程合同法规

1 / 20 建设工程合同法规 建设工程合同管理办法 第一章 总则 第一条 为加强公司合同管理，规范合同管理工作，根据中华人民共和国合同法等有关法律、法规及公司制定的部门职责，结合建设工程合同管理实际情况，特制定本办法。 第二条 本办法所指合同主要为项目前期合同、工程前期合同、工程建设合同、材料设备采购合同等。 第三条 公司所有建设工程的咨询、评价、勘察、设计、监理、施工、材料设备采购等工作，必须签订相关合同，并以书面形式订立。 第四条 合同管理工 作接受公司经营班子的统一领导、协调和监督。 第二章 合同的分类 第五条 项目前期合同，主要包括：土地、委托评估等与项目前期工作相关的合同，由开发经营部负责拟定合同草稿或采用对方标准合同，并负责合同的洽谈。 第六条 工程前期合同，主要包括：临时供水、供电等工程前期合同，由工程部负责拟定合同草案或采用对方标准合同，并负责合同的洽谈。 第七条 工程建设合同及材料设备合同： 2 / 20 1 工程建设合同主要包括：工程勘察、设计、监理、施工及 重要设备采购等需 经公开招标确定的合同，由预算部负责根据招投标文件，参照各类合同的示范文本拟定合同草稿，组织相关部室进行洽谈。 2 根据工程建设实际须经专业分包的合同，主要包括：幕墙、弱电、装修、外围工程等合同，由预算部负责根据招投标等资料，参照各类合同示范文本拟订合同草案，组织相关部室进行洽谈。 3 重要材料设备采购三方签证合同，主要包括：新风机组、组合式空调箱、风机、水泵、冷却塔、热交换器、发电机、消防报警等，由预算部根据内部招投标文件所确定的价格，参照各类合同示范文本拟订合同草案，组织相关部室进 行洽谈。 以上工程建设合同详见附件工程建设合同清单。 第八条 其他零星合同，根据公司制定的部室职责，由经办部室负责拟订合同草案，负责合同的洽谈。 第三章 合同洽谈、签订的审批程序 第九条 各经办部室负责牵头，组织相关部室与合同对方进行洽谈，洽谈结果及时向公司经营班子报告，经公司领导批准后，方可签订合同。 1 项目前期合同由开发经营部负责洽谈与签订，合3 / 20 同会签按预算部、分管领导、公司领导顺序依次审批。 2 工程前期合同由工程部负责洽谈与签订 ，合同会签按预算部、分管领导、公司领导顺序依次审批。 3 工程建设合同由预算部负责洽谈与签订，合同会签按预算 部、分管领导、公司领导顺序依次审批。 4 其他合同的审批顺序参照上述方式进行。 各级审批人员应对合同详细审核，并签署具体意见。经办部室着重审查合同的真实性、资信能力、履约能力；工程部着重审查合同技术条款，包括技术、质量、工期的标准和要求；预算部着重审查合同经济条款，包括合同价款、计价方式、付款方式是否严密、是否能有效保障公司利益，由公司领导签署意见后，合同 才能盖章生效。 第十条 经办部室根据签署的意见或建议补充、完善合同条款，并将修改后的合同文稿在与合同对方进行技术和商务洽谈后，连同合同会签审批表和合同原件及相关文件备案归档。 第十一条 订立的建设工程合同经双方协商，确有必要变更或撤销的，须按照合同原审批程序重新报批。 第四章 合同的履行 第十二条 合同签订后，即具有法律约束力，合同经办部室、相关部室应本着“重合同、守信誉”的原则，严格4 / 20 执行和履行合同约定的义务，同时督促对方履行合同，以确保合同的全面履行。 第十三条 合同经办部室、相关部室应及时掌握、了解合同对方的近况，对合同的履行进行跟踪，解决合同履行中出现的问题，以合同法为依据，维护公司利益。 第十四条 合同款支付：经办部室按合同中约定的付款时间，负责填写付款审批表，按公司相关规定审核，报公司领导审批后 方可支付。 1 项目前期合同款支付由开发经营部审核后负责申报，支付按预算部、财务部、分管领导、公司领导顺序依次审批。 2 工程前期合同款支付由工程部审核后负责申报，支付按预算部、财务部、分管领导、 公司领导顺序依次审批。 3 工程建设合同款项支付由工程部负责填写拨付审批表和实际完成工程量、形象进度，由预算部审核可支付额后报财务、分管领导、公司领导顺序依次审批。 第十五条 合同的结算：当合同工作内容全部履行完毕，达到工程结算条件时，进行合同的结算。 工程前期合同、工程建设合同，由预算部负责整理完整的竣工结算资料，其中竣工图、竣工资料需经监理单位、工程部审核签署意见并由工程部负责整理。预算部根据结算5 / 20 资料进行结算审核，将审核结果提交受托的审计单位审核，由审计单位出具审计报 告后，作为结算依据。 材料设备合同，预算部根据工程部签署材料设备的到货进度情况、实际安装使用情况等资料进行结算审核。 第十六条 合同签订之日起至合同工作内容全部履行完毕，余款结清，为该合同的全部履行期。 第五章 合同的管理 第十七条 各经办部室应建立合同台账，预算部负责合同的管理、检查与归档，财务部复核合同支付，其他相关部室配合。 第十八条 公司设有“合同专用章”，由办公室统一保管，合同专用章的盖章由办公室专人登记，并复印合同审批表和相关资料留存备查 。 第十九条 除公司另有规定外，公司所有建设工程合同原则上应加盖合同专用章，任何部门和个人不得利用公司及本部门的行政章等签订建设工程合同，特殊情况经公司领导批准后可用公司行政章签订合同。 第二十条 公司所有建设工程合同实行按项目统一编号制，预算部应按合同编号及时将合同整理归档，根据合同履行情况定期将合同整理后交办公室归档保存。 第二十一条 合同签订后，除交付对方必要的份数外，合同由预算部统一分送合同经办部室及相关部室、财务6 / 20 部、办公室归档，合同签订依据也同时由预算部送办公室 备查。 第六章 附则 第二十二条 本办法经公司办公会议讨论通过，自发文之日起执行。 附件： 1 合同会签审批表 2 工程结算审批表 3 建设工程合同清单 建筑工程施工合同法 建筑工程施工合同法 执业实务过程中，碰到建筑施工企业咨询工程项目纠纷的处理问题时，我们所想到的第一个问题往往是合同的效力问题，特别是诉讼过程中，合同是否有效决定了官司是否打不打，如何打的，直接影响了诉讼最终效果。 建筑工程施工合同 法 执业实务过程中，碰到建筑施工企业咨询工程项目纠纷的处理问题时，我们所想到的第一个问题往往是合同的效力问题，特别是诉讼过程中，合同是否有效决定了官司是否打不打，如何打的，直接影响了诉讼最终效果。结合执业实践，本博主将常用有关建筑工程施工合同效力的法律法规列举如下，供各位建筑界及相关法律界朋友参考。 7 / 20 一、合同法 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 ; 以合法形式掩盖非法目的 ; 损害社会公共利益 ; 违反法律、行政法规的强制性规定。 利益 ; 分析：理解该条的要点在于“违反法律、行政法规的强制性规定”，影响建筑工程施工合同效力的法律条文散见于建筑法、招标投标法及相关司法解释中。 二、建筑法 第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包8 / 20 的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转 包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位 ;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 分析：建筑法上述的一系列规定，主要解决了两个问题：一是建筑工程的承建单位必须具备相应的资质，没有相应资质的施工企业是不能承建相关工程的 ;二是对合法承包、违法挂靠、联营、非法转包、合法分包、违法分包 分析：建筑法上述的一系列规定，主要解决了两个问题：一是建筑工程的承建单位必须具备相应的资质，没有相应资质的施工企业是不能承建相关工程的 ;二是对合法承包、违法挂靠、联营、非法转包、合法分包、违法分包等一系列建筑合同行为进行了法律上的界定。 三、招标投标法 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设9 / 20 项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、 材料等的采购，必须进行招标： 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利全部或者部分使用国有资金投资或者国家融使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的益、公众安全的项目 ; 资的项目 ; 项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应围有规定的，依照其规定。 当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社 会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款 ;有违法所得的，并处没收违法所得 ;情节严重的，暂停直至取消招标代理资格 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警10 / 20 告，可以 并处一万元以上十万元以下的罚款 ;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款 ;有违法所得的，并处没收违法所得 ;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标 的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 建筑工程施工合同法 第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任 ;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定 第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任 ;构成 犯罪的，依法追究刑事责任。 第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反11 / 20 本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款 ;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 分析：招标投标法的上述规定明确了两方面的内容：一是必须招标的范围，对该条的理解必须结合国家发展计划委员会第 3 号令工程建设项目招标范围和规模标准规定来理解 ;二是在法律责任章节里用六条规定来明确了招投标后合同无效的情形。 四、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，纷案件适用法律问题的解释 应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效： 承包人未取得建筑施工企业 资质或者超越资没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施建设工程必须进行招标而未招标或者中标无质等级的 ; 工企业名义的 ; 效的。 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质12 / 20 的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 分析：该司法解释是目前为止我国对建筑工程施工合同最全面、最权威的司法解释，对建筑施工合同的热点争议问题作了较全面的解答。稍有遗憾的是该解释对合同效力的规定范围较前述几 个法律的规定来说是缩小解释，违反法律的强制性规定的其它情形能否认定为无效 ?该解释的出台在这方面引起了不必要的分歧。 建设工程施工合同司法解释的理解和适用 第一条 建设工程施工合同无效的情形建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效： 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 【条文主 旨】本条规定从建筑法的立法目的出发，依据合同法第五十二条第项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，以三项列举了五种合同无效的情形，一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越13 / 20 资质等级的承揽工程的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。前三种合同属于违反建筑法强制性规定的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格 限制。建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本条司法解释就上述问题，严格按照法律规定作出合同无效的认定。招标投标法第三条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。第四十五条第二款还规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然 导致建设工程施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格按照招标投标法的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。 【理解与适用】 14 / 20 一、起草背景 由于长期实行计划经济的影响，我国行政法规范调整、干预民法领域的现象在一定范围内存在。就建设工程施工合同而言，行政法规范的强制性规定多达 60 多种。是否所有违反行政法强制性规范的建设工程施工合同都应当依据民法通则及合同 法的规定，认定为无效，一直是困扰审判实务界的难点问题。从人民法院审结的案例中发现，各地人民法院对于此类问题在适用法律上有不同的理解，并产生过裁判结果截然不同的判例。这种现象的发生，一方面使人民法院的审判工作产生困扰，另一方面不利于贯彻合同法尽量保护当事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建设工程施工合同案件的审判不能达到合理解决纠纷，平息社会矛盾的效果。因此，本司法解释在起草中，就建设工程施工合同效力的认定问题广泛征求意见，并在研究各种意见的基础上，明确规定上述条款中三种情形的五类合同无效。这有利于指导 人民法院对于建设工程施工合同效力的认定，保证人民法院公正、高效解决纠纷，进一步规范建筑业市场，推动经济的有序发展。 二、本条规定的理论依据及实践基础 本条主要对无效合同作出规定。无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。15 / 20 无效合同一般有两种情况，一种情况是，合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另一种情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合 同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强制性规定时，行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响，主要是通过民法规范“违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。这样，法官在审理案件时，对合同效力的认定具有很大的空间。我国由于行政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制，行政法强制性规范很多，且很多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。是否违反行政 法规 范中的强制性规定都会导致民事合同无效，理论界及实务界一直存在争议。台湾学者主张把强行法规范进行区分。台湾学者认为，强行法规范可分为强制规定与禁止规定两种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，史尚宽先生认为：强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之16 / 20 事实行为价值，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并 不否认其行为私法上的效力。台湾地区的判例认为，违反禁止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定不适用“民法”第七十一条无效的规定。日本民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代违反法律，但学说、判例有“取缔法规”和“强行法规”的概念。在民法典颁布之初，日本判例所表达的思想是，违反强制性规定的行为原则上无效。后来，无论是学说还是判例都发生很大变化，认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。从我 国台湾地区和日本学者及审判实务界的作法来看，他们一般将法律上的强制性规范进一步区分为效力性规范与取缔性规范。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范不会导致合同无效。我国学者对于法律规范的区分，分任意性规范与强制性规范。学者们认为，凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益事项，法律设强制性规定，以排斥当事人意思自由。凡是关系当事人自己利益的事项，法律设任意性规定，允许当事人以意思自由原则协商决定。同时，一般认为，强制性规范在法律条文中是用禁止、不得、不许或 者应当等词语来表述。我国学者只是17 / 20 对合同规范进行了两种形式的划分，但没有对强制性规范做进一步的区分。近年来，理论界开始重视强制性规范对合同效力的影响问题，研究对强制性规范的进一步区分。但没有就区分标准形成主流观点。王利明教授认为，对强制性规定进一步区分为效力规定与取缔规定是有必要的。我国法律、法规确定了大量的强制性规范， 但违反这些规定是否都导致合同无效？从法律的强制性规定来看，有的只是规定违反法律强制性规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的前者性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。这就有必要区 分效力规范与取缔规范。划分标准，第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范属于效力性规范。第三，法律法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下，该规范就不属于效力规范，而是取缔规范。第二种观点认为 ，违反法律、行政法规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效。但仍有例外，即法律、法规依其意旨，并不以为无效的，并不影响该行为的18 / 20 效力。第三种观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非惟一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。我国法律将合同内容 的合法性原则作为一项效力性规定。民法通则第五十八条第项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。在这一规定当中，将所有违反法律或者社会公共利益的民事行为均确认为无效，这就导致大量无效合同的存在。而随着我国社会主义市场经济体制的建立，无效合同的大量存在在一定程度上影响着交易安全，不利于经济的发展。故而，合同法第五十二条第项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。将违反法律规定的合同无效限制为违反法律、行政法规的强