建设工程合同管理谈判

1 / 19 建设工程合同管理谈判 工程合同谈判要点 对于建筑施工企业来说，承揽一项工程要历经三次经营过程：第一次经营过程是合同谈判；第二次经营过程是履约管理；第三次经营过程是结算管理。在这三次经营过程中，工程合同谈判起着举足轻重的作用，工程合同谈判事项一旦确定，项目的营利模式也就确定下来了！ 一、谈判的概念 意大利外交家 Daniele Vare 曾说过：“谈判就是让他人为了他们自己的原因而按你的方法行事的艺术”。所谓谈判，就是两个或两个以上的利益主体为满足各自需要和谋求意见一 致，而进行的协调和沟通。工程合同谈判，就是建设单位与施工单位双方就意向建设工程的工程质量、价格、工期、结算方式、违约责任等事项所进行的磋商、沟通，最后达成一致意见的过程。 二、谈判的知识构成 建设工程谈判涉及谈判学、博弈学、管理学、工程造价、法律知识、财务知识、合同管理知识等多方面的知识。而在这些知识构成中，工程造价和工程管理专业知识是必不可少的，因建设工程专业性非常强，非专业人员不能为之；另外，建设工程合同涉及的法律关系异常复杂，如订立合同的方式、合同文本的选择与法律适用、格式合同 与格式条款、2 / 19 缔约过失责任、合同免责、合同无效、合同效力待定、合同条款规定不明时的处理原则、合同风险转移、违约责任承担方式等问题，这些问题都需要专业法律人士来解决，因此建设工程合同谈判离不开懂法律、懂合同管理的人员参与！ 三、谈判的准备工作 建设工程合同具有标的物特殊、履行周期长，条款内容多、涉及面广等特点，一个大型建设工程合同的谈判与签订，往往关系到企业的生死存亡！所以，我们对建设工程合同谈判应予以高度的重视！ 具体来说，建设工程施工合同谈判应从以下几个方面入手： 谈判人 员的组成 根据所要谈判的项目，确定己方谈判人员的组成。工程合同谈判一般由以下人员组成：一是熟悉建筑法律法规与政策方面的人员； 二是懂建筑工程技术方面的人员；三是懂建筑工程经营管理方面的人员。有了这几方面人才的参与，合同谈判才会进展得更顺利，才会提高谈判效率、降低经营风险！ 注重项目资料的收集工作 在谈判准备工作中，收集整理项目的各种基础资料和背景材料是不可少的。这些资料，既包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段、已有成绩等，也包括工程项目的由来、土地获得情况、项目的进展情 况、资金来源情况等。这些资3 / 19 料的体现形式，可以是施工企业调查获得的信息，也可以是前期接触过程中已经形成的意向书、会议纪要、备忘录、合同等。 对谈判主体及其情况的具体分析 在获得了上述基础资料、背景材料的基础上，施工企业即可作可行性分析与评估，分析与评估一般包括以下几个方面： 1、自我分析与评估 在获得发包方发出招标公告或通知的消息后，不应一味盲目的投标，应首先做调查研究工作，如项目规模、发包方的资金实力、项目是否适合自身的资质条件等，这些问题可以通过审查发包方的 法人营业执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等相关文件和证件加以解决。在调查研究的基础上，对自己是否有能力承接、承接后经济效益情况做进一步的分析与权衡，为企业决策层的正确决策提供依据和参考意见。 2、对对方基本情况的分析 首先，要了解对方组成人员的身份、地位、权限、性格、喜好等，掌握与对方建立良好关系的办法与途径，进而发展谈判双方的友谊，争取在到达谈判桌以前就有了一定的亲切感和信任感，为谈判创造良好的气氛；其次，要对对方的资信、技术、物力、财力等情况加以分析。在实践中 ，无4 / 19 论发包方还是承包方都要对对方的实力进行考察，否则就很难保证项目的正常进行。作为施工企业，更应该对对方的资金和信誉状况进行调查研究和分析，否则很容易发生付款不及时、拖欠工程款等情况。 3、对谈判目标进行可行性分析 作为施工企业，要分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能为对方接受以及接受的程度；同时，要注意对方设置的谈判目标是否合理，与自己所设立的谈判目标差距以及自己的接受程度等。在实际谈判中，要注意目前建筑市场的实际情况：发包方占有一定优势的，承包方往往接受发包方 一些极不合理的要求，如带资垫资、工期短等，这样很容易导致工程款纠纷和工期反索赔等问题的发生，这些应引起施工单位足够的重视！ 拟订谈判方案 在对上述情况进行综合分析的基础上，对谈判项目可能面临的风险、双方的共同利益、双方的利益冲突做进一步的分析比较，拟订谈判方案。在拟定谈判方案时，要将双方可能取得一致意见的内容列出，更要将双方可能存在的分歧及初步处理意见列出，明确谈判的重点和难点，从而有针对性地运用谈判策略和技巧，获得谈判的成功。 四、建设工程合同谈判的要点分析 建设工程合同谈判涉及的内容颇多，作为合同谈判5 / 19 人员，对于谈判事项要考虑周全，不能顾此失彼；同时，又要抓住重点，避免“捡了芝麻丢了西爪”。实际工作中，因谈判时考虑不周全、漏项、工作范围不清楚、定义不准备、用词含糊等导致纠纷发生的情况屡见不鲜！例如，大连某爆破工程公司诉招远某建筑公司“爆破工程合同纠纷”案，庭审中因双方对大、中、小爆破的界限规定不明确，事后双方又没有保留相关的爆破证据资料，最后办案法官按自由心证原则判令建筑公司按“小爆破”价支付工程款，仅此一项建筑公司就需要“多支出”工程款 48 万元！ 那么，建设工程合同谈判包括那些要点呢？具体说来，一般包括以下几项；第一、合同条件中的一般规定，如术语定义、投标书和进度计划是否构成合同，以及施工过程中形成的各种备忘录是否具备合同效力等。第二、合同的工作范围，以及界定工作范围的依据。第三、分包问题，要明确分包的形式是指定分包还是直接指定分包，明确分包工程的部位、范围、数量，以及对分包的限制、分包的批准程序等。第四、工程开工和竣工时间。包括开工日的确定，工程移交的条件、时间点，竣工时间的延长等。第五、工程款支付方式，工程款支付方式是施工方谈判的重点，其中包括 ：1、合同计价方式； 2、工程款支付与计量方法和程序； 3、工程款支付方式； 4、价格调整。包括法律法规变化调整、市场价格变6 / 19 化调整等； 5、支付货币和汇率； 6、付款时间； 7、迟付款利息； 8、款项类别，包括预付款、工程进度款、最终结算款、质保金等； 9、付款保证； 10、质保金的退还； 11、竣工结算时间和最终决算时间。第六、人员、设备和材料的进出口；第七、雇佣劳务问题限制外籍劳工的比例；第八、材料、工艺和质量。提供样品的类别、数量和样品的费用，材料的审核，工序质量检查，第三方检验机构，不合格材料的处理方式等 ；第九、工程地质条件；第十、合同变更及变更的程序和方法；第十一、保险；第十二、不可抗力范围的约定及处理办法；第十三、索赔、争端和仲裁。索赔事项包括索赔程序、索赔通知发出的期限、处理索赔报告的时间期限等；双方发生争议又协商不成时，如何选择解决争议的方式；如选择仲裁，选择哪个仲裁机构，事先做出仲裁约定，如选择诉讼，选择哪个法院等，这些事项要约定明确；第十四、谈判各方认为应谈判的其他内容。 五、合同谈判的策略和技巧 注意营造良好的谈判氛围 中国有句俗话，叫做“和气生财”。为促进谈 判，谈判者往往都会采取积极的态度去营造一个良好的气氛，使谈判在轻松的环境下进行！但是，因谈判涉及到各自的利益问题，谈判过程中难免出现各种不同程度的争执，使谈判气氛处于紧张状态。这种情况下，一个有经验的谈判者会在各方7 / 19 分歧严重、谈判气氛紧张的时候采取润滑措施舒缓压力，例如通过私下约谈沟通、共同进餐、组织宴会等形式，联络谈判各方的感情，进而在和谐氛围中重新回到议题，使谈判得以继续进行，最后促成谈判！ 掌握谈判议程，控制谈判进度 建设工程合同一般属于大型合同，合同谈判会涉及诸多需要讨论的事项 ，而各谈判事项的重要性并不相同，谈判各方对同一事项的关注程度也不相同。因此，一个成功的谈判者，首先要懂得合理地分配谈判时间，对于各议题的商讨时间应得当，不要过多地拘泥于细节性问题，这样可以缩短谈判时间，降低交易成本；其次要关注谈判各方的利益重合度，在保护好自己利益的前提下，尽量抓大放小、求同存异，使谈判结果最终达到一种双赢、多赢或共赢的境界，这样更利于谈判各方的进一步合作！ 注意谈判角色分配与配合 一部戏，既有扮红脸的，又有扮白脸的，各种角色配合默契，才能上演一台精彩的好戏！同样，工 程合同谈判也离不开“红脸”、“白脸”的相互配合。一般说来，在工程合同谈判中，谈判各方都由众多人员组成，而在这些组成人员中，每个人所扮演的角色又是不同的，谈判时应充分利用每个人的不同性格特征，有针对性地发表谈判意见：有软有硬，软硬兼施；有攻有守，进退自如！这样才能达到事半功8 / 19 倍的效果。同时，要注意在明确谈判目标和谈判目的的情况下，围绕首席谈判官的思路，充分发挥法律及工程造价等专业人士的作用，利用专家的权威性给对方施加心理压力，以取得良好的谈判效果！ 扬长避短，虚实结合 一般情况下，谈判各 方都有自己的优势和劣势，谈判者应在充分分析形势的基础上，做出正确的判断，制定相应的对策。一是，对于对方的弱点要善于把握和利用，利用其弱点，迫使其妥协、让步、就范；对于自己的弱点，则要尽量注意回避，在对方发现或者利用自己的弱势进行攻击时，要考虑是否让步；如让步，要考虑让步的程度，以及让步给自己带来多大的利益和损失。二是，谈判人员要学会和掌握建设方不同阶段的心理状态。一般说来，招投标及合同谈判之初，因建筑市场为买方市场，建设单位占一定的心理优势；合同签订后，因建设方害怕工期延误等，心理状态占劣势地位；工程竣工验 收合格后，在工程款结算阶段，建设方又恢复了心理优势！做为施工方的谈判人员，要掌握对方的心理状态，抓住和利用心理优势促成谈判！另外，在谈判过程中，还要注意“喊价”与“砍价”的学问。一般情况下，喊价要适当地高、砍价要适当地狠。因为，在现实生活中，建设工程报价都有故意高报的倾向，而谈判就是给对方一个砍价机会，以满足对方的谈判心理，促进谈判进程。 9 / 19 适当拖延，并利用休会时机斡旋 当谈判遇到障碍、陷入僵局的时候，拖延与休会可以使明智的谈判方有时间冷静思考，在客观分析形势后，提出替代性方案。在一段 时间的冷处理后，各方都可以进一步考虑整个项目的意义，进而弥合分歧，将谈判从低谷引向高潮。 如何进行合同谈判 ?合同谈判中有哪些事项是需要特别注意的？一些极富谈判经验的人士和谈判专家从各种技术环节总结了很多很实用的东西，并基于其各自经验理出了一些合同谈判中的注意事项，世界工厂网小编与您分享如下： 这些注意事项主要有： 一、明确谈判基调 基本上任何事情都是在一定框架下进行的，认识不清这点或者没能达成共识就会事倍功半。作为公司法务，常向销售同事强调一点：要对客户明确， 我们合同规定的主要权利义务都体现了公司的政策，是没有商谈余地的。合同谈判就卖衣服，如果不是明码标价，顾客会给你探讨个没完。1 万元的衣服啊 ?2000 行不行 ?4000 行不行 ?5000 行不行 ?5500 行不行 ?说不定还要给你耍点小阴谋诡计，故意装作扭头就走，转几圈一个回马枪再给你磨蹭上几个回合。 顾客愿意多少钱买你的衣服取决于什么呢 ?个人觉10 / 19 得往往不是衣服的成本或者顾客的荷包，而是取决于客户判断你到底多少钱能卖。顾客有时候探讨成本问题也是为了做这样的判断。 当然，你不能把 5000块能卖的衣服明 码标价成 10000.要明确，而不是 trick.我们之所以向销售强调这点，因为这是事实。 所谓管理或者控制，大公司的总部往往会就一些合同基本方面做出比较明确的规定，需要下面严格执行。在合同谈判时，不明确这些基调，客户生气，你很无奈，事情也难有进展。 销售有个高级经理很关注我们对某个合同的修改，于是电话沟通修改内容，谈着谈着似乎要陷入争执，这就属于不该发生的问题，发生了差不多就是大家对于一些基本性的东西可能没有认识清楚。 于是我们说，咱们把我们沟通的基调明确一下啊，你们看这样行不行：有哪些有关情况法务还没有了解的，麻烦你们做一步补充，看看我们是不是能够重新考虑 ;销售哪些地方不理解的，我们会尽量解释 ;解释 了不能让你们理解的，咱们可能就不适合再解释了，直接这么做就可以了。这样的话，就不会争执了。这种安排，这种基调，实际上就是两部门不同职责的应有之义。 二、不要总把合同谈判当做零和游戏 11 / 19 不可否认，有些问题的确是赤裸裸的利益在双方间的分配问题，比如价格。但很多情况下，合同中需要磋商的权利义务并不是零和游戏，不是你高我低你多我少，你们支持的我们都要反 对。道理很简单，双方间的需求是不同的。从大的方面来看，双方没有达成共识的只是细节问题，而整个事情的性质就是两个字 合作。不是竞争。 另外，很多合同条款的表述对双方的意义是不同的。举个简单例子：货运行业一般都有运输事故的责任限额问题，比如 20 元 /公斤吧，到底 20 元还是 21 元才能接受，这对客户其实没有什么差别，对货运公司来说则是原则区别，是洽谈人员会否违背公司基本政策的问题。 在与一家我们非常需要的 dominent的物流平台合作的时候，我们就成功地贯彻了这样的理念。开始的时候大家有点互 不相让。这也是不该发生的问题，发生了就肯定有问题和问题背后的解决办法。于是我们说：我们坐在一起是为了合作，为了成功地达成目的，告诉我们那些是你们必须坚持的，我们会尽量接受 ;我们也告诉你们哪些是我们的政策，如果不是你们必须坚持的，希望你们接受。结果这份本来要求货运行业全盘接受的合同，我们基本没怎么为难。对方有自己的强势地位， 我们有自己的刚性政策，这常常并不是矛盾的，如果大家都当做零和游戏来进行谈判，只能有一个结果 Game 12 / 19 Over! 三、要知道凡事总有解决之道 谈到零和 游戏，不禁想起了与香港的一个合作伙伴的谈判，这里我们很需要对方的仓库。香港的同行一贯地特别认真，在很多方面都提出了对我们合同版本的修改意见。我们的想法是：我们的版本肯定尽可能地考虑了对我方利益的保护，对对方可能就没有那么上心，所以如果别人提出什么修改或补充，都应该理解。理解了，没有太大影响一般都可以接受，这也是我们的服务能力或者合作的灵活能力所在。 但在对方律师要求把保密期限从一年降为六个月的时候，我们问他：您能不能告诉我们为什么要这样修改 ?六个月后你们准备干什么 ?双方业务人员听了都哈哈大笑。其实我们倒不是开玩笑。如果他们告诉我们六个月后的确有很大很大的用途，如此这般云云，我们也可以跟上面商量一下，看能不能改成六个月。 如果他们没有什么特别需要，对他们来说就看不出来有什么影响，而对我们影响就大了，这是要打破我们惯例的问题。对方马上说，我们回去商量一下啊。然后很快就表示认可原来规定。 所以，合同谈判遇到分歧时，应该怎么解决 ?谁应该让步 ?怎么让步 ?很多时候不是双方争吵出来的，也不是实力13 / 19 压出来的，而是有自己的规律。探寻规律，理清头绪，动之以情，晓之以理，很容易找到好的解决途径。 四、要总能明白哪里出了问题 凡是总有解决之道，但前提我们要总能明白问题所在。这可能需要很多方面的积累，比如经验，比如逻辑，或者干脆说比如能力。 但这里想强调一下理解或者体贴的问题。合同谈判是个 interpersonal 的工作，这就需要我们理解别人，体贴别人。我们应该明白别人在考虑什么问题，有什么情感方面的需求，以及这些问题或需求可能导致什么举动。 这或许就是所谓文明中人文关怀的一部分，真诚地、虔诚地、纯净地在力所能及的范围照顾别人的情感和需求。除非别有用意，一 般谈判的结果都理当以两个字结尾 合作。只要没有走到这一步，便是哪里出问题了。如果我们能够体贴理解别人，而不是囿于自己的立场和角度考虑问题，就容易明白很多问题所在，从而引导合同谈判走向成功。 承包工程应注意事项 合同形成的过程分两步：第一步是投标取得合同资格，第二步是通过谈判进行签约。在这个过程中，作为承包商主要通过分析招标文件进行投标报价、按时交送招标书、与业主进行谈判商谈合同条款的各个细节问题、修改合同文本、双方达成共识后签订合同书。合同一旦形成，将作为双14 / 19 方日后必须履行的约束。因 此，承包商应十分重视这一过程，充分考虑有利因素，力求使双方责权利关系平衡，没有苛刻的单方面约束性条件。结合多年的工作经验，下面我谈几点看法： 一、投标取得合同阶段 工程量清单计价模式下的施工合同谈判要点 摘 要：工程量清单计价模式对于施工合同管理提出了新的要求，针对施工合同谈判阶段应注意的十四个方面的问题做了阐述。 关键词：工程量清单计价模式；合同价款；风险范围；工程进度款；工程价款调整因素；竣工价款结算；索赔程序及费用 1.工程合同价款； 合同价 款采用固定综合单价合同方式确定 2.约定承担风险的范围、幅度以及超出约定范围、幅度的调整办法； 综合单价中包括的风险范围：管理费和利润；主要材料和燃料单价在 5%以内的市场价格风险；机械台班费在 10%以内的市场价格风险。 风险范围以外综合单价调整方法：单价差在 0%以外的材料和燃料、 0%以外的机械台班费按照市场价找差价据实结算，差价部分不记取管理费和利润，但记取安全文明施工措施费、规费和税金。因发包人设计变更应依照招15 / 19 标文件、答疑纪要、变更设计、现场签证、洽商文件、 发包人认质认价单进行调整。税金、规费、安全文明施工措施费、人工发生变化，按照相关规定执行。措施费的调整方法： A.发包人更改已审定的施工方案，引起措施项目费用的增加时予以增加，减少时不予减少。 B.由于工程量变化引起措施 项目费用增加时予以增加，减少时予以减少。 C.承包人原中标价以系数计算的措施项目，按原中标系数计算。 施工环境风险：由发包人负责协调处理并承担发生的费用，承包人配合。 3.预付建设工程款的数额、支付时限以及抵扣方式； 合同签订后 10个工作日内 预付中标价 10-30%的预付款。工程款付至合同价 50%时起扣，分数次扣完。合同签订后 10 个工作日内一次性足额支付承包人安全防护文明施工措施费。 4.建设工程进度款的支付方式、数额以及支付时限； 本工程按月支付工程进度款，承包人每月 25 日前向监理公司报送当月已完工程量进度报表，监理工程师在 3 日内完成核对，发包人在次月 5 日前按核对工程量的 80-90%支付承包人工程进度款，清单漏项、工程量偏差、工程变更、现场签证、材料认价等，每月随进度上报监理工程师和发包16 / 19 人，核对后随工程进度款支付给承包人 ，工程交工后 30 日内付至已完工程量的 90%。工程竣工验收并在结算核对完成后 15 日内支付至结算价款的 95-97%，预留 3-5%的工程质量保修金，工程质量保修金在工程交付使用一年后 14 日内一次付清。 发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第 15 天起计算应付款的利息。发包人不按合同 约定支付工程进度款，双方又未达成延期 付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工期顺延，补偿承包人经济损失，并支付应付工程款同期银行贷款利息。 5.工程价款的调整因素、方法、程序、支付时限要求以及金额支付方式； 国家的法律、法规、规章和政策变化，按省建设主管部门或其授权的省工程造价管理机构发布的规定调整价款。 施工图纸与工程量清单项目特征描述不符的，由承包人按新的项目特征提出综合单价，发包人确认。 分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的变更，17 / 19 造成增加新的工程量清单项目， 其对应的综合单价确定方法为：合同中已有适用于的综合单价，按合同已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，发包人确认。 措施项目费一般不作调整，但出现下列情况时须调整：发包人更改已审定的施工方案，引起措施项目费用的增加时予以增加，减少时不予减少。由于工程量变化引起措施项目费用增加时予以增加，减少时予以减少。承包人原中标价以系数计算的措施项目，按原中标系数计算。 工程量增减综合单价的调整：单个清单 项目的工程量变动超过 10%以上或导致分部分项工程费变动超过 %时，调整该清单 项目的综合单价和对应的措施费，新的综合单价和措施项目费由承包人提出，发包人确认。 材料设备市场价格波动超出 0%、机械台班费市场价格波动超出 0%时，其超出部分按差价调整工程价款。若不约定或约定不明确，全部差价由发包人承担。 因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方分别承担并调整合同价款。工