无注册商标特许经营合同效力_0

1 / 17 无注册商标特许经营合同效力 龙源期刊网 .cn 浅析特许经营中未注册商标的许可 作者：朱菁 来源：法制与社会 2016 年第 10 期 摘 要 中国的特许经营是以外资为主导发展起来的，而随着中国成功加入世界贸易组织，特许经营这一被称作“主导二十一世纪的商业模式”也不负众望地如雨后春笋般在中国大陆上发展起来。然而，在我们为特许经营在中国发展的势头鼓掌的同时，我们也应该注意到这种新型灵活的商业模式对我国相关的法律规定带来了不少的冲击，在司法实践中制造了许多不 稳定性。其中，未注册商标的特许就是一个争议颇为突出的问题。 关键词 未注册商标 特许经营 在先使用 作者简介：朱菁，华东政法大学 2016 级国际法法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。 中图分 类号： 文献标 识码： A 文章 编号：1009-059204-130-02 一、我国未注册商标特许之现状 在特许经营的实践中，关于未注册商标的许可屡见不鲜。然而，面对这一问题，不仅理论界各家看法不一，其在司法实践中的结果有时也大相径庭，而这严重损害了我国2 / 17 法律的稳定性 。而本文则将从我国立法与司法两个角度详述未注册商标特许的现状，以及存在的问题。 立法 我国法律对于特许经营许可内容的规定源于商业特许经营管理条例第三条，其中规定特许经营其实质就是注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的许可。由此可见，特许经营能够被允许许可的必须是经营资源，但是何为经营资源？ 立法者以“注册商标、企业标志、专利、专有技术”四个词为代表描述经营资源，但又以一个“等”字作为兜底，可见其并未将特许事项局限于已列举的四项。但是，未注册商标是究竟属于经营 资源的“等”字之列，还是明确被列举的“注册商标”所排除则值得探讨。 注册商标与未注册商标的唯一差异就在于法律对两者的承认程度不同，因而受到法律保护程度不同。然而，未注册商标并非完全不受法律保护，主要情形如下： 其一，法律承认商标的在先使用。未注册商标并非是注册商标的反面，而是注册商标的前身。所有商标的雏形都是未注册商标，经申请注册后才能荣升为注册商标。因此，若所有未注册商标都得不到保护，那么又何来的注册商标呢？而商标的在先使用则能在商标还未套上“注 特许人未取得商标权，特 许经营合同 OR 销售代理合 3 / 17 同？ 【案情简介】 A 公司是专门经营婴幼儿服装的商贸公司。 2016 年，许先生与 A 公司签订特许加盟合同，并依合同交纳了加盟保证金人民币 4 万元。 A 公司授权许先生成为其区域代理商，在特定的时间和区域内依法使用“亲亲宝贝”的品牌及商标，并按照亲亲宝贝的统一管理及经营模式经营亲亲宝贝系列商品，而许先生以向 A 公司交代理保证金的形式取得亲亲宝贝特约代理权。 A 公司有权对其拥有的商标进行改进或变更；有权对许先生的管理标准及经营行为进行监督，并提出相应的整改建议。 A 公司须免费向许先生提供代理所需授权文书、证牌、商店装修方案及相关系列形象标识。另协议约定，许先生有权在本协议约定的区域及时间内将亲亲宝贝特约经销权授权给第三方，但不包括发展下一级代理商的权利；有权从 A 公司进货并在协议约定的范围内进行销售。 A 公司向许先生提供了加盖其公章的开店资格证、授权书、商标准用证各一份。开店资格证的主要内容为：许先生在 A 公司通过专业管理营销人员的全面系统培训，经审查，已符合“亲亲宝贝”的营业规范，准予独立开办。授权书和商标准用证的内容显示：“亲亲宝贝”品牌及标识为 A 公司所拥 有，商标及图案在国家商标局申请注册。 后许先生发现 A 公司其自身并未取得“亲亲宝贝”4 / 17 的商标权，故许先生将 A 公司起诉至法院，请求法院解除双方签订的代理合作协议书，判令 A 公司返还保证金 4 万元，并赔偿自 2016 年 10 月 10 日起的银行同期贷款利息损失。 【意见分歧】 第一种观点认为，双方签订的是特许经营合同； 第二种观点认为，双方签订的是普通的销售代理合同。 【律师分析】 深圳著名经济纠纷律师马成律师同意第一种观点，对此案发表以下看法：通过双 方签订的协议内容，可认定双方签订的是特许经营合同。实际上，特许经营和销售代理的区别在于特许经营实际上是特许人将其成功的商业模式许可给被特许人使用，这是一种完全的复制，并不限于其商品或者服务品牌的许可。商业特许经营管理条例第三条规定，商业特许经营是指拥有注 册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向 特许人支付特许经营费用的经营活动。因此，商业特许经营具有如下三项基本特征：特许人许可被特许 人经营权限；收取特许经营费；被特许人按照固定且统一经营模式进行经营。因此，在判断涉诉合同是否属于特许经营合同时，5 / 17 应当根据上述三方面进行审查。 结合本案，许先生因与亲亲宝贝签订协议，虽然 A公司未获得“亲亲宝贝”的商标权，但其协议目的是为经营“亲亲宝贝”系列服装，获得了 A 公司的授权、许可，同时按照 A 公司亲亲宝贝的统一管理及经营模式经营亲亲宝贝系列商品，并且以向 A 公司交代理保证金的形式取得了亲亲宝贝特约代理权。显然，涉诉合同满足商业特许经营的三个特征，因此，从协议内容上分析，可以认定许先生与 A 公司签订 的合同成立特许经营合同。如无特别规定，合同自签订起即生效，并不以 A 公司是否取得商标权而界定合同的性质。 特许经营 VS 销售代理 特许经营与销售代理是两种不同的模式，相比特许经营合同，普通的销售代理合同的双方间约束力较弱，自由度较高。二者间的差异主要体现在： 1、合同双方间法律关系； 2、进行经营活动的主体要求； 3、经营模式； 4、盈利渠道。特许经营关系在某种程度上是一种分销关系，合同双方分别是特许人和被特许人；而销售代理关系是一种委托关系，合同双方分别是委托人和代理人。特许经营活动中，被特 许人不能以特许人的名义进行经营，其经营结果、风险与法律责任通常也由被特许人自行承担。相反，代理人以委托人的名义为委托人开展经营活动，代理人基本上是不承担这些经营结果、风险与法律责任等法律后果。 6 / 17 在特许经营合同中，往往对双方的权利、义务作出非常详尽、具体的约定，被许可人须遵循合同约定依照特许人固定且统一的模式开展经营活动，例如，统一时间、力度进行商品优惠活动；统一海报、宣传及经营理念等等。而销售代理合同是指代理人为委托人销售某些特定产品或全部产品的代理，对价格、经营方式及其他方面可由代理人自行全权 处分。 被特许人通过销售特许人提供的商品获得差价利益；而销售代理人通过委托人名义销售经营获得代理佣金或报酬。 特许经营合同纠纷案件分析 一、我国特许经营的现状 1、被特许人以个体工商户居多，启动诉讼程序的原告多为被特许人并且意图通过诉讼摆脱合同约束 ,请求判令解除合同、撤销合同或者合同无效。 2、 60%以上的特许人在特许经营活动中存在虚假宣传、不具备 两店一年 、未进行备案、不拥有注册商标等不规范、不诚信的情形。 二、我国特许经营纠纷 的成因 由特许经营这种运营模式自身的特点所决定。对于被特许人而言，这种运营模式的优势在于 : 1.可以获得经过市场认可的产品和服务； 2.可以获7 / 17 得特许人的技术和管理支持 ;3.较低的运营成本 ;4.独家经营，排除竞争。劣势在于 :1.締约信息不对称 ;2.需要支付特许经营成本 ;3，对经营自由的限制。 对于特许人而言，这种运营模式的优势在于： 1.利用他人的资金和经营进行扩张 ;2.批量采购和统一广告降低运营成本。劣势在于： 1 被特许人掌握相关技术后寻求独立 ;2.难于寻找合适的加盟商。 发生具有一定的特殊性。 1.特许经营模式在我国市场经济中属于比较新的模式，整个社会包括特许经营合同的当事人均缺乏对该体系的深刻理解。 2，特许经营门槛过低，特许企业良莠不齐。 3，特许经营合同纠纷具有群体性特征，由于部分特许人不具备特许实力盲目扩张，一旦一个特许经营环节出现问题，容易造成整个特许经营体系的连锁反应。4，特许经营合同的订立和履行中，被特许人在缔约能力、分析项目商业价值、判断市场风险等方面始终处于相对弱势 ,容易受到不公正合同条款或者特许人不诚信行为的伤害。 5，在所有诉讼中，特许人没有任何过错的 几乎没有，但促使被特许人提起诉讼的真正动机复杂多样，其中包括出于特许人的过错导致合同目的无法实现，出于经营亏损试图挽回损失的目的；追随其他被特许人起诉，出于掌握了技术和经营秘密后试图另立门户的目的而提起诉讼。 三、特许经营合同纠纷中的主要法律问题 8 / 17 特许人拥有特许经营权或称特许权。其核心一般体现在知识产权上，如注册商标、企业标志、专有技术或者专利技术、商业秘密等。 特许人将上述特许权整体许可被特许人使用。即不是就单个知识产权进行交易，而必须是将复合特许权整体交易。特许权许 可的过程中，必然发生特许人对被特许人的经营进行管理和控制，即要求被特许人按照统一经营模式进行经营的问题。因此，特许权包括许可权和管理权。 特许人收取特许权使用费。特许经营合同属于有偿性合同。特许人有权向被特许人收取相应的特许权使用费。 2.合同性质应当依照合同本身约定的权利义务来判断 除非有反证 ,合同约定的权利义务视为当事人最终确认的真实意思表示，应以此作为判断合同性质的依据。 不能以合同中未约定特许经营费用条款否定特许经营性质。被特许人取得特许权应当支付相应 的对价，这种对价的规范名称应当是特许权使用费。实际订立的合同中要求被特许人支付的费用名目繁多，包括特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、参股保险金、押金、货款、盈利提成等，约 40%的合同中仅约定了 保证金、保险金、押金、货款、盈利提成 等。此时，特许人经常抗辩称 ,合同中未约定被特许人应支付特许经营费用，不符合特许经9 / 17 营合同的特征，故涉案合同不属于特许经营合同。 对此，笔者认为，被特许人支付特许权使用费是作为其获取特许权所支付的对价。收取特许权使用费是特许人的权利。如果合同中未约定特许权使用费的相应条款，应视为特许人放弃收取特许权使用费的权利。同时，特许人虽然没有具体约定特许权使用费，但是从整个合同而言，约定了其他名目的费用，已经体现了特许经营合同的有偿性特征，并且通过其他费用，特许人已经能够间接地实现其许可他人使用其特许权获得收益的经济目的，所谓 失之东隅，收之桑榆 。因此 ,不能以合同中未约定特许权使用费条款，就否定合同的特许经营性质。 (二）特许人欠 缺 两店一年 条件的合同效力 在违反 两店一年 是否可构成合同无效的问题上，理论界和司法实务界均有两种声音：一种认为， 两店一年 是管理性强制性规定，非效力性强制性规定，违反 两店一年 不导致合同无效的后果；另一种认为， 两店一年 属于特许人进行特许经营的市场准人条件 ,属于关涉社会公共利益的法律强制性规定，违反会产生合同无效的后果。 笔者认为，第一，从立法目的解释来看 ,法律对从事特许经营的特许人作出 两店一年 的规定，是力图确保特许人在实际运作和经营中积累能够产生市场竞争优势的知识产 权和经营经验，从而维护被特许人利益和特许经营体系的10 / 17 健康运行。因此，特许条例关于 两店 一年 的规定，属于直接关涉特许人与被特许人特定群体利益的强制性规定，不属于直接关涉社会公共利益的强制性规定 ;第二，从文义解释来看，特许条例第 33 条规定 XX 年 5 月 1 日以前开始特许经营活动的特许人不适用 两店一年 条件。该条款对上述特许人赋予了 两店一年 条件的豁免权 ,这种豁免权不仅适用于备案而且适用于上述特许人开展的所有特许经营活动。从此可知，特许条例规定的 两店一年 条件，属于对部分特许人进行经营资质 管理的条款 ,而并非意在建立严格的特许经营市场准入制度；第三 ,从维护司法实践的统一性考虑，由于特许条例第 33 条的存在，如果司法实践中以 两店一年 作为无效条件的话，势必造成 同案不同判 的错觉：同样不具备 两店一年 条件，有些合同被认定有效，有些合同被认定无效。综上 ,笔者认为， 两店一年 规定属于管理性强制性规范 ,特许人违反 两店一年 规定的不应当认定合同无效。 如何理解 直营店 ？直营店是否仅指特许人直接经营的店？笔者认为，直营店应当包括特许人及其控制的关联公司所经营的店。首先，从立法目的解 释上来看，条例作出 两店一年 的规定，是出于确保特许人具有特许经营实力的目的 ,无论这种实力是通过其直接经营获取的，还是通过其关联公司或者其他途径能够为其所控制的，都应当视为11 / 17 满足了该规定。其次，从国外的立法来看，国际特许经营协会对特许经营的定义中直接认定相关特许经营资源系由特许企业拥有或者控制。 什么样的公司属于上述论及的特许人的关联公司？笔者认为，为确保特许人对关联公司具有足够的管理和控制能力以便具有相应的特许经营实力，在认定直营店的关联公司时，应当以特许人对该公司具有全部或者绝对控股关系为标准，即特许人对该公司的资本控股在 50%以上。同时 ,该公司的实际运营业务应当与特许经营业务相同。 (三）特许经营中的商标权 1、特许人 拥有注册商标 是否意味着特许人必须是注册商标专用权人？笔者认为，只要特许人享有使用注册商标和许可他人使用注册商标的权利，即可以视为 拥有注册商标 。特许人可以通过以下两种方式实现 拥有注册商标 :一种是作为注册人注册取得或者受让取得注册商标专用权，另一种是经许可从注册商标专用权人处取得注册商标的独占性的使用权以及再许可他人使用注册商标的权利。 2、特许人的商标未经注册，是否可以从事特许经营？笔者认为不能简单地得出否定的结论。因为从特许条例的相关规定看，注册商标不是经营资源的唯一内容，如果特许人没有注册商标，但是拥有非注册商标、企业标志等其他经营资源，并符合特许条例的其他条件，仍然可以12 / 17 从事特许经营。实践中，一些未注册商标可以达到驰名商标的程度，比普通的注册商标具有更加显著的识别功能和商誉价值，使用这样的未注册商标进行特许经营，完全可以实现这种商业经营模式的目的。 3、仅仅具有非注册商标，是否可以收取商标使用费？由于我国商标 申请期限较长 ,近 80%的特许经营合同纠纷案件中，特许人不具有注册商标，或者其商标尚处于商标局受理审查 阶段。笔者认为，在特许经营合同中讨论商标使用费的问题，还是要立足意思自治原则，即只要特许经营合同中约定了商标使用费条款的，原则上应当予以支持。但是，被特许人主张并证明该条款存在显失公平等可变更、可撤销事由的除外。在判断未注册商标收取商标使用费的约定是否显示公平时，应当根据商标法的相关规定，结合未注册商标的组成、使用、申请注册等情况综合认定。 (四）特许经营企业信息披露相关法律问题 1、信息披露制度的法律依据 特许条例中专设第 3 章规定特许人的信息披露义务，规定特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定的解除合同的权利 ,并在第四章 法律责任 中规定了违反信息披露义务特许人应当承担的行政责任。商务部制定商业特许经营信息披露管理办法对信息披露予以13 / 17 细化。 特许经营具有公众性和融资性的特点，被特许人的投资风险较大。为了平衡特许人和被特许人的利益，矫正信息不对称给被特许人带来的巨大的投资风险，建立并严格施行信息披露制度具有十分重要的作用。 2、特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的法律后果 特许条例第 23 条规定，信息披露应当真实、完整、准确。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定解除权。但是实践中，许多被特许人根据合同法的相关规定，以特许人隐满有关信息或者提供虚假信息构成欺诈为由主张撤销合同。在被特许人法定解除权和撤销权发生竞合的情况下，可以依据当事人的诉讼请求，根据具体案件事实和法律规定进行认定。 最髙法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见适用意见第 68 条规定：一方当事人故意告知对 方虚假情况， 或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。由此可见，欺诈的构成通常应当包括三个要件 :行为人须有欺诈的故意；欺诈行为的实际发生；欺诈行为使对方陷于错误并作出了违背真实意愿的意思表示。 实践中，特许人为了达到融资和扩张特许经营体系的目的，往往采取种种手段夸大特许经营体系的14 / 17 经营资源，夸大特许经营加盟者的收益，隐瞒对自己不利的情况，从而激发被特许人的投资欲望，诱使被特许人作出签订特许经营合同的意思表示。其中，特许人欺诈的故意，欺诈行为的实施和被特许人陷于错误签订特许经 营合同的特征 ,均符合欺诈的构成要件，应当认定构成欺诈。 在审判实践中，对欺诈的认定应当采取比较慎重的态度，注意区分恶意欺诈和商业吹嘘之间的差别。具体而言，应当综合考虑所隐瞒信息或者所提供虚假信息的重要性、与真实信息相背离的程度以及对于特许经营合同订立和履行的影响程度等因素予以判断，尽可能维护特许经营合同的稳定性，防止被特许人一旦经营失败就把全部责任转嫁到特许人身上。 3、推广宣传过程中出现的欺诈是否构成合同欺诈的问题 实践中，特许人在特许经营招商的过程中，往往在媒体上登载招 商广告或者制作并散发宣传手册，开展宣传和推广活动。特许条例和商业特许经营信息披露管理办法均规定，特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗和误导的行为。关于推广宣传中出现的虚假宣传内容，能否认定为合同欺诈的问题，有三种观点：一种认为推广宣传系订立合同前的要约邀请 ,推广宣传中出现欺诈，仅构成广告欺诈，不能构成合同欺诈；另一种观点认为，推广宣传可以视为特许15 / 17 经营合同的附件，其中出现的欺诈属于合同欺诈 ;第三种观点认为，推广宣传过程中出现的广告或者宣传手册，可以视为向不特定被特许人订立合同前以书面方式进行的信息披露 ,信息披露不实的，被特许人可以解除合同，如果被特许人能够证明特许人在推广宣传中进行了欺诈且该欺诈行为与其签订特许经营合同具有因果关系，则可以认定为合同欺诈。对此，我们倾向于第三种观点。 (五）特许条例第 12 条规定的单方解除权的适用 特许条例第 12 条规定 特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期