（企业管理专业论文）建设工程项目承包商索赔问题研究.pdf

分类号密级 天津商业大学 i i i il l ii ii i ii ii iii iiil 17 7 812 0 硕士研究生毕业( 学位) 论文 姓名：李星曼 年级：2 0 0 7 级 专业：企业管理 研究方向：管理理论研究与方法 论文题目：建设工程项目承包商索赔问题研究 导师：刘安 完成日期：二。一。年五月 天津商业大学 摘要 摘要 改革开放以来，随着我国经济和人民生活的飞速发展，我国的建筑行业也在逐步的与 国际进行接轨，建设工程承包商在工程由申请到施工的项目全过程中将遇到空前的竞争压 力，所遇到的各方面索赔风险也大大增加，因此，其中我国建设工程当中一些固有的错误的 想法与做法在这种大环境下则需要一点点摒弃与去除，从而完全实现自身实力的提高，并 与国际接轨，更具竞争力。 承包商索赔作为工程后期的重大问题，经常困扰着很多承包商或施工企业。在项目招 投标、项目前期准备、施工到最终项目完成的整体过程中，从三控、两管、一协调的角度 如何充分做好各种应对索赔风险的防范工作已经成为众多承包商在项目施工过程中的首要 问题。本文基于承包商索赔管理的相关理论，结合前人的相关工作，更深层次的剖析和整 合了承包商进行索赔的方法和前期的准备工作，并且通过对目前承包商索赔的一些定义和 基本流程的说明与分析，以及对我国的建设工程承包商索赔管理的现状和问题进行了深入 的解释和分析，提出了一些承包商索赔的技巧与策略，并且结合某个建设工程项目的承包 商索赔案例对所研究的内容进行了进一步的说明。主要包括： 第一部分：对承包商索赔的相关理论进行了概述 第二部分：对我国建设工程项目承包商索赔的现状进行了深入的分析 第三部分：对承包商索赔的风险与对策进行了分析研究 第四部分：对一个承包商索赔案例进行了深入的剖析 关键词：项目管理；承包商索赔风险；承包商索赔机会；承包商索赔目标 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c et h er e f o r ma n do p e n i n gu pi no u rc o u n t r y ，c o n s t r u c t i o ni n d u s t r ya l s og r a d u a l l yb e c a m e m o r ea n dm o r ei n t e r n a t i o n a lw i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fe c o n o m i c c o n t r a c t o r si nt h e c o n s t r u c t i o no ft h ep r o j e c tf o rt h eb u i l d i n gw i l lf a c eu n p r e c e d e n t e dc o m p e t i t i v ep r e s s u r eb y c l a i m se x p e r i e n c eo fa l la s p e c t so fr i s kh a sa l s og r e a t l yi n c r e a s e d s ot h e ya l s og r e a t l yi n c r e a s e t h er i s ko fc l a i m si na s p e c t s t h e r e f o r e ，w em u s ta b a n d o ns o m eo ft h ei n h e r e n tw r o n gi d e a sa n d p r a c t i c e so ft h eb u i l d i n gc o n s t r u c t i o np r o j e c ti nc l i m a t el i k et h i s ，t oe n h a n c et h e i ro w na b i l i t y a sam a j o ri s s u ef o rt h el a t ep a r to fp r o j e c t ，c o n t r a c t o r sc l a i mo f t e nt r o u b l eal o to fc o n t r a c t o r so r c o n s t r u c t i o nc o m p a n i e s h o wt or e s p o n df u l l ya n dt a k ea l lr i s ko fl i a b i l i t yc l a i m sa g a i n s tt h e w o r ko fn u m e r o u sc o n t r a c t o r si nt h ep r o j e c th a sb e c o m et h em o s ti m p o r t a n ti s s u ei nt h e c o n s t r u c t i o np r o c e s s b a s e do nt h er e l a t e d t h e o r y o fc o n t r a c t o r sc l a i m s m a n a g e m e n ta n d c o m b i n e dw i t hp r e v i o u sr e l e v a n tw o r k ，t h i sp a p e rd e e p l ys h o w st h ea n a l y s i sa n di n t e g r a t i o no f c o n t r a c t o r sc l a i m ss e t t l e m e n tm e t h o d sa n dp r e p a r a t o r yw o r k ，a n db yt h ei n t r o d u c t i o na n da n a l y s i s o fs o m ea n db a s i cp r o c e s s e si nc u r r e n tc o n t r a c t o r sc l a i m ，t h i sp a p e rd e e p l ye x p l a i na n da n a l y z e t h es t a t u sa n dp r o b l e mf o rb u i l d i n gc o n t r a c t o r sc l a i mm a n a g e m e n t ，m o r ed e t a i l sw e r ed e s c r i b e d t op r o o ft h er e s e a r c hw o r ki nt h i sp a p e r i n c l u d i n g ： f i r s tp a r t ： a n a l y s i so fr e l a t e dc o n t r a c t o r sc l a i mt h e o r y s e c o n dp a r t ：d e e pa n a l y s i so ft h es t a t u sf o rb u i l d i n gc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t o rc l a i m si no u r c o u n t r y t h i r dp a r t ：a n a l y s i sa n di n t r o d u c t i o no fc o n t r a c t o rc l a i m s t r a t e g ya n dr i s k f o r t hp a r t ：a n a l y s i sb yac o n t r a c t o rp r o j e c tc a s e k e yw o r d s ：p r o j e c tm a n a g e m e n t ；c o n t r a c t o rc l a i mr i s k ；c o n t r a c t o rc l a i mc h a n c e ；c o n t r a c t o r c l a i ma c t i v e 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i 第一章绪论l 1 1 论文的选题背景及研究意义1 1 1 1 选题背景1 1 1 2 研究意义1 1 2 国内外相关研究对比2 1 2 1 国内外研究现状对比2 1 2 2国内外研究方法的对比3 1 3 研究内容、方法及论文框架3 1 3 1 研究内容4 1 3 2 研究方法4 1 3 3 论文框架4 1 4 本文的创新点5 第二章相关理论概述7 2 1 索赔系统的特征及构成7 2 1 1 索赔系统的特征7 2 1 2 索赔系统的结构8 2 1 3 索赔系统各要素间的关系l l 2 2 承包商索赔的含义1 2 2 3 承包商索赔的特征1 2 2 4 承包商索赔的分类1 4 2 5 承包商索赔的证据1 7 第三章我国建设工程项目承包商索赔现状的分析1 9 3 1 我国建设工程项目承包商索赔的现状1 9 3 1 1 极度缺乏索赔意识1 9 3 1 2 不熟悉国际惯例1 9 3 1 3 欠缺收集索赔证据2 0 目录 3 1 4 索赔项目跟踪不利2 0 3 1 5 缺乏精通索赔管理的机构和人员2 0 3 2 我国建设工程项目承包商在索赔方面需要解决的问题2 0 3 2 1 不能准确论证索赔权及识别索赔机会2 0 3 2 2 对合同文件缺乏了解且管理不严格2 l 3 2 3 不能充分认知业主的相关免责条款2 1 第四章承包商索赔对策的分析与研究2 3 4 1 承包商索赔风险因素的分析2 3 4 1 1 承包商索赔风险因素的一些基本特征2 3 4 1 2 造成承包商索赔j x l 险因素的条件2 4 4 2 承包商对索赔风险的预防2 7 4 2 1 外界客观条件风险2 7 4 2 2 招投标风险2 7 4 2 3 合同风险2 8 4 2 4 施工风险2 8 4 3 承包商索赔策略的分析3 0 4 3 1 明确业主和承包商的关系3 0 4 3 2 确定索赔目标3 1 4 3 3 创造有利的索赔条件3 2 4 3 4 适时作出让步3 4 4 3 5 变被动为主动，力争和平解决3 5 4 3 6 做好合同管理3 5 4 3 7 做好成本管理3 6 4 4 承包商索赔成功的要素3 7 第五章承包商索赔案例评析4 2 5 1 项目概况4 2 5 2 分包合同文件概况及签订过程4 2 5 3 合同的实施与索赔4 4 5 4 一揽子索赔的解决4 6 5 5 该项目的经验教训4 6 目录 5 5 1a 方教训4 6 5 5 2c 方教训4 7 第六章结论与展望4 8 6 1 本文所做的主要工作4 8 6 2 需要进一步研究的问题4 8 参考文献4 9 发表论文及参加科研情况说明5 2 学位论文独创性声明5 3 致谢5 4 第一章绪论 第一章绪论 1 1论文的选题背景及研究意义 1 1 1选题背景 我国的承包商索赔第一次出现是在2 0 世纪8 0 年代的云南鲁布革引水发电工程中。该 工程第一次采用了国际工程管理的模式，同时标志着承包商索赔的概念也从此进入我国。 在经历了多年发展后，国内工程中承包商索赔的管理工作已经取得了长足的发展，且获得 了较为显著的成效，但是承包商索赔及其管理还是我国建设工程中一个相对薄弱的环节， 我国许多的建筑施工企业在对索赔的理解和管理上还存在模糊乃至错误的认识。 ( 1 ) 计划经济的惯性思维 在长期计划经济体制下，工程价款和工程进度完全按照国家指令性计划行事，施工企 业无须承担工程建设过程中产生的不确定性的经济风险，因此主动向发展商进行索赔的观 念几乎没有。当施工企业按指令性计划完成工程建设任务而面临亏损时，只要如实向作为 国家的投资主体的建设单位来反映，最终建设单位总是会通过“调整概算”的方式来对施 工企业进行一定的补偿，则施工企业不会蒙受很大的损失。因此，这必然导致了施工企业 不重视对项目经济风险的研究，忽视工程合同管理，忽视工程索赔管理。 ( 2 ) 建筑市场环境在经济体制改革下的巨大变化 随着国家基建体制改革和经济结构的调整，国内的建筑工程市场发生了巨大的变化， 体现在僧多粥少，队伍过剩以及竞争激烈，这时由于迫于买方的建筑市场的原因，则存在 有发包商在合同的约定中不仅没有设工程预付款，还甚至以个别的理由要求承包商来带资、 垫资等问题。此外，招标文件也都基本包含了防止施工企业进行索赔的不平等条款等，如 果施工企业不响应招标文件的号召，则其根本就没有中标的可能性乜1 。 1 1 2 研究意义 ( 1 ) 能够减少建设工程项目承包商的风险损失 在建设工程项目的实施过程中通常会隐含着各种各样的风险，比如自然条件的风险、 合同风险、经济风险、政治风险以及施工本身的风险等。为了避免由于风险从而造成的亏 损，且同时能够争取盈利，则承包商更应善于识别风险，采用防范、规避、转嫁等手段来 预防风险所造成的损失。如果风险已经造成损失，承包商则应通过索赔的途径把损失尽可 能多的从业主一方补偿回来，所以承包商就需要了解并且熟练的使用索赔这种“武器”口1 。 ( 2 ) 能够体现承包商的经营管理水平 第一章绪论 承包商承揽建设工程项目是以获取经济效益为主要目的，项目的经营管理从而也就围 绕着这一中心而展开。任何一个有实力的承包商不仅应具备施工技术以及能力上的优势， 而且还应具备很强的合同管理以及合同索赔的能力。承包商只有既能用优化内部施工管理 来降低施工成本，又能善于运用工程索赔的手段来减少损失，才能使自身的竞争力不断发 展和壮大。然而，受到中国传统文化的影响，部分的中国承包商则认为索赔是一件比较伤 情面的事或者是一种不友好的行为，从而默不做声地承担着损失和亏损；还有一部分的中 国承包商还流行一种通过低价来中标，再用高价去索赔的做法，通过高额的索赔来赚取利 润。如何去转变这种思想则是我们首先要解决的问题。 图1 - 1 承包商索赔的意义图 资料来源：作者整理 1 2 国内外相关研究对比 1 2 1 国内外研究现状对比 在国际上欧美等经济发达的国家对工程索赔研究的历史已经有了五十多年，并且积累 了十分丰富的相关经验，形成了一定的理论体系以及比较完善的程序方法。而反观国内， 我国在工程索赔领域的研究时间还很短，且研究内容、研究方法以及研究成果仍然处于引 进国外或者理论研究的阶段。随着1 9 9 1 年国家建设部颁布的建设工程示范合同文本、 合同法和招投标法的相继出台，以及2 0 0 3 年的工程量清单计价规范的发布， 这一系列的改革措施则已经为我国的工程索赔的研究工作创造出了良好的外部环境晦1 。 2 0 0 7 年，m i c h a e ls s i m o n 编写的c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t sa n dc l a i m s 和j a m e s j ：a d r i a n2 0 0 9 年编写的 c o n s t r u c t i o nc l a i m s ，aq u a n t i t a t i v ea p p r o a c h 全面总结 了前人对承包商索赔的研究成果，并且注入了自己的多年研究成果，是现今关于承包商索 2 第一章绪论 赔的重要的著作【引。 2 0 0 4 年，丁士昭在建设监理培训教材建设监理导论中，对我国工程建设中的承包 商索赔现象进行了较为系统的论述：在此基础上，2 0 0 6 的建筑工程合同管理与索赔和 2 0 0 8 年的国际工程施工索赔是国内影响较大的两本关于承包商索赔的专著，在这些专 著里，反映了对工程项目建设中承包商索赔管理原则、方法、手段以及索赔事件识别、证 据取得、索赔处理等专门研究的成果。 在建筑工程领域中，虽然合同文件明确规定了项目各方的权利与义务以及发生索赔时 的处理程序，但是承包商对工期和费用的索赔经常演变为难以处理的索赔争端。这些争端 包括关于补偿权利是否成立以及工期和( 或) 费用补偿数量多少，通常情况下需要付诸调解、 仲裁等形式的争端解决机制。承包商索赔及争端是由各种原因引起的，包括有缺陷的合同 文件条款、施工现场条件变更、工程量变化、因业主原因而引起的延迟、施工被迫中断等 等。m h s e m u h b d u l m a l a k 等人针对目前工程管理中经常出现的索赔争端问题，提出了一 个工程项目承包商索赔管理的过程模型，该模型旨在减少索赔过程中的争端出现，将承包 商索赔问题用科学的方法来解决h 1 。 1 2 2 国内外研究方法的对比 在国际上，承包商索赔问题已经研究的比较成熟了，并且已经属于创新的阶段，大部 分的研究则都是通过定性分析法以及实证研究分析法来进行的，在内容上大多都是对比较 常见的合同文本加以不断地改进和完善。 反观国内则缺乏创新的研究，文献研究分析法还是大部分所采用的方法，只是对国际 研究的基础上加以一般性的评论，对实际建设工程中的承包商索赔问题则只做了简单的论 述，深入细致的研究相对还是很少哺1 。 1 3 研究内容、方法及论文框架 1 3 1 研究内容 本文对建设工程项目承包商索赔分为五个层面： 第一章，绪论。对全文的总体概述，包括研究背景、研究意义、研究方法及论文框架。 第二章，相关理论概述。通过介绍索赔系统的特征、构成的概念、索赔系统各要素间 的关系以及承包商索赔的含义、特征、分类、证据，从宏观上对建设工程项目承包商索赔 问题进行了阐述和分析。 第三章，我国建设工程项目承包商索赔现状的分析。本章总结出了我国建设工程项目 3 第一章绪论 承包商索赔的现状以及分析了我国建设工程项目承包商在索赔方面需要解决的问题。 第四章，承包商索赔对策的分析与研究。指出了承包商索赔发生的潜在因素，提出了 预防方法以及对承包商索赔策略进行了分析。 第五章，承包商索赔案例评析。以一个公司( 承包商) 索赔为例证，简单介绍了该公 司以及相关公司的概况，介绍了该公司索赔的背景，分析了该公司以及相关公司的经验教 训。 第六章，结论与展望。对上述内容做一个整理的概括，并指出未来发展情况。 1 3 2 研究方法 ( 1 ) 理论分析法。通过对一些工程索赔方面的理论知识的分析来为随后的研究奠定一 个峰实的理论基础。 ( 2 ) 比较分析法。通过对国内外有关建设工程项目的研究现状的比较研究来说明承包 商索赔在我国建设工程项目中的重要性。 ( 3 ) 文献研究法。通过对大量的文献进行研究来获得资料，从而全面的、正确的了解 所要掌握的问题。 ( 4 ) 实证分析法。通过定性与定量的分析结合相关理论进行推理说明。 1 3 3 论文框架 4 第一章绪论 图卜2 文章框架图 资料来源：作者整理 1 4 本文的创新点 ( 1 ) 运用信息非对称理论和市场经济机制等经济学理论分析建设工程项目承包商索 赔的问题。 s 第一章绪论 ( 2 ) 指出我国的建设工程项目承包商索赔应该相应的结合合同管理以及成本管理来 进行，这样能够有助于承包商索赔的顺利进行。 ( 3 ) 提出加快建立承包商索赔的监管审查机制，对于承包商和业主双方来说都是一个 行为约束，有利于建筑市场的健康发展。 6 第二章相关理论概述 第二章相关理论概述 2 1 索赔系统的特征及构成 2 1 1 索赔系统的特征 由于建设工程项目具有工期长，技术复杂、各种干扰因素多等特点，项目实施过程中 发生的索赔事件也必然具有多样性、复杂性和长期性等特点。合同各方为了避免损失，达 到各自的预期目的，各方在签订合同过程中尽量回避对自身不利的条款。但由于一个工程 项目存在许多不可预见的因素和变化，因此索赔是不可避免的。索赔包含的诸要素，在索 赔过程中相互作用和互相依赖，因此将索赔当作一个系统来看待，称作索赔系统【引。索赔 系统具有如下特征： ( 1 ) 整体性。索赔系统是由各个相互影响、彼此联系的要素结合而成的。索赔系统作 为一个完整体存在着的，各要素的独立机能和相互关系，只能统一和协调于系统的整体之 中，离丌系统整体，索赔事件组件就难以完整体现索赔系统的整体功能，即索赔结果不能 完整表达索赔系统的整体补偿要求。 ( 2 ) 相关性。索赔事件内部各属性之间相互联系，互相依存，相互制约，通过特定的 关系结合在一起，形成一个特定性能的系统。 ( 3 ) 动态性。索赔系统具有与时间和空间有关的活动方式。系统是过程的集合体，在 不同的时段和空间，索赔系统的诸要素作用情况以及索赔结果都是不同的。 ( 4 ) 模糊性。索赔系统因为事件本身的复杂性，自然状态发生的不确定性以及合同条 款理解的差异，人类对事件的主观认识的不确定性，使得索赔系统具有模糊性的特点。 。 ( 5 ) 开放性。索赔系统是一个开放的系统，在索赔过程中，索赔主体和客体不断受到 环境因素和信息的影响，同时也经常同环境进行能量、物质、信息、人才、技术等的交换， 保证了索赔系统运动的相对稳定性。 ( 6 ) 目的性。索赔系统活动本身具有明确的目的性，系统的诸属性也有各自既定的目 标，系统活动的输出响应就是系统目的性的反映。 ( 7 ) 结构性。索赔系统中，索赔过程有很多人参与，至少是合同双方，有时还包括合 同的其它关系方，如：监理工程师、设计代表、其它承包商等。但是对一项索赔，其涉及的 关系方是确定的，每一方虽然有很多人参与，但往往只体现一个意志，所以可以看作局势 中的一方，索赔决策过程是一个发展变化的谈判过程，索赔问题不是简单静态的对策问题 【l o 】 7 第二章相关理论概述 以上索赔系统的七个特性之间的相互关系如图2 - 1 所示： 图2 1 索赔系统特性图 资料来源：作者整理 2 1 2 索赔系统的结构 索赔系统要实现系统功能，达到系统目的，应有良好的结构性，以保证系统在动态分 析与控制，信息和数据处理以及整体运动协调等方面都能处于所要求的有效度和精度之内。 根据系统特征，索赔系统主要由三个基本要素组成：索赔主体、索赔客体、索赔途径，如图 2 2 所示。 8 第二章相关理论概述 图2 - 2 索赔系统关系图 资料来源：作者整理 索赔过程就是主体通过一定的途径作用于客体，最终达到索赔目标的过程，索赔系统 的运动和变化就是主体、客体和途径的相互作用、相互影响而产生的运动和变化。假设索 赔客体为0 ( o b j e c t ) ，索赔主体为s ( s u b j e c t ) ，索赔途径为m ( m e t h o d ) ，索赔环境为 e ( e n v i r o n m e n t ) ，对一个索赔事件c ( c l a i m ) 的处理过程，就是索赔主体通过索赔途径作用 于索赔客体的过程，在这个过程中同时与索赔环境产生信息与能量的交流，可以表述 为：c ( s ，o ，m ，e ) 。索赔途径的影响主要是体现在索赔事件特征的认识上1 。 ( 1 ) 索赔主体 索赔主体是指索赔活动中处于主导地位并掌握索赔主动权，从事索赔活动的个人、群 体或组织。包括索赔部门专业人员、合同管理部门等。作为索赔主体，它必须满足这样几 个条件：必须是个人或由个人构成的群体或组织：必须是在索赔中处于主导地位并拥有索赔 的权力：必须从事索赔活动：具有根据自身意愿决定索赔进程的能力。索赔主体是索赔问题 9 第二章相关理论概述 的提出者，也是索赔问题的结束者。在索赔过程中处于主动的地位，是维系索赔过程持续 下去的主导者。索赔主体受社会、政治、文化、自身条件等的影响，具有特定的知识结构 和心理结构。索赔主体的知识、经验、判断能力、个性、价值观，甚至个人偏好等都直接 影响其索赔的推动力。索赔主体在索赔过程中的主要职责是：提出索赔要求，证明索赔事件 的真实性：提供索赔报告，说明索赔计算方法的科学合理性：收集并提供索赔支持记录和资 料，证明索赔补偿计算依据的真实性：决定索赔过程是否结束或延续。索赔主体要充分发挥 自己的主导作用和核心作用，索赔人员素质非常重要，索赔组织要具有全面的知识、能力 和经验。 ( 2 ) 索赔客体 索赔客体是针对某一索赔事件索赔主体行为所指向及作用的对象，由业主及其代理人 ( 包括监理工程师) 或承包商等要素构成的客观子系统，是整个索赔系统的组成部分。首先， 索赔客体是索赔主体行为指向和作用的对象。不在其行为所指向和作用范围的对象不是索 赔的客体，索赔客体是具体的同主体有联系的各种要素的有机整体。其次，索赔客体是一 个蕴涵多种关系的集合体，其基本要素足业主及其代理人等，各自性质不同，但又相互结 合，形成一定的关系体，在索赔主体的主导下，以索焙事件为中心，通过协调谈判，达成 一种妥协和平衡。索赔客体随着时空的变化及项目的不同而变化。所以索赔主体针对索赔 客体的这种反映也必须随之相应做出变化。索赔主体相对客体所作的决策包括呈送索赔方 案的决策、索赔进程控制决策和索赔结果的接受与否决策等都是不确定的和变化的。 ( 3 ) 索赔途径 索赔途径是索赔系统的有机组成部分，是联结索赔主体和索赔客体的中介。索赔途径 包括电子计算机等硬途径，还包括企划、谈判、协调等软途径。索赔主体凭借这些途径和 方法作应用索赔客体，实现索赔目标。计算机途径，计算机在索赔过程中为索赔报告的提 出、决策、收集、存储和自动检索索赔事件的属性资料，自动处理各种信息，辅助设计和 优选索赔方案，还可以实现资源管理和对事件的描述和控制。为索赔主体和业主及其代理 人的谈判提供决策支持技术，提高决策效率。另一方面是企划、判断、协调等软途径。在 索赔过程中，一方面索赔主体要通过企划活动，明确并获得索赔事件的各种属性资料，以 便形成详尽充分的索赔报告；另一方面，索赔主体是现实人，知识不可能十分完备，索赔主 体内部的价值观和偏好具有非一致性，因此，需要利用谈判协调等途径，使合同索赔双方 达成妥协和让步，取得了能被双方最终接受的均衡解，从而结束索赔过程n 别。 ( 4 ) 索赔环境因素 1 0 第二章相关理论概述 任何系统都存在于一定的环境之中。索赔环境因素包括自然地理和社会人文环境中与 此有关的各种因素。对各个工程项目，自然地理环境包括气象、水文、地质运动等，人文 环境包括项目其它承包商、分包商、材料供应商、地方政府机构及公众社会机构等。这些 因素对索赔系统有着直接的影响，索赔系统是一个开放的系统，系统环境直接同索赔系统 进行物质、能量、信息、技术、人才等的交换，从而保持了索赔系统等相对稳定。索赔主 体在索赔过程中，都在认真研究索赔环境的现状、特点及变化情况，以便充分利用环境中 对己方的有利因素，改造环境中的不利方面，创造良好的索赔环境条件，保证索赔系统与 环境直接的物质、能量、信息的顺利传递和转换，最终能够顺利完成索赔过程，达到己方 的索赔目的。 2 1 3 索赔系统各要素间的关系 索赔主体、索赔客体、索赔途径是索赔系统的三个基本要素，三者之问相互联系、相 互依存，构成了系统的内在运动，形成了系统运动中的人流、物流和信息流。在索赔系统 中，索赔主体和客体互为存在条件，二者相互制约、相互作用。索赔主体、索赔客体、索 赔途径及索赔环境的基本关系也可以通过图2 - 2 描述。 索赔主体人员、机构、组织的设置、工作的性质、具体的职能以及行为或管理方法等， 取决于索赔客体的规模、性质、特点、作用等因素。不同的索赔客体对主体有不同的要求。 区分不同类型的索赔，不是索赔主体而是索赔客体：其次，索赔客体作用发挥的程度、大小、 又取决于索赔主体的才智和能力。索赔途径是索赔主体和客体的联结桥梁，也是主体作用 于客体的工具。索赔途径可以提高索赔主体的工作效率，可以起到事半功倍的效果。如果 缺乏良好的可用的索赔途径，索赔主体和索赔客体就会脱节，从而难以实现索赔目的。索 赔环境是索赔主体同索赔客体进行物质与能量交换，及索赔主体与索赔客体同外界进行能 量、物质、信息等交换的场所。这些交换对索赔主体和客体都有一定的影响，并直接影响 索赔双方谈判人的态度、偏好，人们的物质需要、情感精神需要、社会需要等，也都是在 环境中进行的，所以环境因素对索赔双方的决策具有较大的影响作用。索赔系统具有对环 境变化的反馈和适应特性n 3 。 2 2 承包商索赔的含义 在市场经济条件下，承包商索赔在土木工程市场中是一种正常的现象。承包商索赔在 国际土木工程市场上是合同当事人保护自身生当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重 要和有效的手段。 第二章相关理论概述 承包商索赔是一种正当的权利要求，他是发包人、工程师和承包人之间一项正常的大 量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的，合情合理的行为n 引。 2 3 承包商索赔的特征 承包商索赔作为索赔系统的一部分有自己特有的三方面特性，三个特性之间的关系可 图2 - 3 承包商索赔特性图 资料来源：作者整理 ( 1 ) 承包商索赔具有双向性，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样可以向承包 人索赔。由于实践中发包人向承包人索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，发包 人始终处于有利和主动的地位，他可以直接从应付工程款中扣抵或没收履约保函、扣留保 留金甚至留置承包商的材料设备作为抵押等来实现自己的索赔要求，不存在“索 。因此在 工程实践中，大量发生的、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔，也是索赔管理的主 要对象和重点内容。承包人的索赔范围非常广泛，一般认为只要因非承包人自身责任造成 工程工期延长或成本增加，都有可能向发包人提出索赔。 ( 2 ) 一方当事人向对方当事人索赔的前提是实际发生了相关的经济损失或权利损害。 经济损失是指发生了合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支； 权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件 对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利 1 2 第二章相关理论概述 损害，应是一方提出索赔的一个基本的前提条件n 5 1 。 ( 3 ) 承包商索赔是一种没有经过经过对方确认的单方面行为，它与工程签证不同。在 施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补 充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据，而索赔则是单方面行为， 对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认( 比如双方协 商、谈判、调节或者仲裁、诉讼) 后才能实现。 许多人一听到索赔两个字，很容易联想到争议的仲裁、诉讼或双方激烈的对抗，因此 往往认为应当尽可能避免索赔，担心因索赔而影响双方的合作和感情。实质上索赔的性质 属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔是一种正当的权利和要求，是合情、合理、合法的 行为它是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付，不是无中生有、无理挣利。索赔同守 约、合作并不矛盾、对立，索赔本身就是市场经济中合作的一部分，只要是符合有关规定 的、合法的或者符合有关惯例的，就应该理直气壮的、主动地向对方索赔。大部分索赔都 可以通过和解或调解等方式获得解决，只有在双方坚执己见而无法达成一致时才会提交仲 裁或诉诸法院寻求解决，即使诉诸法律法律程序，也应当被看成是遵法守约的正当行为。 索赔的关键在于索，你不索，对方就没有任何义务主动地来赔，同样索得乏力、无力，即 索赔依据不充分、证据不足、方式方法不当，也是很难成功的。国际工程承包的实践经验 告诉我们，一个不敢、不会索赔的承包人最终必然是要亏损的n 6 。 2 4 承包商索赔的分类 承包商索赔发生在实施承包合同的过程中。如果根据他发生的原因划分，则索赔的名 称甚多，如工程量变化索赔、施工条件变化索赔、设备窝工索赔、设计变更索赔等。在工 程项目实施中，一般根据索赔的目的将索赔分成两类。 ( 1 ) 工期索赔 由于业主方面的原因导致拖后竣工日期，这种要求简称为工期索赔。 在一般的合同条款中都列有延长工期的条款，并具体指出在哪些情况下承包商有权要 求延长工期。这不仅对承包商是必要的，对业主也是有利的。否则，如果由于业主或监理 工程师的任何疏忽，如晚交施工图纸、没有及时提出施工指令等，都会被承包商用以作为 无线拖延工期的接口，会使合同规定的竣工同期一拖再拖。 在工程项目实践中，根据具体情况，可将工期拖延分为可原谅的和不可原谅的两大类， 作为是否应给承包商延长工期的前提。进一步的，可将原谅的拖期分成两种：可原谅并应 1 3 第二章相关理论概述 补偿的拖期，可原谅但不应补偿的拖期【1 1 】。现分别简述如下： 可原谅的拖期 凡不是由于承包商一方的原因而引起的工程拖期，都属于可原谅的拖期。因此，业主 及监理工程师应该给承包商延长施工时间，即满足其工期索赔的要求。 可原谅拖期的原因很多，如异常的天气、罢工、人力不可抗拒的天灾、业主改变设计、 业主未及时提供施工进场道路、地质条件恶劣、施工顺序改变等。 确定某项拖期是否属于可原谅的拖期，还有一个条件，就是该项工作是否在施工进度 的关键路线上。因为只有处于关键路线上的关键施工项目的拖期，才能直接导致原定的竣 工同期拖后。如果拖后的工程项目不在关键路线上，则不会影响竣工同期，即不给于工期 索赔。但是往往有这样的情况，某项工作开始时不在关键路线上，但由于它的一再拖期后， 会影响到其他工作项目的进度，而使这项工作处于关键性的部位了。因此，对每项承包工 程的施工，尤其是工种繁多的大型工程，都应制定工程进度表，并用横道图、关键路线网 络或其他醒目的进度图表显示，以便于经常跟踪关键路线。 可原谅并应给予补偿的拖期 这种拖期的原因纯属业主方面造成，如业主没有按时提供施工进场道路、场地、测量 网点，或应由业主提供的设备和材料到货晚了等。在这些情况下，业主不仅应满足承包商 的工期索赔要求，而且应支付承包商合理的经济索赔要求。 可原谅但不给与补偿的拖期 这种拖期的原因责任不在承包合同的任何一方，纯属自然灾难，如人力不可抗拒的天 灾、流行性传染病等。一般规定，对这种拖期，业主只给承包商延长工期，不予以经济赔 偿。但在有的合同中，将这类拖期原因命名为“特别风险”，并规定对这种风险造成的损失， 业主应给承包商补偿。 不可原谅的拖期 这是指由于承包商的原因而引起的工期延误，如施工组织协调不好、人力不足、设备 晚进场( 指规定由承包商提供的设备) 、劳动生产率低、工程质量不符合施工规程的要求而 造成返工等。 出现不可原谅的拖期时，承包商非但没有工期索赔和经济索赔的权利，反而要向业主 赔偿“违约罚款 。有时当业主发现不可原谅的拖期时，或向承包商下达加快施工的命令， 或干脆决定终止合同。这时，加快施工或终止合同所造成的一切经济损失均应由承包商负 担n7 1 。 1 4 第二章相关理论概述 ( 2 ) 经济索赔 承包商要求业主付给增加的开支或亏损，弥补承包商的经济损失，这种要求简称为“经 济索赔 。 但在具体实践中，大多数情况是承包商即要求工期索赔，又要求经济索赔。在这种情 况下，两种索赔要独立的提出，要报送各自独立的索赔报告文件；切忌在一个索赔报告中 即要求延长工期，又要求支付附加费用。这样的索赔报告不符合承包索赔的惯例。 经济索赔是承包商由于施工客观条件改变而增加了自己的开支时向业主和监理工程师 要求补偿自己的额外丌支。 经济索赔可进一步分为三类： 合同规定的索赔 凡是在合同条文中有明文规定的索赔项目，如工程量增加，承包商因业主的原因造成 丌支亏损等都属于这一类。因此，对于不会有太大争议的经济索赔项目，一般由监理工程 师按合同的舰定可评出应索赔的金额。 非合同规定索赔 这类索赔项目一般在合同条文上没有明文规定，但从合同含义中可以找出索赔的根据。 如业主或监理工程师违反合同时，承包商有权提出经济索赔。 道义索赔或称“通融的 索赔 非合同规定索赔和道义索赔两类经济索赔，一般均由业主决定，监理工程师无权决定 1 8 第二章相关理论概述 图2 - 4 承包商索赔分类图 资料来源：作者整理 2 5 承包商索赔的证据 承包商索赔证据是当事人用来支持其索赔成功或与索赔有关的证明文件和资料。承包 商索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、 不足或没有证据，索赔是不可能获得成功的。 证据在合同签订和合同实施过程中产生，主要为合同资料、同常的工程资料和合同双 方信息沟通资料等。在f 常的项目管理系统中，应有完整的工程实施记录。一旦索赔事件 发生，自然会收集到许多证据。而如果项目信息流通不畅，文档散杂零乱、不成系统或对 实践的发生未记文档，待提出索赔文件时再搜集证据，就要浪费许多时间，可能丧失索赔 机会( 超过索赔有效期限) ，甚至为他人索赔和反索赔提供可能，因为人们对过迟提交的索 赔文件和证据容易产生怀疑n 9 1 。 索赔证据的基本要求是： ( 1 ) 真实性。索赔证据必须是在实际工程过程中产生，完全反映实际情况，能经得住 对方的推敲。由于在工程过程中合同双方都在进行合同管理，收集工程资料，所以双方应 有相同的证据。使用不实的或虚假的证据是违反商业道德甚至法律的。 ( 2 ) 全面性。所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中所提到的干扰事件、 索赔理由、影响、索赔值等都须有相应的证据。否则对方有权退回索赔报告，要求重新补 充证据，这样就会拖延索赔的解决。 ( 3 ) 及时性。这包括两方面要求：一方面，要求证据是工程活动或其他活动发生时记 录或产生的文件，除了专门规定外，后补的证据通常不容易被认可。干扰事件发生时，承 包商应有同期记录，这对以后提出索赔要求，支持其索赔理由是必要的。而工程是在收到 1 6 第二章相关理论概述 承包商的索赔意向通知后，应进行审查，并可以指令承包商保持合理的同期记录，在这里 承包商应邀请工程师检查并请其说明是否需作其他记录。按工程师要求做记录，对承包商 来说是有利的。另一方面，证据作为索赔报告的一部分，一般和索赔报告一起交付工程师 和业主。f i d i c 规定，承包商应向工程师递交一份说明索赔款项及提出索赔依据的“详细 材料 。 ( 4 ) 法律证明效力。索赔证据必须有法律证明效力，特别对准备递交仲裁的索赔报告 更要注意这一点。这就要求：l 、证据必须是当时的书面文件，一切口头承诺、口头协议不 算。2 、合同变更协议必须由双方签署，或以会谈纪要的形式确定，且为决定性决议。一切 商讨性、意向性的意见或建议都不算。3 、工程中的重大事件、特殊情况的记录应由工程师 签署认可瞳引。 在工程项目实施过程中，常见的索赔证据及可补偿的内容见表2 - 1 所示： 表2 - 1 可常见的索赔证据与可补偿的内容 可补偿内容 序号索赔证据 工期费用利润 1延误发放图纸_00 2 延误移交施工现场 0- 承包人依据监理工程师提 3供的错误数据导致放线错 -j - 误 4不可预见的外界条件心_ 5施工中遇到文物和古迹 0- 非承包人原因检验导致施 6-0_ 工的延误 7变更导致竣工时间的延长0 8异常不利的气候条件 - 由于传染病或其他政府行 9 - 为导致工期的延误 1 0业主或其他承包人的干扰 - 1 1公共当局引起的延误 _ 1 2业主提前占用工程 - 资料米源：吴贤国- t 程项目监理 d 北京：机械- t 业出版社，2 0 0 8 年：1 6 6 - 1 6 7 1 7 第三章我国建设t 程项目承包商索赔现状的分析 第三章我国建设工程项目承包商索赔现状的分析 3 1 我国建设工程项目承包商索赔的现状 中国公司常以能高质量地完成所承包的工程为自豪，并将诚实、可靠放在首位。与此 同时，中国公司在项目实施过程中的死板和缺乏灵活性同样在国外同行眼里也与其诚实可 靠一样有名。 现代在国际工程投标的个诀窍就是以低标竞争，然