建设工程合同纠纷.ppt

建设工程施工合同纠纷三大鉴定及内部承包法律风险防范演讲人：上海君悦律所王先伟,2013年6月27日南京,演讲者介绍,王先伟律师主修5年工业与民用建筑专业及3年法学专业。在工程审价、工程施工及房地产开发领域工作16年（其中：工程造价咨询7年、工程施工4年、房地产开发5年）。王先伟律师拥有全国首届注册造价工程师（1998）、全国注册监理工程师（2001）、全国首届注册咨询工程师（2004）、建设部项目经理等执业资格或资质；现担任上海仲裁委员会仲裁员、上海市政府采购评审专家、江苏省招投标评标专家。TelQ：1079715017,专业-值得您信赖,目录,专业-值得您信赖,建设工程纠纷三大鉴定,1,建设工程常见法律问题及风险防范,2,3,建设工程纠纷三大鉴定,专业-值得您信赖,质量鉴定,工期鉴定,造价鉴定,建设工程三大鉴定,建设工程质量鉴定,专业-值得您信赖,建设工程质量鉴定途径及启动,合同约定优先，法定适用次之,质量鉴定的注意事项与质证技巧,鉴定依据鉴定器材鉴定方法鉴定资质鉴定结论,建设工程工期鉴定,专业-值得您信赖,横道图法或单代号网络图道图法,工期鉴定方法,双代号网络图法,双代号网络图法工期鉴定方法,专业-值得您信赖,六个参数：ESLSEFLFTFFF,确定原则：总时差为零或最小首尾相连,确定原则：关键线路各项工作时间之和,计算时间参数,确定关键线路,计算工期,某工程工期鉴定实例,专业-值得您信赖,工程概况,某工程工期鉴定实例,专业-值得您信赖,确定关键线路,某工程工期鉴定实例,专业-值得您信赖,计算工期,某工程采用双代号网络图计算总工期为171天,某工程工期鉴定实例,专业-值得您信赖,屋面工程延期索赔,该工程因业主原因屋面工程延期31天开工，施工单位索赔工期31天，业主拒绝，监理工程师启动工期鉴定,某工程工期鉴定实例,专业-值得您信赖,鉴定结果,工程师通过双代号网络图计算因屋面工程延误开工导致工期延期3天，批准工期索赔3天,建设工程造价鉴定,专业-值得您信赖,工程计价模式的发展历程,定额计价-综合定额,定额计价-单位估价表,定额计价-取费,工程造价鉴定基本常识-综合单价法,工程造价鉴定基本常识-综合单价法,2013工程量清单计价规范重点条款解读,建设工程造价鉴定规程,专业-值得您信赖,造价鉴定规程的主要内容总则术语回避举证、质证及现场勘验鉴定档案管理,造价鉴定规程的注意事项回避的规定鉴定期限的规定举证质证的规定合同有效时的鉴定方法合同无效时的鉴定方法避免鉴定结论代替判决,建设工程造价鉴定的启动,专业-值得您信赖,建设工程造价鉴定的启动,合同约定优先，法定适用次之,建设工程造价鉴定规程,专业-值得您信赖,造价鉴定规程的主要内容总则术语回避举证、质证及现场勘验鉴定档案管理,造价鉴定规程的注意事项回避的规定鉴定期限的规定举证质证的规定合同有效时的鉴定方法合同无效时的鉴定方法避免鉴定结论代替判决,建设工程造价鉴定的方法与依据,专业-值得您信赖,双方协商,争议评审,行政调解,仲裁诉讼,适用范围：工程变更工程结算合同解除合同无效,鉴定依据：合同约定另行合意,适用范围：工程变更工程结算合同解除合同无效,鉴定依据：合同约定另行合意鉴定规程,适用范围：工程变更工程结算,鉴定依据：合同约定依法调解鉴定规程,适用范围：工程变更工程结算合同解除合同无效,鉴定依据：法律规定司法解释鉴定规程,建设工程造价鉴定规程,专业-值得您信赖,造价鉴定规程的主要内容总则术语回避举证、质证及现场勘验鉴定档案管理,造价鉴定规程的注意事项回避的规定鉴定期限的规定举证质证的规定合同有效时的鉴定方法合同无效时的鉴定方法避免鉴定结论代替判决,目录,专业-值得您信赖,建设工程纠纷三大鉴定,1,建设工程内部承包法律风险防范,2,3,内部承包、挂靠与转包,Di施工企业承接建筑工程的普遍表现形式,挂靠,内部承包,专业-值得您信赖,内部承包、挂靠与转包的法律后果,挂靠,建筑法第二十八条规定的禁止性行为：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。,转包,源于1987年原国家计委、财政部、中国人民银行联合发布的关于改革国营施工企业经营机制的若干规定，并不为法律所禁止。,内部承包,挂靠,建筑法第二十六条第二款规定的禁止性行为：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。,非法！,非法！,合法,专业-值得您信赖,合法内部承包与非法挂靠、转包的认定,专业-值得您信赖,资产产权关系,实际施工人与施工企业,财务账务往来,人事管理,其他,1,2,3,4,实际施工人与施工企业,实际施工人与施工企业,实际施工人与施工企业,内部承包的认定条件,挂靠、转包的主要法律风险,专业-值得您信赖,合同无效或发包单位享有解除权,收缴非法所得,无法获得因合同解除而享有的损失补偿和预期利益,已完工程价款按照合同约定计价,最高人民法院相关司法解释,1,2,3,4,内部承包的主要法律风险点及规避措施（1）,一、工程款支付流程风险；表现形式：建设单位直接付款给项目经理，项目经理能够实际控制所有款项。规避措施：施工总承包合同完善付款流程；完善企业规章制度及内部承包合同；可以职务侵占罪、合同诈骗罪、伪造印章罪等罪名追究项目经理责任（举例：中城建案）。二、投标报价及缔约风险；表现形式：低于成本价投标；不重视合同条款就签约。规避措施：企业对投标文件复核把关，避免投标风险；企业参与施工总承包合同的谈判、会签等工作，必要时邀请建筑专业律师参与；企业参与全过程履约管理。,专业-值得您信赖,内部承包的主要法律风险点及规避措施（2）,三、内部授权引起的风险（举例）；表现形式：企业印章管理不当；总承包合同对项目经理授权太大；规避措施：完善施工企业印章审批流程及指派专人管理；涉及重大事项慎重授权或加盖施工企业公章；项目章不能对外缔约。四、中途停工及离场风险（举例）；表现形式：因向建设单位（总承包）要挟未果而停工；内部管理出现问题，工期缓慢或重大质量问题；因价格过低，项目将亏损而立场（因建设单位、总承包或其他原因引起）。规避措施：完善内部承包协议，明确中途接管法律后果，必要时可以迅速接管项目；控制付款进度或要求提交履约保证金；总承包合理支付进度款；施工企业要有备用项目管理团队。,专业-值得您信赖,内部承包的主要法律风险点及规避措施（3）,五、施工企业用工风险；（举例）法律及有关规定：劳动合同法第94条；劳动与社会保障部【2005】12号文、22号文；最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释；浙江省高院关于审理劳动争议案件表现形式：工伤及人身损害；项目经理携款潜逃-民工工资风险。规避措施：采用有资质劳务分包；缴纳保险；工资风险-控制付款节奏。六、进度款支付及结算风险。表现形式：建设单位付款迟延，项目经理胁迫施工企业；内部承包合同无效，项目经理提前要求结算；外部结算数额低于内部结算。规避措施：合同约定内部付款以建设单位付款为前提要件；进度款支付要合适，不能太多也不能太少；避免内部承包合同无效；内部结算金额以外部结算为依据。,专业-值得您信赖,内部承包的主要法律风险点及规避措施（4）,七、材料、设备采购款及租赁费用的支付风险；表现形式：构成表见代理（举例：微软案）；构成职务行为（相关规定）；故意签订虚假采购、租赁合同。规避措施：在