（公共管理专业论文）商业贿赂的工商行政处罚问题研究——以广州市为例.pdf

原创性及学位论文使用授权声明 论文原创性声明： 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：脚喜彰 日期：砷年6 月日 学位论文使用授权声明： 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文 的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制 并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论 文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他 方法保存学位论文。 学位论文作者签名：萄降晷 导师签名： 日期：) 呻( 年6 月6 日日期：z , - o u 琴 虮 乙7 月 p 厂 厂降， 商业贿赂的工商行政处罚问题研究 以广州市为例 专业名称：公共管理 作者姓名：郑素霞 导师姓名：邝少明副教授 摘要 随着我国改革开放进程的不断深入，在经济体制由计划经济向市场经济转轨的过程 中，商业贿赂成为经济运行中危害正常秩序最为严重的“潜规则 ，它扰乱了市场竞争 秩序，加剧了行业不正之风，滋生了腐败现象，已到了非治不可的程度。作为国家市场 秩序监管执法机关，工商行政管理部门承担着查处商业贿赂的重要职责。工商部门在对 商业贿赂实施行政处罚时，由于多种原因，产生了诸如滥用行政处罚自由裁量权、以罚 代刑等问题，严重影响了商业贿赂的有效整治。因此，对商业贿赂的工商行政处罚问题 进行研究，是非常迫切和需要的。本文笔者从工商行政管理执法实践出发，通过比较分 析、案例分析、实证研究等方法，尝试探讨规范商业贿赂的工商行政处罚的有效途径。 文章分为四章，第l 章先是从商业贿赂的概念、构成要件入手，分析商业贿赂的若干表 现形式及其特点，进而分析商业贿赂的工商行政处罚的定义、法律依据，并对商业贿赂 的工商行政处罚与刑事处罚、其它行政处罚进行比较区分。第2 章以广州市工商行政管 理局的工作实际为例，详细分析商业贿赂的工商行政处罚的现状，提出目前商业贿赂的 工商行政处罚存在的问题。第3 章试图从外围环境、立法与执法上探讨商业贿赂的工商 行政处罚存在问题的成因。第4 章研究提出完善商业贿赂的工商行政处罚的对策，一是 完善立法，为工商行政处罚提供法律保障，二是整合各方资源，为工商行政处罚营造良 好执法环境，三是提高人员素质，建立高效的执法队伍，四是健全执法机制，有效查处 商业贿赂，五是强化执法监督，确保工商行政处罚到位。 关键词：商业贿赂工商行政处罚对策 蕞， ， s t u d yo fc o u n t e r m e a s u r e sa b o u ti s s u e se x i s t i n gi n i n d u s t r i a l & c o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ta g a i n s t c o m m e r c i a lb r i b e r y t a k eg u a n g z h o uc i t ya s a ne x a m p l e m a j o r ：p u b l i ca d m i n is t r a ti o n n a m e ： z h e n gs u x i a s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rk u a n gs h a o m i n g a b s t r a c t a st h ep r o c e s so fc h i n a sr e f o r ma n do p e n i n gu p c o n t i n u o u s l yd e e p s ， c o m m e r c i a lb r i b e r yb e c o m e st h em o s ts e r i o u s “u n s p o k e nr u l e s a g a i n s tan o r m a l o r d e ri nt h ep r o c e s so ft r a n s i t i o no ft h ee c o n o m i cs y s t e mf r o mp l a n n e de c o n o m y t om a r k e te c o n o m y i ts h o u l db eg o v e r n e da ss o o na sp o s s i b l eb e c a u s ei td i s t u r b s t h em a r k e to r d e r ，i n c r e a s e su n h e a l t h yp r a c t i c e si nt h ei n d u s t r ya n dt h eb r e e d i n g g r o u n do fc o r r u p t i o n a st h ed e p a r t m e n t so fan a t i o n a lm a r k e tr e g u l a t i o na n d e n f o r c e m e n t ，i n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i o ns h o u l d e r st h ei m p o r t a n t r e s p o n s i b i l i t i e so fi n v e s t i g a t i n ga n dd e a l i n gw i t hc o m m e r c i a lb r i b e r y b e c a u s e o fav a r i e t yo fr e a s o n s ，t h e r ea r eal o to fp r o b l e m se x i s t i n gi ni n d u s t r i a l & c o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ta g a i n s tc o m m e r c i a lb r i b e r y ，s u c ha st h e a b u s eo fd i s c r e t i o n a r yp o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ep e n a l t y ， s u b s t i t u t ef i n e sf o r p u n is h m e n ta n ds oo n t h e r e f o r e ，i tisv e r yu r g e n ta n dn e c e s s a r yi ns t u d y i n g t h ei s s u e se x i s t i n gi ni n d u s t r i a lc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t a g a i n s tc o m m e r c i a lb r i b e r y i nt h i sp a p e r ，t h ea u t h o ra t t e m p t st oe x p l o r ea ne f f e c t i v ew a yt og o v e r n c o m m e r c i a lb r i b e r yb yt h el a we n f o r c e m e n tp r a c t i c eo fi n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a l h i a d m i n i s t r a t i o n ，t h r o u g ht h er e s e a r c hl i t e r a t u r e ， c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ， c a s e s t u d i e sa n de m p i r i c a lr e s e a r c hm e t h o d s t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u r c h a p t e r s c h a p t e r1i n t e r p r e t st h ec o n c e p ta n df e a t u r e so fc o m m e r c i a lb r i b e r y ， a n a l y z e s an u m b e ro fc o m m e r c i a l b r i b e r yf o r m o f e x p r e s s i o na n di t s c h a r a c t e r i s t i c s ，a n dt h e n i n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o na n dt h el e g a lb a s i s o f i n d u s t r i a l c o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ta g a i n s tc o m m e r c i a lb r i b e r y ， c o m p a r e si tw i t h c r i m i n a lp e n a l t i e sa n d o t h e ra d m i n i s t r a t i v ep e n a l t i e sa n d s u m m a r i z e st h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e m c h a p t e r2p r e s e n t sc u r r e n ts t a t u so n a n di s s u e si ni n d u s t r i a lc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t a g a i n s t c o m m e r c i a lb r i b e r yb ya d m i n is t r a ti v ed e p a r t m e n t sf o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c ei n g u a n g z h o uc i t y c h a p t e r3a t t e m p t st oe x p l o r ec a u s e sf o ri s s u e se x i s t i n gi n c u r r e n ti n d u s t r i a l c o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ta g a i n s tc o m m e r c i a l b r i b e r yf r o mt h r e ep e r s p e c t i v e s - - e x t e r n a le n v i r o n m e n t ，l e g i s l a t i o na n dl a w e n f o r c e m e n t c h a p t e r4p r o p o s e sf i v ec o u n t e r m e a s u r e sf o rt h en o r m a li z a t i o na n d p e r f e c t i o no ft h ea f o r e s a i di s s u e s t h e ya r ea sf o l l o w s ：f i r s t ，i m p r o v et h e l e g i s l a t i v et op r o v i d el e g a lp r o t e c t i o nf o ri n d u s t r i a l c o m m e r c i a l a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t ：s e c o n d l y ， i n t e g r a t er e s o u r c e sf r o ma l ls o u r c e st o c r e a t eag o o de n v i r o n m e n to fl a we n f o r c e m e n tf o ri n d u s t r i a l c o m m e r c i a l a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t ：a n dt h et h i r di st oi m p r o v et h eq u a l i t yo fp e r s o n n e l f o re s t a b l i s h m e n to fe f f e c t i v el a we n f o r c e m e n tt e a m ，t h ef o u ri st op e r f e c tl a w e n f o r c e m e n tm e c h a n i s mf o re f f e c t i v ei n v e s t i g a t i o na n dh a n d l i n go fc o m m e r c i a l b r i b e r y ：f i f t h ，s t r e n g t h e nt h es u p e r v i s i o no v e rl a we n f o r c e m e n tt oe n s u r e i n d u s t r i a l c o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ta g a i n s tc o m m e r c i a lb r i b e r y i np l a c e k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r yi n d u s t r i a l c o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v e p u n is h m e n tc o u n t e r m e a s u r e i v 目录 引言“”( 1 ) 第一章商业贿赂的工商行政处罚相关问题解读( 6 ) 第一节商业贿赂行为的界定( 6 ) 第二节商业贿赂的工商行政处罚的定义及法律依据( 1 5 ) 第三节商业贿赂的工商行政处罚与其它相关概念比较( 1 7 ) 第二章商业贿赂的工商行政处罚的现状( 2 2 ) 第一节工商机关查处商业贿赂行政处罚案件类型( 2 2 ) 第二节商业贿赂的工商行政处罚存在的问题( 2 4 ) 第三章商业贿赂的工商行政处罚存在问题的成因分析( 2 8 ) 第一节外围环境影响( 2 8 ) 第二节法律法规缺陷( 3 0 ) 第三节执法方面原因( 3 3 ) 第四章规范商业贿赂工商行政处罚的完善对策( 3 6 ) 第一节完善立法，为工商行政处罚提供法律保障( 3 6 ) 第二节整合各方资源，为工商行政处罚营造良好执法环境( 3 8 ) 第三节提高人员素质，建立高效的执法队伍( 3 9 ) 第四节健全执法机制，有效查处商业贿赂( 4 2 ) 第五节强化执法监督，确保工商行政处罚到位( 4 5 ) 结语a l oe oo ( 4 7 ) 参考文献( 4 8 ) 舌记”( 5 1 )后记“”( ， v 引言 在我国，随着市场经济的发展，商业贿赂从个别行业的隐蔽行为逐步向医药、电信、 金融、工程招标等行业蔓延，在经济生活中的泛滥已经到严重危害社会经济正常发展的 程度，引起中央的高度重视。2 0 0 5 年5 月，经媒体曝光的德普案成为我国反商业贿赂 风暴的导火线。随后，从中央到地方，从各级党委、立法机关到行政机关，反商业贿赂 的工作全面展开。近年来，工商行政管理部门作为规范市场经营秩序、行使国家行政权 力的一个重要部门，在反商业贿赂中充分发挥职能作用，加大商业贿赂行政处罚力度， 有力地打击了商业贿赂行为，取得良好的社会效果。然而，在工商行政管理部门对商业 贿赂行为实施行政处罚的工作实践中却存在有这样那样的问题，如何使工商行政管理部 门更好地发挥反商业贿赂的职能作用以适应目前的行政法治需求越来越成为人们关注 的热点。在我国，大部分学者主要集中对商业贿赂行为承担刑事责任的研究，而对其承 担的行政责任方面的研究不多，专门对反商业贿赂中的工商行政处罚问题方面的探讨就 更微乎其微。为此，笔者试图结合自身的工作实践，从反商业贿赂中的工商行政处罚的 概念、现状、存在问题、原因及完善对策进行研究，希望能对工商行政管理部门治理商 业贿赂提供启示作用。 一、选题意义 ( 一) 理论意义 查处商业贿赂案件，是工商行政管理机关执法办案工作的重中之重。尤其2 0 0 6 年 全国上下大力整治商业贿赂以来，工商机关查处商业贿赂案件在所有类型案件中的数 量、案值及罚没所占比例明显上升，与此同时，工商机关内部掀起如何更有效查办商业 贿赂案件的研究氛围，然而，我们的执法人员更注重案件的具体查办方式方法的探讨， 而缺乏理论性、系统性深入研究商业贿赂行政处罚方面的问题。行政处罚是行政主体实 施的行为之一，通过对工商行政处罚行为进行规范，可以限制其自由裁量权的滥用，有 利于规范行政主体行为，促进依法行政。本文对工商机关实施商业贿赂行政处罚中存在 的问题及完善对策进行研究，有利于今后工商执法工作的开展，对完善治理商业贿赂的 理论体系和促进行政法治的进程具有一定的现实意义。 ( - 3 实践意义 商业贿赂在一些地区和行业不断滋生繁衍，影响面越来越宽，对我国经济和社会发 展造成十分严重的危害，它破坏了公平竞争的市场交易规则和市场资源的合理配置，侵 害国家和人民群众的利益，甚至影响到国家的发展和安全。可见，它不仅是我国市场经 济发展的大敌，更是实现法治、构建和谐社会的大敌。商业贿赂如果不能得到有效治理 和清除，将会造成经济秩序严重混乱，导致市场腐败盛行。因此，工商机关合法合理运 用手中的权力，依法对商业贿赂实施行政处罚权，对于有效防治商业贿赂现象，规范市 场秩序，健全社会信用体系，维护公平竞争规则和完善社会主义市场经济体制，推动廉 政建设和反腐败斗争深入开展，以及构建社会主义和谐社会等，都具有极其重要的现实 意义。 二、文献综述 商业贿赂作为一种反不正当竞争行为，对商品经济发展有负面影响，在世界各国都 是打击对象。各国对商业贿赂都采取了措施加以禁止，特别是从加强法制建设的角度加 以治理。各国反商业贿赂行为的立法名称不尽相同，内容也各有侧重，但立法宗旨均在 于维护正常和公平的经济秩序，保护经营者和消费者的合法利益，促进经济的稳定与发 展。如美国拥有较成熟的商业贿赂法律监管体系，已经形成的法律机制、反垄断机制、 公平竞争机制和舆论监督机制，使商业贿赂行为难以生存。嘧美国的商业贿赂法律中， 有虚假索取法、：反回扣法、 ：海外反腐败法等几部重要的法律。国外学者的研究 方向多数集中在跨国商业贿赂方面。比如弗郎索瓦芬克在国际商务活动中欺诈贿赂 的防范与处理国一书中提到从控制跨国洗钱活动与公司政治献金的管道中去打击商业 贿赂，再如克里斯托弗科尔在何去何从? 经济合作组织会议和反商业贿赂彩一 书中集中于反跨国商业贿赂法律的国际化统一化运动，如围绕经合组织公约、联合 编辑部汇总国外治理商业贿赂状况荟萃上海食品药品监管情报研究，2 0 0 6 ：8 31 2 。 弗郎索瓦芬克国际商会关于国际商务活动中欺诈贿赂的防范与处理北京：中国方正版社，2 0 0 2 。 c h r i s t o p h e re c o r r & j u d dl a w l e r d a m n e di f y o ud o ，d a m n e di f y o ud o n t ? t h eo e c dc o n v e n t i o na n dt h e g l o b a l i z a t i o no f a n t i - b r i b e r y m 3 2 v a n d j t r a n s n a t l i 1 2 4 9 1 9 9 9 ：6 7 - 9 5 2 国反腐败公约的内容、意义或者成效进行分析。 相对西方国家而言，商业贿赂这一名称在我国出现得较晚，我国现有反商业贿赂法 律体系是以1 9 9 3 年中华人民共和国反不正当竞争法为核心，由一系列法、法规和 国务院部委规章和其他规范性文件组成的。但是近几年来，随着国家与社会对商业贿赂 现象及其危害性的日渐重视，商业贿赂问题也开始引起国内学者的关注，主要集中在商 业贿赂成因、危害性、治理对策以及商业贿赂犯罪方面的研究。 ( 一) 关于商业贿赂出现原因的探讨。有的学者认为是转轨时期的产物，陶建群在 治理商业贿赂刻不容缓。中谈到“改革开放后我国经济社会的迅速发展，企业财产 权的确立，使每个经济主体都有着自己的独立经济利益，在竞争中，不良竞争者就会运 用其他不正当竞手段，实施商业贿赂，争取交易机会，降低交易成本，另外，由于多种 经济成分存在，大量乡镇企业、私营企业没有固定的供销渠道，为获得物资供应或推销 产品，就有可能采取商业贿赂行为。有的认为商业贿赂的形成根源与文化背景有关， 邹德萍、铁金伟在2 0 0 6 一中国向商业贿赂开刀叫丁提到“延续几千年的儒学伦理将 人情理念深植于中国人的心理和处世现实中，中国人强调人际关系，以商业贿赂为主要 手段构筑自己的关系网。一 ( 二) 关于商业贿赂危害性研究方面。南开大学的程宝库教授是国内研究商业贿赂 的领军人物。他在商业贿赂社会危害及其治理对策书中对商业贿赂危害性作了 比较全面详细的阐述，他提出，一是经济危害，商业贿赂背离市场经济的核心价值，危 害宏观经济调控，破坏社会主义公有制经济基础，危害国家财税体制，恶化投资环境， 阻碍市场化改革；二是政治危害，商业贿赂危害国家廉政制度，损害政府形象，危害政 府的执政能力，三是社会危害，破坏社会信用体系，危害职业道德和行业风气，危害医 疗保障体系，滋生多种违法犯罪行为。 ( 三) 关于商业贿赂治理对策方面。这是国内学者近年来研究的重点，针对商业 贿赂治理存在的问题，马兆瑞，穆伯祥在商业贿赂治理研究固中提出，商业贿赂是 伴随商业经济发展而滋生的一种非正当社会现象，尽管商业贿赂的危害已渐为人们所 知，但商业贿赂的防控却始终是全球难题。联合国、亚太经合给织、美洲组织、国际民 间组织等国际组织以及美国等国在治理商业贿赂上有了较好的探索。我国目前商业贿赂 治理体系仍存在不足，一是执法主体虽多，日常执法强度不大，二是“突击式”、“运动 陶建群治理商业贿赂刻不容缓人们论坛，2 0 0 6 ：3 。 邹德萍，铁金伟2 0 0 6 - - 中国向商业贿赂开刀决策探索，2 0 0 6 ：2 。 程宝库商业贿赂社会危害及其治理对策北京：法律出版社，2 0 0 6 。 马兆瑞，穆伯祥商业贿赂治理研究北京：知识产权出版社，2 0 0 7 。 3 式治理色彩浓厚，三是商事组织自身反贿赂治理水平不高，四是反商业贿赂立法粗疏。 还有从商业贿赂综合治理角度进行全面系统研究的，如程宝库的商业贿赂社会危害及 其治理对策国，就从法律、廉政、公司等方面探讨治理商业贿赂的对策；也有专门从 完善商业贿赂法律制度方面进行研究的，如孙载夫的治理商业贿赂对策国提出，第 一、尽快制定l ：反垄断法，第二、完善反不正当竞争法律制度，第三、完善刑事法律 制度，第四、其他相关法律制度的完善。 ( 四) 对商业贿赂法律责任的研究则主要集中在商业贿赂犯罪及其刑事处罚方面， 如史玉琴的 治理商业贿赂的法律研究国中提出商业贿赂的刑事法制对策思考，分别 对公务犯罪、公司、企业人员受贿罪及对公司、企业人员行贿罪进行深入的研究；秦瑞 基、胡常龙的：商业贿赂犯罪问题研究固对商业贿赂犯罪的概念、证据取证等问题进 行剖析；付立忠在 ：探密商业贿赂犯罪毋一书中对商业贿赂犯罪概念、现状、特点及 滋生的制度、经济和文化根源作详细研究，从而探讨商业贿赂犯罪应面对的总体刑事责 任及具体的刑罚处罚；黄志强的医药卫生领域职务犯罪预防 一书专门对医药卫生 领域职务犯罪提出预防对策，李翔、项先权的商业领域犯罪的刑法规制及其防范。对 商业贿赂与商业贿赂犯罪进行区分，并对商业贿赂的刑法规制及其防范作深入。 从以往的研究成果看，理论界对商业贿赂行政责任相关问题的研究却非常少，有关 商业贿赂的工商行政处罚问题更极少论及，可以说是一片空白。工商机关内部的一些杂 志、期刊及网站对全国各工商部门查处商业贿赂案件的实践成果作了追踪报道，并刊登 了大量的典型案件分析和实践经验介绍的文章，为工商行政管理部门查处商业贿赂提供 了典型示范。然而，这些研究存在一定的问题：1 侧重于对实践工作的总结，理论探 讨方面不足。大量论文论述查处商业贿赂的技巧及侧重案例分析，却很少从宏观的角度 对工商机关有效治理商业贿赂的措施进行理论探讨。2 案例研究偏向于成功的经验， 忽略了失败的教训，缺少对商业贿赂实施行政处罚过程中产生的问题的研究。 三、研究思路 程宝库商业贿赂社会危害及其治理对策北京：法律出版社，2 0 0 6 。 孙载夫治理商业贿赂对策北京：中国方正出版社，2 0 0 6 。 史玉琴治理商业贿赂的法律研究北京：中国检察出版社，2 0 0 7 。 秦瑞基，胡常龙商业贿赂犯罪问题研究山东大学出版社，2 0 0 7 。 付立忠探密商业贿赂犯罪北京：经济科学出版社，2 0 0 6 。 黄志强医药卫生领域职务犯罪预防东北大学出版社，2 0 0 6 。 李翔，项先权商业领域犯罪的刑法规制及其防范北京：知识产权出版社，2 0 0 8 。 4 本文的研究思路是把治理商业贿赂和工商行政管理职能结合起来，一是从理论角度 来研究。实践是理论产生的基础，科学的理论又用以指导人们的实践。通过从商业贿赂 的概念、特征入手，进而分析商业贿赂的工商行政处罚的概念及与其它相关概念的区别， 并深入分析目前商业贿赂的工商行政处罚存在的问题，提出规范商业贿赂的工商行政处 罚的完善对策；二是从实践角度来研究。通过工商执法实践及案例分析工商机关查处商 业贿赂案件的类型及工商行政处罚存在的问题，以求找出更好的解决途径。 四、研究方法 ( 一) 案例分析和实证研究。本文在分析商业贿赂的工商行政处罚类型、存在问题 和成因及研究完善对策时，主要运用案例分析的方法，通过引用2 0 0 8 年度广州市工商 行政管理局对某些商业贿赂案的行政处罚案例，详细阐述商业贿赂的工商行政处罚存在 的问题，进行实证研究。 ( 二) 比较研究。通过比较商业贿赂的工商行政处罚与商业贿赂刑事责任、其它相 关行政处罚的异同，明确商业贿赂承担行政责任与刑事责任这两种主要的法律责任，及 分析工商行政管理部门治理商业贿赂的行政职责。 5 第一章商业贿赂的工商行政处罚相关问题解读 现代社会是商业化社会，商业活动十分繁荣。在这繁荣背后特别是在经济全 球化快速发展的背景下，商业竞争异常激烈。经营者为争夺商业资源、抢占市场、 获取商机或高额利润等，往往不借一切手段，甚至采用商业贿赂等不正当交易行 为。商业贿赂行为承担的法律责任有刑事责任、行政责任及民事责任。工商行政 管理机关作为商业贿赂行政处罚的主要行政执法机关，在反商业贿赂中担负着不 可替代的重要角色，如何更好地查处商业贿赂案件，更有效地实施商业贿赂行政 处罚，以取得治理商业贿赂的预期成效，首要的是要准确界定商业贿赂行为及商 业贿赂行政处罚的相关概念及特征，然后才能找准目标，采取有力对策。 第一节商业贿赂行为的界定 一、商业贿赂的概念 ( 一) 国内外商业贿赂的立法定义 商业贿赂不仅是一种不正当竞争行为，更是贿赂的一种重要表现形式而普遍 存在。世界大多数国家对商业贿赂都作了禁止性规定，如美国布莱克法律词典 将其定义为“商业贿赂是贿赂的一种形式，是指竞争者通过秘密收买对方的雇员 或者代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。德国反不正当竞争法 第1 2 条规定，“在商业交易中，以竞争为目的，向商业企业的职员或受托人提供、 允诺或给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个 第三人 。并于1 9 9 7 年将商业贿赂的规定转移到刑法典中。奥地利反不正当 竞争法第1 0 条规定，“禁止为获取商品或服务供应上的优势，通过不正当的行 为向企业的雇员或者代理人提供、允诺或给予礼品或其他的利益( 行贿) 。一。可 本书编写组治理商业贿赂政策与知识问答北京：中国方正出版社，2 0 0 6 。 邵建东德国不正当竞争法研究中国人民大学出版社，2 0 0 1 ，p 2 2 2 。 吕明瑜竞争法法律出版社，2 0 0 4 ，p 2 5 5 6 见，这些法律都是从狭义的角度来规制商业贿赂的定义。 我国立法上对商业贿赂的界定也属于典型的狭义定义方式，我国反不正当 竞争法第8 条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者 购买商品。力o ，该条文只对商品购销中的贿赂行为做出禁止性规定，其他商业领 域的贿赂行为并未涉及。1 9 9 6 年，国家工商行政管理局发布的关于禁止商业 贿赂行为的暂行规定( 以下简称暂行规定) 第2 条把商业贿赂进一步界定为： “是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个 人的行为。 。也就是说，该暂行规定将反不正当竞争法第8 条所禁止 的行为规定为商业贿赂，但这并非包括了所有商业贿赂，暂行规定中的界定 仍然属于狭义的定义方式。 ( 二) 国内学术界对商业贿赂概念的表述 关于商业贿赂的概念，目前学术界表述各异，可谓众说纷坛。从狭义的角度， 有学者把商业贿赂定义为“在市场交易中，经营者采用财物或其他手段暗中收买 交易对象或者有关人员，以获取交易机会或有利交易条件的不正当竞争行为。一。 或是指“经营者在交易中采用财物或其他手段进行贿赂，以销售或者购买商品， 从而损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 。从广义的角度， 有的学者认为“商业贿赂是指经营者在市场交易中，为争取交易机会，特别是为 争得相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或其他报偿等不正当竞争对 手收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影 响市场交易的有关人员的行为。 。程宝库教授认为商业贿赂广义的定义应理解为 “商业贿赂是指商业行为主体在商业过程中，为了谋取商业利益而故意采取各种 贿赂手段侵害正常市场竞争秩序的行为。 。 见中华人民共和国反不正当竞争法( 1 9 9 3 年9 月2 日中华人民共和国主席令第1 0 号公布) 第八条。 见关于禁止商业贿赂行为的暂行规定( 1 9 9 6 年1 1 月1 5 日中华人民共和国国家工商行政管理局令第 6 0 号公布) 第八条。 种明钊竞争法法律出版社，1 9 9 7 ，p 2 3 7 。 孔祥俊，张步洪反不正当竞争法例解与适用人民法律出版社，1 9 9 8 ，p 1 2 3 。 杨紫恒，徐杰经济法学北京大学出版社，1 9 9 8 ，p 2 5l 。 程宝库商业贿赂：社会危害及其治理对策北京：法律出版社，2 0 0 6 ，p 4 7 ( 三) 笔者关于商业贿赂概念的理解 从上述立法规定和学术界对商业贿赂概念的各种表述可以看出，既有共同 点，也存在不同点。笔者认为，同狭义定义相比，广义的定义具有更广泛的适用 性，各种行业、各个领域中发生的谋取商业利益的贿赂行为都应被统称为商业贿 赂。狭义概念商业贿赂的主体仅仅是“经营者 ；而我国近年来治理商业贿赂的 工作重点，如最高人民检察院在其2 0 0 6 年下发的关于为做好惩治商业贿赂犯 罪专项工作开展专题调研的通知中指出，检察机关打击的商业贿赂犯罪，特指 在商业活动领域中发生的国家工作人员或国家有单位的贿赂犯罪。可见，从广 义的角度，反商业贿赂工作针对的对象不仅包括经营者，还包括接受商业贿赂的 个人或者单位，尤其是国家机关、国有企业、事业单位及其工作人员，其实施主 体可以是一切参与商品交易的主体。狭义的商业贿赂行为，是典型的不正当竞争 行为，是反不正当竞争法调控的对象；广义的商业贿赂行为，就是依照目前 中央“反商业贿赂领导小组 的工作部署，尤其是强调所谓“紧盯公务员 ，则 是将属于受贿罪中的“经济受贿 纳入了商业贿赂行为的范畴。狭义的商业贿 赂行为，主要由工商行政管理机关查处；查处广义的商业贿赂行为，则需要以纪 检监察为重点的各个政府部门的通力配合。 二、商业贿赂的构成要件 商业贿赂作为一种违法行为，必须由法律明确规定其构成要件，包括主体、 侵害的客体、主观和客观方面，以作为执法机关进行认定和处罚的依据。 ( 一) 商业贿赂的主体 ， 理论界对商业贿赂界定时大多将商业贿赂的主体限定为包括个人和单位在 内的经营者，但也有观点认为，商业贿赂主体包括商业行贿人、商业受贿人和介 绍贿赂人。“商业贿赂的主体是单一的还是多元的，一直以来都是一个有争议的 马兆瑞，穆伯祥商业贿赂治理研究北京：知识产权出版社，2 0 0 7 ，p i o 。 吕天奇贿赂罪的理论与实践光明日报出版社，2 0 0 7 ，4 ：1 5 9 。 8 问题。商业贿赂的主体应当包括行贿和受贿两方面，且都包括单位法人在内。 o 商业贿赂是商业行贿与商业受贿的集合概念。“商业行贿是指经营者在销售、购 买或者其他经济形式中，使用财物或其他不正当利益贿赂对方单位或个人以此获 得交易机会的行为；而商业受贿是指接受经营者的财物或其他不正当利益而为其 提供商业交易机会的行为。一。 笔者较认同后者的观点，商业贿赂的主体应包括行贿人和受贿人。这些行贿 人或受贿人可以是买方，也可以是卖方；可以是法人，也可以是非法人组织或个 人。但其中行贿人一定是经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其 他经济组织和个人。而受贿人的范围则更为宽泛，可以是经营者，也可以是非经 营者，如机关、学校等，可以是交易相对人，也可以是交易相对人以外而对交易 具有决定权或决定性影响的其他人，如交易相对人的法定代表人、总经理、采购 人员以及其他相关人员等；还可能是与交易行为有密切关系的第三人，如旅游团 的导游、酒店的服务员、医院的医生等。国家工商行政管理局在1 9 9 9 年给福建 省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费” 等费用定性处理问题的答复( 工商公字( 1 9 9 9 ) 第1 7 0 号) 就肯定了接受贿赂 方并不仅限于交易相对人：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人， 还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账， 只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服 务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。 ( 二) 商业贿赂的客体 商业贿赂行为侵害的客体是社会主义市场经济的公平竞争秩序。公平有序的 竞争能较准确地反映市场需求，生产者能够据此合理安排生产，实现社会经济资 源利用的最优化，防止资源的浪费。但是商业贿赂使交易的天平向行贿者一方倾 斜，它使在经营中坚持诚信的企业在竞争中处于劣势，妨碍了质量、价格、技术、 服务等效能竞争手段作用的发挥，市场优化资源配置的作用失灵，社会主义市场 经济难以实现其本有的价值。 李翔，项先权商业领域犯罪的刑法规制及其防范北京：知识产权出版社，2 0 0 8 ，p 3 6 8 。 江帆论反不正当竞争法上的商业贿赂行为经济法论坛，2 0 0 4 ，5 t3 3 2 。 9 其次，当商业贿赂的对象为国家工作人员时，除了侵害市场经济的公平竞争 秩序之处，还会侵害到国家工作人员的廉洁性，破坏国家的廉政制度，侵害的同 类客体是国家廉政建设制度。 再次，商业贿赂严重破坏企事业单位内部管理制度。当行贿人为隐藏实际支 出而对会计账簿做手脚做假帐时，又违反了国家会计方面的法规，如果经营者是 上市公司的，又会违反证券法的相关规定。 ( 三) 商业贿赂的主观方面 “商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其 他主体在主观方面，只能由故意构成。一。在现代社会，市场竞争十分激烈，争取 到交易的机会对于一个企业是很重要的。商业贿赂是出于市场竞争的目的，主要 是争取交易机会。因此，是否是为了争取交易机会，是区别商业贿赂行为和其他 贿赂行为的出发点。行贿者是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易 机会和交易条件而给付财物等等；受贿者则表现为利用职务上的便利，索取他人 财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件。行为者的主观目 的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。 ( 四) 商业贿赂的客观方面 商业贿赂主客体双方都存在共同利益，即利益的共同性，一方现实的“需求 和另一方掌握的“优势 结合，形成利益共同体。商业行贿行为在客观方面表现 是采用财物或其他手段对对方单位或个人进行行贿。受贿人只要收受贿赂，受贿 就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为 人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对 人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。 三、商业贿赂的主要表现形式 孙载夫治理商业贿赂对策北京：中国方正出版社，2 0 0 6 ，p 5 7 。 l o 商业贿赂有形形色色的表现形式、五花a i - i 的手法和各式各样的内容。主要 有以下几种表现形式： ( 一) 回扣 反不正当竞争法第8 条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿 赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处； 对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 ，这是对商业贿赂的典 型形态一回扣作出的专门规定。笔者认为，回扣是指在商品购销中，卖方明确 标价应支付价款外，暗中向买方退还钱财及其报偿以争取交易机会和交易条件的 行为。它从表面上看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价 款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能抬高价格。经营者用来 行贿的那部分价款往往就是买方单位自己的财产而并非行贿人的正常利润，通过 商品的购销活动和双方的恶意串通，这部分财产最后都进入个人腰包或单位的小 金库。可见，单位或个人收受回扣不但使国家财产和集体财产受到损失，而且 从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，直接妨碍了市场的公平 竞争，在回扣的诱惑下，正常的质量、价格、服务的竞争机能发生扭曲，使其他 竞争者失去交易机会。 回扣表现形式很复杂的，其复杂性是由其“帐外暗中 的特征所决定的，回 扣的表现形式一般有三种：l 、现金回扣，即卖方从买方付款中扣除一定比例或 固定数额，在账外返还给对方；2 、实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵 物品；3 、提供其他报酬或服务，如为对方提供异地旅游等。 ( 二) 附赠 除了回扣这种历史悠久至今畅行不衰的商业贿赂形式外，近几年来，以附赠 作为促销手段推销商品的现象越来越普遍。“附带赠送，简称附赠，是指在商业 交易和商业服务关系中，经营者向对方附带无偿地赠予一定数量的金钱或实物的 孔祥俊，张步洪反不正当竞争法例解与适用人民法律出版社。1 9 9 8 。 l l 行为。一主要是以赠送礼品、实物或购物卡、购物券等形式回馈相关人员，许多 附赠行为实质上是一种变相的商业贿赂。附赠是企业在销售竞争中招徕顾客的一 种比较行之有效的促销手段。经营者与经营者和经营者与消费者的附赠方式的区 别具有非常重要的法律意义。如果是经营者对经营者的附赠，则可能导致商业贿 赂行为。这实质上是一种普通的行贿、受贿活动，在商业活动特别是重大工程项 目、商业采购以及商业性服务等招投标过程中比较常见。附赠物品的价值不能超 过合理金额。国家工商行政管理局颁布的 ：关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 将附赠纳入到商业贿赂的范畴，并作了规定：“经营者在商品交易中不得向对方 单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违 反前款规定的，视为商业贿赂。然而，该规定并未对赠品的最高额度加以说明， 操作性差。在多数情况下，附赠是一种正当的商业竞争行为，特别是经营者直接 向消费者进行附赠时，一般具有赠品价值不高、赠予对象分散、赠予形式公开等 特点，因而并不涉及贿赂问题。 ( 三) 其它表现形式 我国经济的飞速发展和社会转型的大环境下，商业贿赂的手段层出不穷，花 样不断翻新。如“进场费就是一个新的形式，所谓“进场费”，并不是一个严 格意义上的法律概念，