（公共管理专业论文）工商行政指导的问题分析及对策研究——以广州市的实践为例.pdf

论文题目：工商行政指导的问题分析及对策研究 以广州市的实践为例 专业：公共管理 硕士生：谢淼芳 指导教师：杜承铭教授 摘要 在工商行政执法的过程中，单一采取行政处罚的方式容易引起行政主体与行政相对 人之间的冲突，影响执法成效。在这种情况下，行政指导以其柔和、灵活的方式，成为 行政处罚的有效补充，两者相结合，能产生相得益彰的效果，有利于实现行政管理的目 的。 本文通过文献研究、比较分析、案例分析、实证研究等方法，介绍工商行政指导的 基本概念及实际运用情况，分析其实施过程中存在的问题和成因，并寻求完善的对策。 全文引用广州市工商局运用行政指导的案例，首先分析工商行政指导的定义，并通过比 较，分析其特征。接着，介绍工商行政指导的现状，包括其法律规定、运用类型及特点。 尽管工商行政指导的实施收到良好的效果，但仍然存在着法律规定不完善、缺乏法律程 序和救济等客观法律方面以及对行政指导运用不充分、运用范围扩大化、变相强制、指 导错误等主观运用方面等问题。本文试图从主观与客观、理论与立法上探讨成因，并研 究完善工商行政指导的对策。一是以丰富内容为目的完善实体法规范；二是以规范行为 为目的建立程序法规范；三是以保障权利为目的建立救济制度：四是以正确实施为目的 完善管理制度。 关键词：行政指导行政执法工商行政管理对策 i i t i t l e ：a n a l y s i so fp r o b l e ma n ds t u d yo fc o u n t e r m e a s u r ea b o u t a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ef o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c e g i v ea ne x a m p l eo ft h ep r a c t i c eo fg u a n g z h o u m a j o r ：p u b l i ca d m i n i s t r a t i o n n a m e ：x i em i a o f a n g s u p e r v is o r ：p r o f e ss o rd uc h e n g m i n g a bs t r a c t i nt h ec o u r s eo fe x e c u t i n gt h el a wo fa d m i n i s t r a t i o nf o r i n d u s t r ya n d c o m m e r c e ，u s i n gt h em a n n e ro fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ta l o n ew i l lp r o b a b l y r e s u l ti nt h ec o n f l i c tb e t w e e na d m i n i s t r a t i v es u b j e c ta n da d m i n i s t r a t i v e r e l a t i v ep e r s o n ，g i v i n gb a de f f e c tt ot h ee x e c u t i n go fl a w s oa d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c eb e c o m e st h ee f f i c i e n ts u p p l e m e n to fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n tf o ri t s s o f ta n df l e x i b l em a n n e r f o rt h e s et w om a n n e r sc o m b i n i n g ，itc a n p r o d u c eg o o d e f f e c ta n dc o n t r i b u t et oa c h i e v et h ea i mo fa d m i n i s t r a t i o n t h i st h e s i sp r e s e n t st h eb a s i cc o n c e p t i o na n du t i l i z a t i o no fa d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c ef o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c e ，a n a l y z e si t sp r o b l e m sa n dt h er e a s o n si n t h ep r a c t i c i n gc o u r s e ，a n df i n d so u tt h ec o u n t e r m e a s u r e ，t h r o u g ht h em e a n so f d o c u m e n ts t u d y i n g ，c o m p a r i s o na n a l y z i n g ，c a s ea n a l y z i n ga n da c t u a l i t ys t u d y i n g t h et h e s i sc i t e st h ec a s ea b o u ta d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eu s i n gb ya d m i n i s t r a t i o n f o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c eo fg u a n g z h o u f i r s ta n a l y z i n gt h ed e f i n i t i o no f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ef o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c e ，a n dc o m p a r i n gi t s c h a r a c t e r i s t i c ，t h e ni n t r o d u c i n gt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fi t ，i n c l u d i n gl e g a l p r o v i s i o n s ，p r a c t i c em a n n e ra n df e a t u r e a l t h o u g hh a v i n gg o o de f f e c t ，t h e r ea r e m a n yp r o b l e m s a b o u ta d m i n is t r a t i v eg u i d a n c e ，s u c ha sl e g a lp r o v i s i o n s i n c o m p l e t e ，l a c k i n gl e g a lp r o c e d u r ea n dr e l i e v e ，u t i l i z i n gi n s u f f i c i e n t ，r a n g e i i i e n l a r g i n g ，f o r c i n gi nd i s g u i s e df o r m ，g u i d i n gm i s t a k e na n ds oo n 。t h et h e s i s t r i e st of i n do u tt h er e a s o n sf r o m s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v e ，t h e o r ya n d l e g i s l a t i o n ，a n ds t u d i e st h ec o u n t e r m e a s u r e t h ef i r s ti st oc o m p l e t et h ee n t i t y p r o v i s i o n st oe n r i c ht h ec o n t e n t t h es e c o n di st oe s t a b l i s ht h ep r o c e d u r e p r o v i s i o n st or e s t r a i nt h ec o n d u c t t h et h i r di st oe s t a b l i s ht h er e l i e v es y s t e m t oe n s u r ep e o p l e 7 sr i g h t t h ef o u r t hi st oc o m p l e t et h em a n a g es y s t e mt oc a r r y o u tc o r r e c t l y k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i n gt h e l a w a d m i n is t r a t i o nf o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c e c o u n t e r m e a s u r e i v 原创性及学位论文使用授权声明 论文原创性声明： 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：谗崭劣 日期：舻年6 月6 日 学位论文使用授权声明： 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文 的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制 并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论 文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他 方法保存学位论文。 学位论文作者签名：询斛茗 日期：伽嚣年6 月占日 导师签名： 日期：年月 日 引言 二战后，行政指导成为日本、德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家一种 重要的行政手段和行政方式，在实践运用、理论研究和立法规定上均取得较大的成果。 在我国，行政指导的地位和作用与已经立法的行政处罚、行政许可相距甚远，理论界对 行政指导的研究也只有几部专著，对其应然性和实然性的研究不够。2 0 0 4 年国务院颁 布了全面推进依法行政实施纲要，从国家政策上对行政指导的作用予以肯定，为立 法规定奠定了基础；而在行政程序法试拟稿中，专门设有一章是关于行政指导的。 可以预见，随着行政法治的不断深化，行政指导将会发挥更大的作用。近年来，行政指 导在工商行政管理部门得到广泛运用，发挥较大的作用。笔者通过对工商行政指导的现 状、存在问题及完善对策进行研究，希望对行政指导的完善起到启示作用。 一、选题意义 ( 一) 理论意义 在工商行政管理的各种执法手段中，行政指导以其柔和、灵活的方式，成为行政处 罚的有效补充，发挥着重要的作用。我国目前在工商行政指导方面的理论和实践研究较 少，对工商行政指导的存在问题及完善对策进行研究，有利于今后工商行政指导的开展， 对完善行政指导的理论体系和促进行政法治的进程具有一定的意义。首先，有利于规范 行政主体行为，促进依法行政。行政指导是行政主体实施的行为之一，通过对工商行政 指导行为进行规范，限制其自由裁量权的滥用，有利于促进工商行政管理部门依法行政。 其次，有利于完善行政法律体系。目前我国的行政法律体系不完善，规范行政行为的法 律仅有立法法、行政处罚法和行政许可法，对行政主体实施的其他行为规定 较少。通过对行政指导行为的研究，完善其包括实体上的规范和程序上的规范，有利于 完善行政法律体系。 ( 二) 实践意义 目前工商行政执法的现状是以刚性执法为主要方式，重行政处罚，强调事后监管、 强制行政。刚性执法手段很容易造成行政相对人对处罚不满，与工商行政管理部门发生 冲突，影响其执法威信和执法成效。本文通过对工商行政指导进行研究，提升对行政指 导的关注，使行政指导更具有可操作性，能充分与行政处罚相结合，丰富和完善行政管 理方式和行政法治，更好地实现行政管理的目的。首先，行政指导柔和、灵活的特征易 于被相对人接受，能有效地解决问题，提高执法成效。行政指导从行政相对人的切身利 益出发，为其着想提出解决办法，同时兼顾行政相对人的意见和看法，容易使行政相对 人产生认同感，从而接受管理部门的意见，有效地解决问题，实现行政管理的目的。其 次，能更好地发挥教育功能。在行政指导过程中，行政主体向行政相对人讲解法律规定， 对其进行深刻的普法教育。再次，科学地运用行政指导，对规范提高现有工商行政管理 部门的服务职能，提升服务能力和水平，起到一定的作用。 二、文献综述 ( 一) 国外关于行政指导的实践和立法概况 二战后，西方各国经济遭到严重破坏，市场机制乏力。为促进经济的复苏，各国政 府职能发生改变，从“守夜人 角色向国家调控与市场机制相结合转变，寻求更具协商 性、柔和性的行政手段成为普遍的社会需求，于是行政指导应运而生。行政指导从产生 到受到世界各国的重视，从学术用语发展成为法律概念，并形成较为统一的理论，经历 了三十多年的时间。 日本是较早采用行政指导的国家，其运用范围覆盖整个行政管理领域，表现形式多 样化，社会接受程度、社会影响力和实际效果最大，制定有关行政指导的法律规范最多、 也比较完整。1 9 9 3 年，日本制定了行政程序法，在第四章和其他章节的部分条款对 行政指导的定义、原则、限制、方式、程序、注意事项等作出了系统明确的法律规定， 行政指导从学术上的用语正式成为法律概念，在规范化和制度化方面跨上一个新台阶。 行政指导虽然推行时间较长，有一定的规模和很大的成效，但由于行为透明度不够、在 操作中变相强制性，又缺乏必要的法律程序和完善的社会监督机制，引发较多的经济犯 罪和政治丑闻。 奉行自由主义经济政策的美国，虽然是普通法系国家、以判例法为主，但在行政指 2 导方面也制定了有关的法律规范，如联邦行政程序法，将行政指导以其不同的形式 分别归入联邦行政程序法所规定的不同的行政行为类型，再加以规制。从2 0 世纪 7 0 年代中期起，法院把原先被认定为不具有法律效力的非正式行政行为( 部分属于行 政指导行为) ，开始纳a n 法复审和救济的范围。2 0 世纪9 0 年代克林顿政府提出的“第 三条道路 理念，以协商性、温和性为特征的行政指导获得了长足的发展，促使美国经 济高速增长。美国行政指导存在问题是：一方面行政指导的表现形式不能完全纳入程 序法中；另一方面是法院的审查标准缺少客观性，一些标准甚至互相冲突，在对于行政 指导的监督和救济上有待进一步研究。 此外，通过制定行政程序法规范行政指导行为的国家地区还包括：韩国( 1 9 9 6 年) 、德国( 1 9 9 7 年新修订) 、我国台湾地区( 1 9 9 9 年) 等。 ( 二) 我国关于行政指导的理论探讨情况 我国理论界对于行政指导的探讨是从2 0 世纪9 0 年代开始的，关于行政指导的专著 较少，仅有论行政指导( 郭润生、宋功德著) 、行政指导论纲( 莫于川著) 、行政 指导要论以行政指导法治化为中心( 莫于川著) 、法治视野中的行政指导( 莫于 川著) 等几部；较多的是在研究行政主体或行政程序时附带研究行政指导的，如行政 法与行政诉讼法( 姜明安著) 、行政程序立法研究( 行政程序法) 草案建议稿及 理由说明书( 马德怀著) 、行政法学( 罗豪才著) 、中国依法行政的理论与实践( 傅 思明著) 等；还有为数不多的专题论文，还欠缺对行政指导方面的深入研究。 姜明安在行政法与行政诉讼法中指出：“行政指导作为一个非本土化的概念， 我们对它的理解应当说还是比较肤浅的。目前虽然已有几部关于行政指导的专题著作， 但基本上处于理论论述和介绍外国行政指导层面上( 当然这种研究工作也是非常重要 的) ，对中国行政指导的应然性和实然性研究不够。 莫于川在行政指导的法学理论背 景简析中指出：“关于行政指导的含义、合法性、产生背景、社会效果、固有缺陷以 及负面效应等重要的理论与实践问题，长期以来尚未研究和认识得十分清楚，也影响到 行政实务中对行政指导的积极和正确的运用。” ( 三) 对行政指导有关理论的研究 。莫于川：法治视野中的行政指导，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年出版，第8 8 页 。莫于川：法治视野中的行政指导，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年出版，第8 9 页 3 关于行政指导的定义、特征、方式、程序等基本理论，日本、韩国、我国台湾地区 均以立法形式在行政程序法中作出规定，有较多的共同点。1 行政指导的定义。 杨建顺在日本行政法通论中指出，关于行政指导的概念，只是表述上有所差异，学 术界早已基本达成一致。莫于川在法治视野中的行政指导中列举了1 3 条较有代表 性的定义并作分析，认为这些定义形成较多的共识。2 行政指导的特征。杨建顺在日 本行政法通论中概括为非强制性、事实行为性、能动性和优越性四种特征。姜明安在 行政法与行政诉讼法中认为行政指导具有三个特征：行政性、多样性和自愿性。3 行 政指导的方式。莫于川在法治视野中的行政指导中以抽象型或具体型作为划分标准， 将行政指导的常用方式概括为三型十二类。张树义在论行政指导中认为行政指导有 管制性、调整性、促进性和辅助性四种类型。杨建顺在日本行政法通论中认为日本 行政指导通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、 提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法，分为助成性、规制性和调整性三大类。4 行 政指导的程序。日本、韩国、我国台湾地区行政指导的程序主要有四个步骤：说明( 指 导方要向受指导方说明行政指导的宗旨、内容和负责人等内容) 交付( 指导方将有 关行政指导的资料交付给受指导方) 公布( 指导方将有关行政指导的信息予以公布、 公开) 咨询( 指导方向受指导方提供陈述、交换意见和询问情况的机会，并作必要 的调查咨询) 。 关于行政指导的监督救济问题，理论界存在重大分歧。有的学者认为不应承担责任； 皮纯协、胡锦光在行政法与行政诉讼法教程中认为应承担一定的责任；姜明安在行 政法与行政诉讼法中认为应承担相应的责任，但不宜将责任范围定得过分宽泛；崔卓 兰在论行政指导及其法制化中指出，应当建立行政指导的法律责任及救济制度；马 德怀在行政程序立法研究( 行政程序法) 草案建议稿及理由说明书上，对行政 指导的救济作了规定；日本学者室井力主编的日本现代行政法指出，日本判例和学 说都承认公权力机关进行的具有事实上强制力的行政指导给行政相对方造成损害时，适 用国家赔偿法。 ( 四) 关于工商行政指导的研究及存在问题 近年来，工商行政管理部门积极开展行政指导的实践，工商行政管理期刊分别 于2 0 0 2 年和2 0 0 6 年对实践成果作了追踪报道，刊登了大量的理论探讨和实践经验介绍 4 的文章，并和福建省工商局共同编辑了工商机关行政指导一书，结合具体的案例研 究，介绍了试点的成功经验以及相关的工作指南，为工商行政管理部门实施行政指导提 供了典型示范。但是，关于工商行政指导的研究存在一定的问题：1 侧重于对实践工 作的总结，在理论探讨方面不足。大量论文论述如何利用行政指导创新工作，却很少对 行政指导的定义、特征、原则、程序等理论进行探讨。2 案例研究偏向于成功的经验， 忽略了失败的教训，缺少对行政指导在实施过程中产生的问题的研究。如工商行政机 关行政指导介绍了1 3 个实施行政指导的成功案例，从各个方面论述行政指导的运用， 却没有通过失败的案例剖析存在的问题。3 论文内容侧重于面面俱到，忽略抓住重点 研究。较多论文全面介绍行政指导的原因、作用、实施过程等问题，却很少论述关于行 政指导的监督救济问题。 三、研究思路与结构安排 本文的研究思路是把行政指导和工商行政管理职能结合起来，研究行政指导在工商 行政管理部门中的实然性和应然性：概括工商行政指导的定义、特征、运用形式和运用 特点，分析工商行政指导在实际运用中存在的问题及原因，研究改进、完善工商行政指 导的对策。 本文的结构分四部分：第一部分，运用个案，分析工商行政指导的定义、特征；第 二部分，介绍工商行政指导的现状，包括其法律规定、运用类型及特点。第三部分，分 析工商行政指导的实然性：通过案例分析的方式，指出行政指导在实际运用中存在的问 题，探讨成因。第四部分，研究对策，探讨工商行政指导的应然性：通过实证研究的方 式，从四个方面提出完善工商行政指导的对策。 四、研究方法 ( 一) 案例分析和实证研究。本文在分析工商行政指导的定义、提出工商行政指导 存在的问题时及研究完善的对策时，主要运用案例分析的方法，通过引用广州市工商局 运用行政指导的各种案例，进行实证研究。 ( 二) 比较研究和文献研究。通过比较行政指导与行政行为、工商行政指导与其他 行政指导的异同，分析工商行政指导的特征；通过比较日本、韩国等国家关于行政指导 的立法规定和学者观点，对各类文献内容进行客观、系统和定性描述，对完善工商行政 指导的法律法规，尤其是工商行政指导的定义、方式和程序有重要的借鉴作用。 6 第一章工商行政指导的性质 要正确实施工商行政指导，首先要了解其性质。目前我国立法上未对工商行政指导 的定义及特征进行界定，理论界也未形成统一的观点。本章借鉴国内外关于行政指导的 立法规定和理论研究，比较行政指导与行政行为、工商行政指导与其他行政指导的异同， 简略分析工商行政指导的定义及特征。 第一节工商行政指导的定义 一、国内外关于行政指导定义的主要观点 国内外立法和行政法学者关于行政指导的定义各有不同，以下列举几个有代表性的 定义：1 日本行政程序法( 1 9 9 3 年) 第2 条第六项规定，行政指导是指行政机关 在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或 不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。2 我国台湾地区行政程序 法( 1 9 9 9 年) 第1 6 5 条规定，本法所称行政指导，谓行政机关在其职权或所掌握的事 务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制 力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。3 莫于川认为：行政指导就是指 行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政 策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。 4 姜明安认为：行政指导是行政 主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为 或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。5 张树义认为：行政指导是 国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制 定诱导性法规、政策、计划等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提 倡、限制等非强制性方式并辅之以利益诱导促使相对人自愿做出或不做出某种行为，以 。杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社，1 9 9 8 年出版，第5 5 7 页 。马德怀；行政程序立法研究( 行政程序法) 草案建议稿及理由说明书，法律出版社，2 0 0 5 年出版，第4 0 3 页。 。莫于川：行政指导要论以行政指导法治化为中心，人民法院出版社，2 0 0 2 年出版，第l l 页 。姜明安；行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 5 年出版，第3 3 4 页 7 实现一定行政目的的行为。 以上的观点，包括了立法定义和学术定义，表述的方式不尽相同，但已形成较多的 共识：一是认为行政指导是行政机关在其职责范围或管辖事务范围内进行的行为：二是 为实现一定的行政目的；三是不具有国家强制力；四是在程序上具有一定的灵活性；五 是指向行政相对人并谋求其同意和自愿。 二、工商行政指导的定义 目前，我国在法律层次上尚未出台有关工商行政管理机关的组织法规定，部门规章 工商行政管理暂行规定( 国家工商行政管理局于1 9 9 5 年1 2 月1 9 日公布的第4 5 号 令) 有类似组织法的作用。其第2 条规定，“工商行政管理机关的基本任务是：确认市 场主体资格，规范市场主体行为，维护市场经济秩序，保护商品生产经营者和消费者的 合法权益；参与市场体系的规划、培育；负责商标的统一注册和管理；实施对广告业的 宏观指导；监督管理个体、私营经济，指导其健康发展。 这一规定从原则上界定了工 商行政管理机关的职能，其中“规划、培育、指导”等是行政指导的方式，可视为工商 行政管理部门实施行政指导的基础性规范。 比较国内外关于行政指导的定义，结合工商行政管理的职能，笔者认为：工商行政 指导是指各级工商行政管理部门基于国家法律、法规、规章的规定以及在工商行政管理 职能范围内，运用多种灵活的方式，引导市场经营主体作出或不作出一定行为，以实现 市场监督管理目的的不具有强制力的行为。 三、工商行政指导的定义分析 为了更充分地分析工商行政指导的定义，笔者引用了广州市某工商所运用行政指导 整治无照经营的案例。在案例中，工商所基于行政法规无照经营查处取缔办法的 规定，在“规范经营行为 的职能管理范围内，运用说服、教育、告诫等多种方式，引 导无照经营者停止违法经营行为、领取营业执照合法经营。这一指导行为在工商行政指 导中具有典型性。 。张树义：论行政指导，工商行政管理，2 0 0 2 年第2 0 期，第1 6 页。 。该案例是笔者在工作实践中运用行政指导的成功例子。 8 案例1 - 1 广州市某工商所运用行政指导整治无照经营 实施行政指导的前提：行政处罚达不到预期的整治效果 广州市越秀区某小区内一栋住宅楼一楼的无照经营比较严重。据统计，该民居一楼 共有9 户经营户，除了1 户食杂店领取了营业执照外，其余8 户均为无照经营：包括1 户水果店、1 户香烟店和6 户饮食店。这8 户无照经营者结成“同盟”，互相“把风力， 一发现有工商部门的执法人员就互相通知关门，执法人员多次遭遇“闭门羹”，无功而 返。某次，执法人员进入i 户饮食店进行现场检查时，该店的店主立即拿起菜刀，阻挡 执法人员扣留其冰箱、桌椅等经营工具，并煽动围观的群众。不明就理的群众大声起哄， 严重阻碍了执法人员的执法为了不使影响扩大，执法人员只好收队 面对处罚难的问题，该工商所的执法人员并没有气馁。为了更好地整治无照经营， 规范经营行为，达到良好的执法效果，工商所积极转变管理方式，决定运用无照经营 查处取缔办法第8 条“工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相 结合、处罚与教育相结合”的规定，采取行政指导的方式，加强对经营者的劝告和引导， 使其主动停止违法经营行为。 实施行政指导的准备工作：调查、了解无照经营的成因 为了更好地实施行政指导，工商所要求片区监管人员做好前期调查工作通过深入 详尽的调查，其长期无照经营主要是两方面原因：一方面是“办照难”，审批程序过多， 特别是那6 户饮食店因不符合环保要求，导致卫生许可证和营业执照或无法领取、或被 吊销；另一方面是经营者法律意识不强，经营者对相关法律法规了解很少，部分经营者 对办照难不是采取积极办理的态度，而是抱着“拖”的心理，甚至存在“法不责众”的 侥幸心理，出于利益的驱动，继续进行无照经营。 实施行政指导的程序：形成指导意见一说明解释一听取意见一实施指导 在决定实施行政指导前，工商所认真研究行政指导的做法，形成指导意见，并做好 两方面协调工作：一是及时向分局和辖区街道主要领导汇报。工商所将基本情况、要采 取的做法、有关法律规定向分局、街道领导作了介绍，取得理解和支持，争取联合公安、 卫生、城管、环保等多个部门，给予法律上的支持和领证照上的指导。二是向无照经营 业户说明解释要采取的做法及有关法律规定。 9 通过听取多方的意见，达成一致同意后，工商所开始实施行政指导。一是“促”， 在日常巡查中，加大了回访的频率，及时督促其加快办理证照。二是“帮”，对办理证 照过程中需提交的材料、如何进行登记注册及相关的法律问题在工商职权范围内提供咨 询、指导，引导其领取相关的许可证及营业执照。三是“理”，工商所依托街道及时与 卫生监督所和环保局等部门沟通，帮助理顺关系，缩短办证周期，提高办证效率。 实施行政指导的方式：法律法规宣传、告诫、说服、引导办照 1 个别谈心。在日常巡查中，工商所片区监管人员分别上门与无照经营者谈心， 从法律的角度多做耐心细致的宣传、告诫、说服工作。2 集体座谈。工商所联合街道、 卫生等部门，召集这些经营者到工商所座谈，对无照经营查处取缔办法进行解读， 让经营者知道什么是合法经营，什么是违法经营，违法经营应承担什么法律责任。3 引导其权衡利弊。逐利性是经营者的共同特征。行政指导中，向其讲清对无照经营罚款 的具体数额，使其知晓继续进行无照经营从经济上来讲得不偿失，通过经济核算，使停 止违法行为成为经营者的自觉行动。4 选好突破1 ：1 。针对无照经营的不同情况，工商 所进行逐个击破。经分析，水果店和香烟店从经营来讲，对居民环境影响不大，其无照 的问题容易解决，工商所就率先与这两家店沟通联系，引导其领取营业执照。还有2 户饮食店经营的是粥粉面，对环保的要求也不是很高，经整改后适宜经营，工商所也积 极为其解决问题。 实施行政指导的效果：无照经营得到有效的整治 经过指导，8 户无照经营店有6 户问题得到解决。其中，水果店因场地问题无法领 取营业执照，工商所积极与街道沟通，让街道出具场地使用证明，使其顺利领取营业执 照。香烟店因前置审批程序繁琐，不愿领取烟草专卖证，工商所为其提供烟草专卖 局的地址及领证的程序，又在领取营业执照方面为其开辟绿色通道。对于2 户经营粥粉 面的饮食店，工商所联合卫生监督所、环保局对其经营场所提出整改意见，引导其领取 卫生许可证和营业执照。对于2 户愿意转行的饮食店，工商所也为其提供法律咨询，引 导他们1 户转经营食杂、1 户转经营水果。 对于余下的2 户无照经营“钉子户 ，经过多次指导仍然进行违法经营行为，于是 工商所采取与街道、公安、城管、卫生、环保等多个部门联合行动，实施“运动战”的 形式，按照无照经营查处取缔办法的规定，扣留其冰箱、煤气炉、桌椅等经营工具； 1 0 并在日常巡查中，加大对该地的巡查，一发现经营立即行动。经过三次大型的联合行动， 无照经营“钉子户”终于放弃了抵抗，彻底停业。 通过以上的案例，我们可以较完整地分析工商行政指导的定义： 第一，行政指导基于法律、法规、规章的规定和工商行政管理职能。在工商所对无 照经营者实施行政指导时，其法规依据是无照经营查处取缔办法，通过对无照经营 者实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，积极实施“规范经营者经营行为”的工 商行政管理职能。 第二，行政指导的方式多样性。在实施行政指导过程中，工商所运用了法律法规宣 传、告诫、说服、引导等方式，这些方式同时进行，没有一个固定的模式，只要能实现 指导的目的，都可以采用。多样性反映了工商行政管理部门在行政指导行为中拥有较大 的自由裁量权，也对实施行政指导过程中合法、合理地行使自由裁量权提出更高的要求。 第三，行政指导不具强制力。工商所在实施行政指导之前，向行政相对人说明解释 要采取的做法及相关法律规定，是否接受由行政相对人自主选择，达成一致同意后，工 商所才正式开始实施行政指导；如果相对人不赞同工商所的意见，工商所也不会强制要 求其接受。 第四，行政指导与行政处罚相结合，有利于实现管理目的。从本案例来看，由于行 政处罚具有侵益性，通过对有违反行政法律规范行为的行政相对人给予人身的、财产的、 名誉的或者其他形式的法律制裁而达到行政管理目的，无法替代法制教育的教化作用， 容易引起执法部门与群众间的冲突。在行政处罚难以达到预期效果时，行政指导以其换 位思考、更柔和灵活的方式，从行政相对人的切身利益出发，给予行政相对人充分表达 意见和看法的机会，为其寻找解决办法，容易使行政相对人产生认同感，取得行政相对 人的信任。因此在行政管理中，刚性的行政处罚与柔性的行政指导相结合，更能达到处 罚与教育相结合，更好实现行政管理的目的。 第二节工商行政指导的特征 一、行政指导与行政行为的比较 行政行为是指享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行 为，包括抽象行政行为和具体行政行为。其法律特征包括：单方性、强制性和无偿性。 其中，抽象行政行为包括行政立法和制定其他行政规范性文件行为；具体行政行为包括 行政许可、行政给付、行政征收、行政征用、行政奖励、行政处罚、行政处分、行政裁 决、行政强制和行政复议等。但不包括行政合同、行政指导、行政事实行为等与行政相 关的事实行为。区分法律行为与事实行为的关键，是能否直接产生法律后果。相对人不 服从法律行为必定伴随一定的制裁后果，而不服从事实行为则不会产生相应的法律后 果。 ( 一) 行政指导与行政行为的相似性 行政指导虽然是事实行为，但其发生在行政领域中，与行政行为具有密不可分的关 系：具有行政性，是行政主体为实现行政管理目的，以自己的名义实施的积极的行为。 其表现在于：第一，行为主体是行政机关，行为承受者是行政相对人；第二，行政相对 人接受行为的前提是基于行政机关法定的行政职能；第三，以调整行政关系为基本内容； 第四，在实施行为时，行政机关的工作人员有自由裁量权；第五，实施行为的目的是为 了实现行政管理目标。 ( 二) 行政指导与行政行为的区别 第一，行政指导行为的双方性和行政行为的单方性。行政指导行为取决于双方的意 志，是以行政主体作出行政指导、行政相对人接受该指导为行为完成。而行政行为取决 于行政主体的意志而不取决于行政相对人的意志，是以行政主体作出行政行为为行为完 成，不需要行政相对人是否接受。 第二，行政指导行为的非强制性和行政行为的强制性。非强制性指行政指导是一种 不具有法律强制力的柔性行为。实施行政指导时，行政机关主要通过发布信息、制定诱 导性计划或以具体的示范、建议、劝告、指导、鼓励等非强制性方式，接受与否由相对 人自主抉择，相对人即使不听从行政机关的指导，也不会受到法律制裁。相反，行政行 为是一种具有法律强制力的刚性行为。强制性的表现为行政主体作意思表示的法定性， 姜明安：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 5 年出版，第1 7 5 页。 。马德怀：行政程序立法研究( 行政程序法) 草案建议稿及理由说明书，法律出版社，2 0 0 5 年出版，第3 8 7 页。 1 2 而不以意思自治为原则，就行政相对人而言，只能服从、遵守或者配合，如果相对人不 予以配合，就会导致强制执行。 第三，行政指导行为的多样性和行政行为的单一性。多样性指行政指导是由一系列 具体指导行为组成的一种行为方式的总称，包括告示、警示、建议、调解、奖励等，多 种手段并存，没有一个固定的模式，只要能实现管理的目的，都可以采用。而行政行为 则必须按照法律规定的方式进行，比如行政处罚必须按照行政处罚法中规定的6 种处罚类型进行，不得随意增加。 二、工商行政指导与其他行政指导的比较 工商行政指导与其他行政指导相比较，都具有行政指导的一般特征：行政性、非强 制性和多样性。区别在于：第一，工商行政指导的行政相对人限定在流通领域的市场经 营主体；第二，工商行政指导实施的范围比较广，包括企业登记注册、商标、广告、合 同、食品等各项经营行为；第三，工商行政指导的指导方式更多种多样，包括助成性、 规制性、调整性等方式，从倡导合法经营、抑制违法经营、调整经营关系等多方面进行 指导。 ( 一) 工商行政指导与海关行政指导的比较 根据海关法的规定，海关的主要职能有四项：进出境监管、征收关税和其他税 费、查缉走私、编制海关统计。海关与工商行政管理部门都对违法行为具有监管职责。 两者区别在于： 第一，两者相比较，海关行政指导的运用范围较窄，工商行政指导的运用范围较宽。 海关运用行政指导主要以提高通关速度为重心，运用比较突出在进出境监管方面，关税 领域也可以适当运用行政指导措施，而在其他职能工作中如查缉走私则运用较少。而工 商运用行政指导在倡导合法经营、抑制违法经营、调整经营关系等多方面，只要是职责 范围内的均可运用，即使是查处违法经营行为，也能较多运用。 第二，在规制性管理事务中，工商行政指导的相对独立性和海关行政指导的附属性。 工商行政指导在抑制违法经营的行政指导方面，有些是与行政处罚相结合实施的，如查 处与教育相结合；有些是可以独立实施的，如进行警示。而海关行政指导运用在规制性 管理事务，如查缉走私，因其属于刑事侦查权等司法范畴，往往作为一般海关行政行为 的前置程序或者组成部分之一，更多地依附于该行政行为本身。 第三，两者的行政相对人不同。工商行政指导的行政相对人是参与市场经营活动的 主体。海关行政指导的相对人是进出关境的公民、法人或者其他组织。 ( 二) 工商行政指导与质检行政指导的比较 按照产品质量法的规定，质检部门是产品质量监督主管部门，工商行政管理部 门在职责范围内负责产品质量监督工作，两者都可以对产品质量问题实施行政指导。两 者区别在于： 第一，两者实施行政指导所针对的领域不同、对象不同。质检部门是针对生产领域 中生产者的产品质量问题实施行政指导；工商行政管理部门是针对流通领域中销售者的 产品质量问题实施行政指导。 第二，工商行政指导实施的范围比较广。质检部门仅对企业的经营行为之一产 品生产实施行政指导，工商行政管理部门除了对企业的产品销售，还包括对企业的登记 注册、合同、商标、广告等经营行为实施行政指导。 ( 三) 工商行政指导与人口与计划生育领域行政指导的比较 与其他行政指导不同，人口与计划生育领域行政指导的运用具有特殊性。两者区别 在于： 第一，两者的推行方式不同。工商行政指导是在有法律规定的情况下才开始推行的， 推行时间不长。人口与计划生育领域行政指导是政策先行、法律随后，从1 9 8 0 年开始 实施行政指导，其依据是计划生育政策，至2 0 0 1 年颁布了人口与计划生育法后， 行政指导才有法律依据。在此过程中，人口与计划生育领域行政指导积累了二十多年的 实践经验，发挥较大的作用。 第二，两者的主体不同。工商行政指导的主体是工商行政管理部门。人口与计划生 育领域行政指导在实施过程当中，通过与其他相关部门的协调建立大管理体制，即不单 是计划生育主管部门单一负责这项工作，而且倡导其他行政机关、社会组织、私人企业 和广大公民广泛参与。 1 4 第三，工商行政指导的指导方式多种多样，有助成性( 公示、引导、表彰) 、规制 性( 提醒、警示、劝告) 、调整性( 调解、协商) 。人口与计划生育领域行政指导以规制 性为主、助成性为辅，主要预防违法行为、堵塞漏洞。 第二章工商行政指导的现状 计划经济时代，工商行政管理部门的职能之一是兴办和管理集贸市场，管办不分， 既当运动员，又当裁判员。在这种情况下，行政执法方式以强制性的行政命令、行政处 罚为主，非强制性的行政指导所起的作用微乎其微。 2 0 世纪9 0 年代以来，为适应社会主义市场经济和政府职能转变的要求，完善国家 行政执法体制，加强工商队伍建设，工商行政管理部门必须要与所办的市场彻底脱钩。 管办脱钩后，如何创新监管制度、改变监管模式、提高监管效力，成为工商行政管理部 门的一个重要命题。在提倡市场自由竞争的市场经济条件下，行政指导这种新的基于行 政相对方同意或协作而发生作用的非强制性行政活动方式，就成为完善和丰富行政管理 方式及行政法治的一种必然选择。 近年来，不少地方工商行政管理部门结合实际需要和自身情况，广泛地开展了行政 指导工作，收得了良好的效果。2 0 0 1 年3 月起，上海市工商局开创了在网络经济监管 上实施行政指导的先河，山东省济南市工商局也在行政指导制度的完善上进行了探索。 2 0 0 5 年开始，福建省泉州市工商局全面推行工商行政指导工作，初步建立起登记事务 教导制、规范经营劝导制、查处违法疏导制、维权兴企引导制等工作机制q 。他们的实 践成果在全国工商系统内产生了一定的反响，北京、宁波、河南郑州、山东烟台、聊城 等地工商局先后派人到泉州市考察行政指导工作 。在市场经济条件下，行政指导越来 越受到工商行政管理部门的重视，成为重要的执法方式之一。 第一节工商行政指导的相关法律规范 工商行政管理的职能非常广泛，有关工商行政管理的法律规范也是非常分散，约有 4 7 0 多部法律、行政法规和部门规章对包括企业登记管理、企业监督管理、市场监督管 理、公平交易管理、消费者权益保护、广告监督管理、商标注册管理等工商行政管理职 。董海明、胡巍：在网上巡查中开展行政指导，工商行政管理，2 0 0 2 年第2 0 期，第1 9 页。 。福建省泉州市工商局：创新行政管理方式提升行政法治水平，工商行政管理，2 0 0 6 年第3 期，第3 7 页。 。工商行政管理编辑部、福建省工商局：工商机关行政指导，中国工商出版社，2 0 0 6 年出版，出版前言。 1 6 能进行规范。在这些法律规范中，只有极少部分对行政指导作出相关规定。 经过笔者的整理归纳，在广州市范围内适用的关于行政指导的相关法律规范共有约 2 3 部、法律条文约3 6 条。其中，宪法l 部、法律6 部、行政法规4 部、地方性法规l 部、部门规章1 0 部、地方规章l 部。对于行政指导的规定主要由法律和部门规章作出。 各种类型的法律规范比例如下图： 宪法 口法律 口行政法规 口地方性法规 部门规章 口地方规章 图2 - 1 对行政指导作出规定的各类法律规范的比例 在这些法律规范中，未正式使用“行政指导 的法律概念，也没有对行政指导作出 定义性的规定，而是使用“指导、引导、鼓励、帮助、支持、教育、公示、说明、解释、 调解 等字眼，可视为以规定行政指导各种方式的形式对实施行政指导作出原则性的规 定。在3 6 条对行政指导作出规定的法律条文中，有2 1 条仅对行政指导作出原则性规定