（公共管理专业论文）海关自由裁量权的行政控制研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 近年来随着海关职能的不断增加，海关行政自由裁量权的范围和种类也不断 扩大海关行政自由裁量权作为海关行政权的核心，既是现代海关管理的需要， 有利于积极行政，同时也存在被滥用的可能和事实，造成巨大危害。所以，对海 关行政自由裁量权的有效控制显得尤为重要。本文对海关自由裁量权运行机制中 存在的问题及其行政控制机制的完善作了尝试性的研究 本文首先对行政自由裁量权的概念进行了回顾与评述，对海关自由裁量权的 性质进行界定：海关的行政自由裁量权，是法律授权海关根据现有的法律原则和 精神，对于没有明确法律规范约束的事实做出的行政决定、行政解释，或者在明 确的法律规范的幅度内做出的选择。围绕着对行政自由裁量权的控制理论与审查 标准，专家学者进行了大量的理论研究与实践探索，形成了三种控制理论，涵盖 立法、司法、行政三个层次，相应的控制模式有严格授权模式、司法审查模式与 行政控制模式。这三种模式各有优缺点，本文认为在多种办法中要找到一种现阶 段能够取得立竿见影效果的办法，应为行政控制方法，因为行政机关更了解自身 的优点与缺陷，针对性地采取措施，有效地实现自由裁量的正义。 在确定了行政控制方法的可行性之后，本文介绍了海关自由载量权存在的法 理基础和现实基础，种类、特征、行使的原则和具体要求，明确提出海关在行使 自由裁量权的时候必须要符合法律的目的，要全面考虑各种因素，要履行法定的 程序，既不能视法律如不见，随意践踏管理相对人的合法权益，又不能机械执法， 人为地阻碍进出口贸易的发展。而海关具体的执法实践活动中，仍然存在大量的 滥用自由裁量权的现象，比如滥用抽象自由裁量权，单方面决定增加管理相对人 的义务；在处罚、监管等环节的处置决定受到了不相关因素的影响，从而作出了 显失公正的选择；故意拖延或者放弃行政自由裁量权等。这些行为违背了自由裁 量权行使的基本原则，也违反了法律授予海关行政自由裁量权的目的，对海关自 身和社会都造成了极大的危害。海关内部隐性腐败开始蔓延，官僚作风和特权思 想屡纠不改，甚至导致了行政赔偿，给国家财政造成重大损失 山东大学硕士学位论文 a d m j l n i s 删v cr e l i c fv a l i d i 够t h i | m y ，l h ei n l 研s u p e r v i s i 0 咀s h o l l i db es t r g t l 嘲1 耐 u b i q u i t o 啮肌dp 期 e r f h i 卯p e n ，i s i u o m 巧n o td a t oe n f o r t h el a w 叩t i 伽i a l l y f 砌l y a d m i n i s 嘣v eh w 伽而e m tr e ：删b i l i 哆s y s t 锄s h 0 i i l db e m 硼m i 砷e da n dc a l r i c do 峨i no r d 盯t om a l 【el a wad o i l b l e d 捌g c ds w o r d f i l l a l l y t h c 删蛐朋脱豁a d m i n i s 喇v ee l h i c s 咖s h o l l l db e 叩c e d 叩c e c t c l h i 璐i d e ah d pt h eo 酗sm a i 【e j u 蛐磷sc b 两咖缸i n gw i t hn 啪e r o 惦b e n e f i t c o n f l i c 协a n dk e 印t h ei n 出p 跚i d i 舶c yi nw o d 【 i 畸w 们恤：t h e 捌i 埘面_ i s 吣ed i s c f l e t i 锄r yp ( 哪盯o f t h ca i s t o m s a d l n i n i s 缸i l i 柑i l l gt ot h el a w a d i n i n i s 虹a t i v e n 灯o l 5 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：逊日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：舜缒垒盛= 导师签名： 山东大学硕士学位论文 第一章绪论 第一节问题的由来和研究意义 行政法的第一个含义是控制政府权力的法国，行政权的核心是行政自由裁量 权。行政自由裁量权在行政法学研究中一直是个十分敏感的问题，其发展过程在 某种意义上可以说是近现代行政法进程的标尺，而其利弊争议又是行政法基本价 值判断标准较集中的体现。英国法学家威廉韦德认为：行政法主要是控制行政 自由裁量权的法，行政法学的发展，就看对行政自由裁量权控制程度如何o 。 我国加入霄t o 以来，对外贸易空前繁荣，中国经济以更快的速度大规模全方 位地融入世界经济之中，海关作为国家进出境监督管理机关，处在把守国家经济 大门的最前线，责任更加重大，国家赋予的权力也不断增加。海关行政自由裁量 权是海关在行政管理过程中需要行使的一项重要权力，经历了一个不断扩大、不 断发展的过程。1 9 9 8 年，经党中央、国务院批准，海关总署由副部级升格为正 部级，并设立缉私警察，承担刑事执法和行政执法双重职能；2 0 0 0 年新修订的 中华人民共和国海关法( 以下简称海关法) 开始实施，赋予海关许多新的 行政权力，如将海关反走私的职责和权力范围由海关监管区域以内扩大到全关境 范围，赋予海关存汇款查询权，关税征收的强制措施等。这些权力为海关更好地 履行职责提供了保证，但客观上也扩大了自由裁量权的范围，为自由裁量权的滥 用提供了更为广阔的空间。纵观海关执法活动，可以发现自由裁量权普遍存在于 海关监管全过程，包括对进出境货物的监管，对进出境物品的监管，进出境船舶 的监管，对违法走私案件的处理以及征收税费等活动。这种自由裁量权在不同的 监管活动中表现为不同的形式，如在征收税费时，对进出口货物的估价表现为一 种对事实定性的裁量行为，在决定行政处罚数额时是一种对处罚幅度进行选择的 裁量行为，在作出行政复议决定时的时间限制则是对时间的把握问题。 由于我国尚处在社会主义初级阶段，受到种种因素的限制，海关行政执法水 平远不能适应国家进一步改革开放形势发展的需要，海关内部制度、管理框架等 。【英】威廉韦德：行政法，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年第1 版t 第5 页 。【英l 威靡韦德：行政法 ，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年第l 版，第5 一s 页 i 山东大学硕士学位论文 也未达到进出关境监督管理客观需要的标准。一些海关工作人员滥用海关自由裁 量权，侵犯海关管理相对人合法权益的情况屡有发生。近年来，海关面临的行政 复议与诉讼案例增多，成为了社会关注的热点。要实现海关“依法行政、为国把 关、服务经济、促迸发展”的工作方针，就要对自由裁量权加以必要的控制，这 在海关管理高层中已经得到重视。随着海关依法行政水平的提高，在海关的工作 实践中一些控制措施已经逐步实施，但是控制机制的不完善依然明显存在。 如何合理适当地运用自由裁量权，完善控权机制，充分发挥自由裁量在工作 中的积极作用而又不会降低工作效率，不仅是当前海关执法工作中亟待解决的现 实问题，也是一个理论研究工作中必须解决的重要课题。在行政管理理论长足发 展的今天，该课题的研究应提上日程，以解决现实问题，充实理论成果。 本文参考了国内外行政法学、行政管理学等著作。国内有关行政自由裁量权 控制有关的论文、文献，在此基础上，结合作者在海关工作的实践，对海关自由 裁量权的存在、性质、和行政控制机制展开尝试性的研究。 第二节目前对行政自由裁量权的研究现状 行政自由裁量权最早是行政法中的一个概念，在行政法学领域对自由裁量权 的研究可谓源远流长。近几年，在公共管理领域对自由裁量权的控制理论也如雨 后春笋，有蓬勃发展的趋势。明确海关行政自由裁量权概念之前首先从分析其上 位概念即行政自由裁量权的含义入手 一、有关行政自由裁量权的概念的回顾与评述 ， 行政自由裁量权这一概念是在2 0 世纪8 0 年代初由西方传入我国的，作为一 个舶来品，有必要从词源上理解它的含义行政自由裁量的英文是 “a d l i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ”， 对于“d i s c r e t i o n ”，英汉法学大辞典中 有三层解释：一是谨慎，它表现为一种行为者的主观态度。二是斟酌决定的自由 处理权，它表现为行为者的主观意志对结果的影响三是辨别力、判断力。从词 源上来看，自由裁量权不同于纯粹的选择权( s e l e c t ) ，它是一种有限制的选择权。 它首先意味着处理时有选择的可能，其次这种选择不可以是恣意的，它要受某些 因素的制约，要受某种程度的控制。没有限制就没有自由裁量权，“自由裁量权 恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，其本身 2 山东大学硕士学位论文 加强法律体系的完善，提高执法人员的素质，需要社会舆论的有效监督等等国。 笔者认为，在多种办法中要找到一种现阶段能够取得立竿见影效果的办法，应为 行政控制方法，因为行政机关更了解自身的优点与缺陷，针对性地采取措施，有 效地实现自由裁量的正义。 第三节本文的研究方法、基本结构 本文运用规范研究与实证分析相结合的方法，通过对海关内部制度的完善、 海关伦理观的建设等方面进行分析，以期对海关行政自由裁量权的运用与控制作 一次系统的研究 规范研究是理论层面上的方法，实证研究是将规范研究的相关成果与实际情 况结合起来，既是对规范研究成果的一次校验，也是补充完善规范研究的不足。 毛主席说过，任何理论都要。从实际中来，到实际中去” 本文的逻辑安排如下：第一章，提出问题，梳理概念。通过解释选题，回顾 研究现状以及重要的基本概念的内涵进行界定，探讨研究方法。第二章，对海关 这个研究对象的基本情况加以介绍，使读者了解到海关自由裁量权存在的基础、 种类，特征、行使原则以及具体要求，为分析海关自由裁量权的控制提供先期的 知识准备第三章，分析海关自由裁量权滥用的表现及原因，并适当穿插案侧， 使不熟悉海关情况的读者也能够了解海关目前在自由裁量权方面存在的问题。第 四章，海关自由裁量权控制的行政方法研究。主要侧重于行政内部监督制度的完 善、海关伦理价值体系的建设以及行政执法责任制度的完善等等 需要说明的是，本文主要探讨的是对自由裁量权的行政控制方法与理论，对 自由裁量权的法律控制理论仅少量涉及。 。提出这方面建议的论文很多，比如，李娟：行政自由裁量权监控的理论与实践袭于法律科学1 9 嘶 年第5 期 7 山东大学硕士学位论文 第二章研究对象的情况介绍 第一节海关自由裁量权存在的法理基础和现实基础 行政自由裁量权在理论和实践中经历了一个由弱到强再到不断扩张的过程。 海关行政自由裁量权作为海关行政权的一种表现形式，其存在的基础具体包括以 下两个方面： 一、海关行政自由裁量权存在的法理基础 ( 一) 现行法律的授权是海关自由裁量权存在的法律基础 现行海关法第二条规定，海关除了拥有“监管、征税、打击走私和编制 海关统计”的四大任务外，还能够办理其他海关业务。这条规定可以看做是法律 给予海关行使与海关业务相关的行政权力的法律渊源，是海关拥有行政自由裁量 权的基础。除此之外，海关法中还有授权海关划定某一区域或制定某项管理 规定的权力，即具体授权如该法第六条( 四) 项关于海关监管区域的划分问题， 法律授权海关与其他行政部门一起划定；第三十四条关于特殊监管区域的监管问 题，法律授权海关实施监管( 如何监管没有明确) ；第三十九条规定，除本法列 明的进出境货物需要海关实施监管以外，对。本法未具体列明的其他进出境货物 的监管办法，由海关总署或者海关总署会同国务院有关部门另行制定”s 第四十 条规定，海关对进出境货物、物品的监管，要根据国家有关禁止性、限制性管理 办法进行，但“具体的监管办法由海关总署制定”在该法中，法律授权还根据 立法的层级以及制定政策的能力，分别授权国务院行使行政权力，如该法第五十 七条、五十八条有关特定减免税、临时减免税的规定，皆是这种情况另外，法 律还具体授权海关视情行使行政权力。如该法第二十八条规定，海关查验货物时， 认为有必要，可以径行开验、复验和提取货样，而“必要”的判断，就是海关自 由裁量权的表现形式。 ( 二) 成文法的局限性需要行政自由裁量权的存在 法律作为统一的规范体系，被普遍适用，体现的是一种普遍公正但执法者 面对的是纷繁复杂的现实世界，个案的特定因素往往各不相同，法律不可能对这 l 山东大学硕士学位论文 些因素都一一加以考虑。从立法技术来看，立法机关往往只能规定一些原则，规 定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供灵活机动的幅度，使行政机关有选 择的余地，从而有利于行政机关因时因地而卓有成效地进行管理。海关行政自由 裁量权的存在也是为弥补海关成文法不足的需要。海关监管的对象千变万化，国 内外的经济、政治形势也随时会对海关管理发生影响，立法机关尚难以将当前海 关估价、征税、查缉走私、违规等有关情形均作出规定，对于未来的变化则更难 以一一预见。面对成文法的滞后性及不完备性等固有缺陷，必须授予海关在出现 何种情况下可以作出何种行为的自由裁量权。海关既可以在不违背宪法、法律和 行政法规的基础上作出一定的抽象行政行为，来补充立法的不足，而且也可以在 多种行政行为可行的方法中自由的选择，作出更符合海关行政权归属主体本意的 各种具体的行政行为。 。 ( 三) 法律的稳定性和滞后性需要行政自由裁量权的存在。 法律规范具有权威性、严肃性，一经制定和颁布，决不能随意修改、中断、 废弃。法律的稳定性确保其权威性和严肃性，但法律也有致命的弱点，即法律的 滞后性。面对生动、复杂和不断发展的社会生活，法律就呆板多了，必须给行政 权留有自由裁量的空间。海关所拥有的行政权就要求必须适应发展变化的各种具 体情况，为了使海关能够审时度势，权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束 手无策，错过时机，法律、法规必须赋予海关在规定的原则和范围内行使自由裁 量权，从而灵活果断地解决问题，提高监管效率。如作为海关主要执法依据的海 关法，从建国以来只颁布过两部，一是1 9 5 1 年制定的暂行海关法，另一个 是1 9 8 7 年颁布的海关法，2 0 0 0 年对其进行了第一次修改。而改革开放以来， 特别是中国加入w t o 后，外贸发展日新月异，新情况、新问题层出不穷。可以说， 2 0 0 0 年新修订的海关法开始实施时就已经落后于高速发展的外贸形势了。例如 随着中国与韩国经贸往来的快速发展，传统的集装箱运输难以满足大批量的精密 设备、电子产品、农副产品等在运输方式、运输工具、运输效率等方面的特殊要 求，迫切需要创新物流模式以满足多样化的物流需求。有人提出了“整车物流” 的建议，即韩国的货车通过中韩轮渡直接进境，把货物送到中国境内目的地后再 返回。这种物流模式涉及对外国籍货车和驾驶员进境的管理，但是我国尚没有相 应的管理办法。如果坐等法律的修改，中韩经贸发展就会遇到瓶颈，影响韩资企 业在我国投资的热情，也会影响我国农产品对韩国的出口。2 0 0 5 年青岛海关在 9 山东大学硕士学位论文 征税以及就归类问题与当事人进行磋商时往往需要一个关于此类商品的明确、有 效、公开的归类依据，而现有的 税则中的9 0 0 0 余个条文目录以及有限的注 释显然难以满足上述要求。因此海关的执法活动需要一定的自由裁量权。 ( 四) 海关行政管理创新的需要 长期以来，我国在立法上上强调法律必须是成熟政策的上升。近1 0 多年来， 国际经济、政治、贸易、金融以及运输等领域发生了重大变化，直接或间接地影 响着海关工作，改变了海关管理的传统内容和模式，增加了工作的难度，赋予了 海关新的使命。因此，海关管理必须改革，不断开拓新的管理领域或模式。例如 风险管理、保税物流园区、“多点报关、口岸验放”、中韩客货班轮车载物流等新 模式的运作，无系统经验可参考，需要在法律的授权范围及原则性规定下作出试 探性决定，进行改革试点，将试点成熟的经验提供给立法机关，以便其修改和制 定法律时参考。立法机关由于不可能事先预知或代行海关的此类活动而必须赋予 海关相当多的自由裁量权。 第二节海关自由裁量权的种类、特征 海关在制定实施细则、规章制度时具有的权利是抽象自由裁量权，另外海关 在行政处罚、征收税费、监管进出境船舶、货物、物品时也具有广泛的自由裁量 权，这些都是海关在作出具体行政行为时具有的权利，因此是具体自由裁量权。 根据海关在作出行政决定时不同的选择对象，可以将具体自由裁量权划分为以下 五种形式。 l 、在行政处罚幅度内的自由裁量权即海关在对监管相对人进行行政处罚 时，可以在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度内的自由选 择和不同处罚种类的自由选择。例如，海关法第八十二条第二款规定：。有前 款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可 以并处罚款”也就是说，既可以在没收私货、违法所得和罚没并处这两种处罚 中选择一种，也可以就罚款选择数额。 2 、选择是否作为的自由裁量权。即海关在对具体行政行为是否作为问题上， 有自由裁量的权力，这包括作为与不作为。例如，海关法) 第六条第一款第四 项第一目的规定“对有走私嫌疑的运输工具、货物、物品和走私犯罪嫌疑人，经 山东大学硕士学位论文 直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以扣留”。又如，该项第二目 规定：。对有走私嫌疑的运输工具和除公民住所以外的有藏匿走私货物，物品嫌 疑的场所，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以进行检查”。 再如，该条该款第五项规定：。在调查走私案件时，经直属海关关长或者其授权 的隶属海关关长批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在金融机构、邮政企业 的存款、汇款”上述法律规定中的。可以”语义包含了允许海关经关长批准作 为或不作为，这里法律直接赋予了海关关长较大的自由裁量权 3 、作出具体行政行为时限的自由裁量权有关法律、法规在明确海关的法 定职责时，往往同时规定履行职责的时间，如中华人民共和国海关实旎 办法第四十条规定：“海关行政复议机关应当自受理申请之日起6 0 日 内作出行政复议决定，有特殊情况的，经海关行政复议机关负责人批准，可以延 长3 0 日。”在这段时间里，选择什么时机作为属于海关行政复议机关的自由裁量 权，不受法院干预。另外，立法有时还出现“合理的期间”等词语，亦表明了时 间裁量的存在。 4 、对情节轻重认定的自由裁量权海关法第八十九条有。情节严重的” 这样语义模糊的词语，其本身没有明确的内涵和外延，又没有规定认定情节轻重 的法定条件，这样，具体的理解和适用，就听凭海关自己考量。 5 、对事实定性的自由裁量权海关对管理相对人的行为性质和被管理事项 性质的认定享有一定的自由裁量权，从形式上看，法律是明确的，事实是客观的， 以明确的法律定性客观的现实，执法者应没有选择的可能。然而问题远没有想象 中的简单。首先，法律的确定性是相对的，立法者往往在法律中采用许多内涵或 外延不十分明确的法律概念，海关就有必要根据行政目的与法的精神、公共利益 等诸多要素作出选择，这时可能出现不同的海关对同一事实作出不同的认定的情 况。其次，由于作出行政决定的海关关员在对事物的认知程度、对法律条文的理 解角度不同，也会导致相同事实的不同判定。 海关行政自由裁量权从属于海关行政权，具有行政权力的基本特点，同时又 有区别于海关羁柬行政权的显著特性。具体包括以下几点 一是直属性，海关是国务院直属机构，实行垂直管理，不受行政区划的限制。 根据立法法规定，海关事务属于中央立法事权，不受地方立法的约束。因此， 海关行政自由裁量权只来自法律和行政法规，地方立法不能赋予海关权力。 山东大学硕士学位论文 二是单方意志性，海关代表国家，以国家的名义行使，以国家强制力作为实 施的保障。海关只要在法律、行政法规的授权范围内，便可直接决定和直接实施， 而无需与相对人协商或征得其同意，对于受体而言就存在着某种潜在的可能的侵 犯性 三是权力下沉性，传统的海关管理体制将海关的权限分为三个层次，海关总 署、直属海关与隶属海关，其中直属海关负责对隶属海关工作的监控、评估，而 海关的重要权力，如征、免、退、验、罚、扣，都是由隶属海关关员在现场直接 实行的，导致海关整体的行政权力下沉，权力的权限与管理层次出现倒挂。 第三节海关自由裁量权行使的原则 海关权力是国家行政的一部分，按照行政法的理论，行政权有其积极和消极 的作用，应当给予控制和约束，海关权力亦如此。一方面，海关权力运行起到了 维护国家利益、维护经济秩序，实现国家职能的积极作用；另一方面，由于客观 上海关权力的广泛性、较大自由裁量权等因素，以及海关执法者主观方面的原因， 海关权力在行使时任何的随意性或者滥用都必然导致管理相对人的权益受到侵 害，从而对行政法治构成威胁，一般来说，海关权力行使应遵循以下基本原则： 一、行政合法性原则 合法性原则是行政法的基本原则之一，而且是首要原则。因此，合法性原则 也是行使行政自由载量权必须遵守的最基本的原则。具体包括以下几项内容： ( 一) 行使海关行政自由裁量权的主体的行政职权由法设定与依法授予国 家依法设置海关总署，海关总署下设直属海关，直属海关下设隶属海关，三级海 关的职权在国家法律、行政法规和海关规章中都有明确规定，每一级海关只能在 自己职权范围内行使自由裁量权。如海关法第六条第( 四) 款规定：“对有 走私嫌疑的运输工具、货物、物品和走私犯罪嫌疑人，经直属海关关长或者其授 权的隶属海关关长批准，可以扣留。”非直属海关关长或者其授权的隶属海关关 长，就不能行使扣留的自由裁量权 ( 二) 行使海关行政自由裁量权必须依照和遵守行政法律规范，违法行政行 为无效如海关有对违规行为实施行政处罚的自由裁量权，但实施处罚中必须遵 守行政处罚法的规定，不得滥罚。海关虽然拥有自由裁量权，但这种裁量应 山东大学硕士学位论文 在法定的幅度内。否则，即为违法行政行为，人民法院有权对违法的行政行为予 以撤销。 ( 三) 海关必须对违法的行政行为承担相应的法律责任对于违法的自由裁 量行为，不仅应确认该行为无效，同时还应追究行为责任人的相应法律责任。自 国家赔偿法颁布以来，海关因违法行政而承担赔偿责任，支付巨额赔偿金的 事情己屡见不鲜，也为海关正确行使自由裁量权敲响了警钟。 二、行政合理性原则 行政合理性原则主要是确定在法定的职权范围内行政自由裁量权的行使是 否合理适当，是否违反法的原则、法的目的、法的精神、法的本意等等，是否符 合公平正义的要求。行政合理性原则的基本内容可分解为妥当性、必要性、平等 性三个互相关联的具体原则： ( 一) 妥当性原则 指行政行为是否能够实际达到目的，否则，就是违反妥当性原则。如以“轻 微罚款、以税代罚、以罚代刑”的方式执行打击走私违法泛滥的任务，朗为该行 政行为失其。妥当性”国。海关在执行法律的时候，应该使用那些能够实现法律 目的的手段和方法，执法最终效果必须能够达到有效打击走私违法活动，促进合 法进出的目的。 ( 二) 必要性原则 必要性原则是从。经验的因果律”来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是 要靠以往的经验与常识的积累，对所追求的目的和所采取的手段之问的相当比例 进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和、侵害最小的 。该原则的基本要求是海关在若干个适用与实现法律的目的的方法中，必须考 虑行政管理相对人的合法权益，而选择使用那些对行政管理相对人造成最小损害 程度的措施和手段。如果手段的运用超过实现法定目的所必需的度，就是对行政 必要性原则的违反。 ( 三) 平等性原则 它是宪法原则在行政法中的具体化。行政法上的平等原则主要体现在公民相 互关系的层面上。平等即一视同仁地适用法律，或者说，同样情况要同样处理， o 余凌云l 行政自由裁量论 中国人民公安大学出版社，2 0 晒年第l 版，第4 9 页 。余凌云t 行政自由裁量论，中国人民公安大学出版社。2 0 年第1 版第5 0 页 山东大学硕士学位论文 不同情况则要区别对待。该原则要求海关针对多个相对人实旌行政裁量行为时应 做到：第一，在同一案件中，不能因人而异，厚此薄彼。第二，先后出现的同类 案件在处理上要遵循先例 第四节海关行政自由裁量权行使的具体要求 一、海关行政自由裁量权的行使必须符合法律的目的 海关法第一章第一条开宗明义，明确指出立法目的：。为了维护国家的 主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和科技文化交往，保障社会 主义现代化建设，特制定本法。”简单来讲，就是要求海关一要把关，防止走私 货物非法出入境，扰乱国家进出口秩序，给民族工业造成损失；二要服务，提高 通关效率，促进外贸发展。海关行使行政自由裁量权，必须符合法律、法规的上 述立法目的和授权目的，不得追求除此之外的其他任何目的，否则就违背了制定 法律的原意海关行政自由裁量权背离法定目的的表现形式是多种多样的，如为 了地方经济的虚假繁荣而损害国家利益，对走私行为听之任之；或为求自保，以 打击走私为借口增加企业通关手续，细查细验，通关效率缓慢造成口岸堵塞。这 些都与法律要求的既要把关又要服务的目的相违背，未达到海关行政管理的最佳 状态 二，海关行政自由裁量权的行使必须符合法的授权要求。 海关行政自由裁量权是法律、行政法规授予的，按照权责对称的原则，行政 行为人在行使自由裁量权时应忠于法律，享受法律授权的同时还应承担相应的责 任，在作出自由裁量行为时应出于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解 释或执行海关法律、法规中的模糊概念，从而达到偏袒一方当事人或获取本人利 益的目的；不得因主观意志甚至个人的好恶，而故意从重或从轻处罚。 三、海关行政自由裁量权的行使必须正确处理各种因素 自由裁量权的行使过程就是处理行政行为所涉及的各种因素的过程。这些因 素包括两个方面：一是相关因素，指与作出的自由裁量决定之间的内在关系而言 的，与自由裁量的各环节或各要素之间有着某种合理的关联性：二是不相关因素， 山东大学硕士学位论文 第三章海关自由裁量权滥用的表现及原因分析 滥用自由裁量权是指行政主体在行政执法过程中违背法律、法规授予自由裁 量权的目的，利用自由裁量的“弹性地带”，使具体行政行为的目的背离所使用 的法律法规的初衷，或者所制定的规范性文件不适当，导致行政不当或者行政违 法的行为 法律授予海关自由裁量权总是基于一定的目的，其根本目的是要海关根据具 体情况作出不逾越法律的、合理而迅速的选择与判断。但是由于海关行政自由裁 量权的行使有一定自由度的存在和海关关员个人判断的加入，又使得海关行政自 由裁量权的运用常常偏离被授予时的目的指向，并导致授权的滥用，从而走向了 授权愿望的反面。可以说，海关行政自由裁量权存在很大的滥用可能性。世界海 关组织前秘书长达内说：“极少有公共机构象海关那样如此容易地受到腐败因素 的影响。行政垄断与特定工作环境中宽泛的随意性的结合，在缺乏适当的监督和 制约的工作环境下，尤其容易把海关导向腐败。”。 第一节滥用海关行政自由裁量权行为的表现 行政主体行使行政自由裁量权背离公共利益，侵害行政管理相对人的利益或 干扰其他行政主体依法实施行政管理的表现形式多种多样。在英国行政法中，裁 量不合理的情况包括：考虑了不应考虑的因素：错误或误解( 自我误导) ；把问题弄 错了o 。日本现代行政法中，不合理的裁量有：考虑到不应考虑的事项；未考虑 应考虑的事项：在考虑过程中做出错误的认识和评价；违反程序 。法国行政法院 的判例通常认为的裁量不合理行为有：行政行为的目的不符合公共利益，而是个 别人的利益或所属集团的利益；符合公共利益但不符合法律所规定的特别目的； 程序滥用 关于自由裁量权滥用的具体表现，我国大陆学者多有论述，但皆不及台湾学 。刘豫林：中外海关廉政建设理论与实践 ，2 0 年版，第6 页 。【英】威壤韦德著，徐炳等译：行政法 ，群众出版社1 9 黼年第1 版，第7 s 页 。室井力著吴擞译：日本现代行政法) ，中国政法大学出版社1 9 9 5 年舨。第9 l 页 。罗囊才主编：行政审判翔题研究 ，北京大学出版社i 螂年第l 版。第6 l 页 1 7 山东大学硕士学位论文 者罗明通、林惠瑜在其合著英国行政法上合理原则应用与裁量之控制一书中 的表述详细周密。这部著作首先回顾分析了英国行政法合理原则的发展，然后将 “不合理”的问题归纳为以下1 0 项。 ( 1 ) 行政机关行使裁量权做出行政决定时，将不相关之因素纳入考虑； ( 2 ) 行政机关行使裁量权做出行政决定时，未将相关因素纳入考虑； ( 3 ) 行政机关行使裁量权时，以非法律所授予之目的或不正当之动机做出行 政决定； 一 ( 4 ) 行政机关以恶意或不诚实行使裁量权； ( 5 ) 行政机关行使裁量权时，其行使。不公正”、。不完善”、“恣意”、“不 公平”、“过分”、“刚惶”和“反复无常”； ( 6 ) 行政机关行使裁量权时，忽视公共政策； ( 7 ) 行政机关行使裁量权时，忽视市民法律上合法之期待； ( 8 ) 行政机关行使裁量权时，法律解释不适当； ( 9 ) 行政机关行使裁量权时，违反“禁止反言”原则( 如违背契约或承诺) ： ( 1 0 ) 行政机关行使裁量权时，其行使是如此之不合理( 或荒谬、暴虐、错误) ， 以致于任何具有理性之人均不可能如此行事o 上述l o 条行使自由裁量权时不合理的表现，在海关执法实践中均有体现。 下面以具体的案例加以说明。 一、案例一。麦某诉皇岗海关不予放行入境车辆诉讼案”圆 麦某，香港人，2 0 0 4 年4 月2 1 日，驾驶香港车牌号刚2 3 9 0 的车辆经皇岗海 关入境，车辆经过海关通道时，海关监管电脑提示该车“批文过期”，当班关员 根据电脑提示与有关规定收取了麦某的司机签证本与回乡证，发现批文并未过 期，对车辆查验后，将司机签证本归还，但根据皇岗海关的规定，扣留了回乡证。 同时通知麦某到其挂靠的运营公司即汕港振华运输公司的车辆主管海关办理有 关手续。 麦某到汕港振华运输公司后，发现因自己欠缴公司相关管理费用，在未按照 公司规定补足欠缴款项前，无法办理有关手续，遂认定是该公司串通了海关，让 海关故意以批文过期为借口扣留了其车辆和身份证件，于是要求皇岗海关归还其 。罗明通，# 惠瑜：英国行政法上合理原则应用与裁量之控制 台湾群彦图书股份有限公司，1 9 够年版， 第4 锄页 。海关总署政策法规司编；海关行政复议诉讼案例选( 八) h 第“7 7 页 i s 山东大学硕士学位论文 回乡证，返还被扣车辆，并赔偿经济损失6 3 万元。 法院经审理认为，皇岗海关扣留回乡证依据的是皇岗海关内部的规定，即经 办关员在办理具体事项时，可以视情扣留当事人证件，待手续办结后再发还。而 海关法的规定，海关在监管作业时无权扣留当事人证件，因此判决该具体行 政行为缺乏法律依据，属于违法行为。当事薹增减魁馐凇烘淫饕通 关甄。企些望量筮华丕力与援单；媳戏驷班裂醪廷i 露固睡理甚；聪熬囊珀 莉鞭肌叼 妨珂研；笠髯易担l 黔封委剔刚晚嬲两稀。辩翔懿飘i 制睡尉 期匹，萝。嘈茹黜掣5 一戡剖；嗡例建浯滔崧稀璧丽磷囊雨稻矧荆骱鲥到一礓 鹭；囊氍幕氆鹱娶曼强蹦灞谨明噬嘱氆噶鲤馨酎番影崮尉型霁致行政赔偿，给国家造成损失 由于海关自由裁量权具有单方强制性的特点，在不当使用时，会对行政管理 相对人的合法利益造成损害。而且近几年来进出口企业的法律意识不断增强，对 海关征税、处罚、扣留等处置提出行政复议和行政诉讼的案例也越来越多而在 司法机关介入审理时，海关由于不当使用自由裁量权的事实存在，如果没有进一 步合理的解释，会被判决败诉，承担行政赔偿的后果，给国家造成损失。例如近 几年一个比较典型的海关败诉的案例，一公司起诉石家庄海关，要求行政赔偿3 亿元，最后经法院调解，海关赔偿1 8 0 0 万元，虽远低于企业索赔的数额，但仍 创国家赔偿法实施以来海关承担赔偿数额之最，给国家财政造成重大损失。 三、损害海关的声誉和形象，不利于海关工作的顺利进行 海关关员为了自己的利益或其它不正当的动机，滥用手中的自由裁量权，侵 犯行政相对人的合法权益，极大地损害了海关在人民心中的崇高威信和良好形 象，因为海关是代表国家行使权力，海关手中的权力是人民赋予的，应该为整个 社会服务。而滥用自由裁量权的行为不仅不能维护人民的利益，相反却损害人民 的合法利益，因而使人民对海关缺乏信任，对政府的威信产生怀疑。滥用海关行 政自由裁量权作出的行为，或者显失公正、畸轻畸重，或者前后矛盾，反复无常， 使海关行政管理相对人无法正常预见自己行为的结果，也不相信会得到海关的公 正地对待，致使海关在以后进行监督管理时，行政管理相对人不配合或不接受海 。中央纪委驻海关总署纪检组 或不接受海 。中央纪委驻海关总署纪检组，监察郁驻海关总署监察局编；海关反腐倡糜与廉政风险对策研究 2 0 年。第9 页2 4 山东大学硕士学位论文 报不符，遂转调查科处理。调查科立案后，扣留了上述货物与承运车辆，但未出 具扣留凭单。随后，调查科将货物取样送深圳市商检局鉴定。4 月1 5 日，商检 致函海关，称因无检测方法，无法对送检样品作出判定。4 月1 6 日，调查科到 隆达公司进行调查，认为该公司进货量大，且生产不正常，遂扣留了该公司的备 案登记手册及进出口清单( 包括己使用的和未使用的) ，但仍未开具扣留凭单。4 月2 4 日，隆达公司向九龙海关( 现深圳海关) 提出复议申请，以“申报无误”、“扣 留手续不合法”等为由，要求放行被扣车辆及货物，发还在扣手册与清单，并声 明保留要求行政赔偿的权利。该关复议部门经过认真审核，决定受理4 月2 5 日，文锦渡海关调查科发还了备案登记手册与未使用的清单，对继续扣留的清单 补开了扣单，并作出放行在扣货物与车辆、改收保证金4 5 万元的决定。为此， 隆达公司于4 月2 8 日再次提出复议申请，要求撤销收取高额保证金的决定。5 月4 日，九龙海关作出复议决定，维持文锦渡海关征收保证金的行为，同时，向 文锦渡海关提出“保证金数额过大”的意见。复议决定下达后，隆达公司未提起 诉讼。 案例分析：文锦渡海关在对隆达公司调查的过程中，存在着明显的问题： ( 一) 程序违法。文锦渡海关两次对隆达公司涉嫌违法的货物、承运车辆、备 案登记手册、进出口报关清单进行扣留，均未开具扣留凭单，违反了海关法行 政处罚实施细则的有关规定。 ( 二) 扣留车辆没有事实根据。根据海关法，海关对违法的进出境运输工 具享有扣留权，但是对合法的或违法嫌疑己被排除的运输工具，海关无权扣留。 该案的货物性质连商检都难以下结论，怎么能追究司机的责任，认为司机故意瞒 报? 而且从扣车到当事人提出复议，历时1 4 天。期间当事人多次提出发还货物 与车辆，却拒之不理。 ( 三) 扣留备案登记手册与清单的行为不当。备案登记手册与进出口报关清单 是企业实施进出口货物及报关活动的基本材料，一旦予以扣留，在一定程度上可 以说停止了企业的生产经营活动，因此在未取得确凿的证据( 如商检认定该货物 不是企业申报的品名) 之前，采取此强制措施是对当事人权益的漠视。 ( 四) 保证金的收取问题。进口货物的申报价格是1 9 8 0 0 港币，大概涉税款是 人民币2 万元，文锦渡海关在该货物的最终鉴定结论出来之前，作出收取高额保 证金的决定，具有极大的随意性。 山东大学硕士学位论文 从以上两个案例可以看出，海关的自由裁量权的滥用表现在以下6 个方面： 一，滥用海关抽象行政自由裁量权。 案例一中皇岗海关制定了内部规定，关员可以视情扣留当事人证件，这个规 定与海关法 不符。而海关可以制定内部规定是由于有关法律法规过于原则不 使于操作，按照海关总署、直属海关、隶属海关三个层次，依据职权或授权制定 规章或规范性文件，以分配行政管理权限。由于海关长期形成的权限分散和发文 习惯，对同一事项，海关有关发文机关从各自角度、各自理解、各自利益出发， 分别作出规定，经常发生新旧文件交叉、文件打架的现象有的下位文件在作出 具体规定的同时，又为当事人设定了新的权利和义务，超出了上位文件的范围， 甚至个别规定与上位文件相抵触，具体操作背离法律原则的现象。这必将影响到 行政管理相对人的利益，进而违背国家授权法的立法本意，必须予以严格的法律 控制 ，二、行政执法行为出于不正当的目的 案例一中麦某怀疑皇岗海关扣留其证件的理由是和运输公司串通，利用检 查、扣留等权利强迫自己到公司去办理手续、缴纳费用等，尽管案例中没有提及 这种怀疑是否属实，但是在实际工作中，此种情况下的海关行为却屡见不鲜。如 福州海关原副关长陈能庚曾暗示一进出口企业向其行贿，却迟迟得不到回应，因 此下令稽查处、通关处在年审、通关过程中刁难，可以征收保函的非要企业交纳 保证金 。从形式上看，海关可以接受银行保函或要求企业交纳保证金，征收保 证金是避免税款流失风险的有力措施，实际上这一征收的权力成了某些人实现其 不正当目的的手段，自由裁量失去了正义 三、具体的行政执法行为考虑了不相关的因素或未考虑相关因素 海关行政自由裁量权的合理使用，要求海关及其海关工作人员在作出行政决 定时，能根据政策、形势、任务和行政管理相对人及相应事项的具体情况，选择 最适当的行为方案。如海关在进行行政处罚时应当遵循过罚相当的原则，即处罚 应当与当事人的违法情节、违法性质，主观过错程度、有无从重、从轻、减轻等 特别情节等相适应。但现实中存在不全面考虑相关因素，或考虑了不相关的因素， 先入为主或主观臆断行使自由裁量权的行为如1 9 9 8 年福建某海关曾查扣一艘 9 中央纪委驻海关总署纪检组、监察部驻海关总署监察局编；海关系统违纪违法案倒选编，加年，第 1 3 页 2 i 山东大学硕士学位论文 装载1 0 0 0 吨棕榈油的走私船，当时的海关总署副署长王乐毅亲自给当地海关领 导打电话，指示“从宽处理”，当地海关考虑到副署长的面子，未做任何处罚， 直接将走私货物放行 。在上面的案例二中。文锦渡海关扣留了备案登记手册与 清单，无视企业的生产经营活动受到的影响，原因就是违反了必要性原则，片面 考虑海关的扣留权，未适当地考虑企业的合法权益。 四、在法定范围和幅度内作出显失公正的选择 在法律、行政法规，规范的幅度内或者在可选择的行为处置方法中，海关往 往对不同的对象选择不同的幅度或行为。比如，在行政处罚中对具有相同违法事 实、情节的不同当事人选择高低不等的处罚措施，对外则解释为自由裁量权的作 用。还有如在通关过程中，对于申报出现差错的行为，有的退单重报，有的则以 申报不实影响海关统计的理由予以统计处罚，对外的解释仍是海关自由裁量权的 范围。在上面的案例二中，文锦渡海关在明知税款只有2 万元的前提下，向企业 征收高达2 3 倍的保证金，违反了妥当性原则，是明显的失当行为 五、违背信赖保护原则 虽然法律赋予海关在一定条件下可以变更或撤消某种行政决定的自由裁量 权，但变更或撤消己作出的行政行为，必须有正当的理由，并遵循适当的程序。 一些基层海关不加解释，任意改变或撤消己作出的行政行为，甚至对同一事项作 出几个相互矛盾的决定，必将导致管理相对人无所适从，进而降低海关行政管理 的权威性。如2 0 0 1 年上海外高桥保税区海关制发了上海海关进出口商品预归 类通知书，确定科菱机电( 上海) 有限公司申报进口的i g b t 模块的商品编码是 8 5 4 1 5 0 0 0 ，在2 0 0 3 年1 月3 日到1 2 月2 2 日几乎一年的时间里，接受了科菱公 司申报进口的i g b t 模块2 2 7 批。而在2 0 0 4 年1 月8 日保税区又海关告知科菱公 司进口货物归类错误，应归入8 5 0 4 4 0 9 0 ，并强制补缴税款3 万元。科菱公司认 为，海关先是以上海海关进出口商品预归类通知书形式确认i g b t 模块归入 8 5 4 1 5 0 0 0 税号，并在一年的时间里照此征税放行，后又针对同一对象按照不同 的税号作出不同的归类认定。如果海关的第二个归类决定是正确的话，那么第一 个归类决定就是违法的。海关的第二个归类决定所设定的缴纳税款的义务影响了 该公司因第一个归类决定所给予的利益，违反了信赖保护原则。而法院也支持了 。中央纪委驻海关总署纪检组，监察部驻海关总署监察局犏；海关系统违纪违法案倒选编 2 ，年，第2 页 2 2 山东大学硕士学位论文 体制建设的阻碍。而且，在海关业务改革与发展过程中，内部监督措施还过于空 洞、原则，没有制定出可操作的、行之有效的对策。同时，在执法监督工作中形 式主义非常严重，一些执法监督部门往往热衷于做表面文章，应付上级机关检查 和取悦于领导，在执法监督检查中习惯于搞“既往不咎、下不为例、亲疏有别”， 此种做法往往成为一些执法犯法、滥用职权、贪赃枉法者的避风港和保护伞。 ( 二) 行政执法责任制空有制度，难以落实 党的十五大提出依法治国，十六大提出依法执政，这是党的治国理念、执政 方式和领导方式的重大转变。依法执政体现在海关工作中就是依法行政，要求各 级海关必须严格按照法律、法规、规章的规定行使职权，依法实行监管与服务。 党中央、国务院对推行行政执法责任制工作高度重视。党的十五大报告指出： “一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利，实行执法责任制和评议考 核制”十六届三中全会通过的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干 问题的决定明确要求：。实行执法责任制和执法过错追究制，做到严格执法、 公正执法、文明执法”2 0 0 4 年，国务院在 全面推进依法行政实施纲要中提 出；“推行行政执法责任制，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法 程序，要建立公开、公平、公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制”。 2 0 0 5 年7 月，经国务院批准，国务院办公厅专门下发关于推行行政执法责任 制的若干意见，从依法界定执法职