（公共管理专业论文）警察侦查行为司法控制研究.pdf

一 j ad i s s e r t a t i o ni np u b l i ca d m i n i s t r a t i o n r e s e a r c ho nt h ej u d i c i a lc o n t r o l l i n g o fp o l i c ed e t e c t i v ea c t i o n s b yp a nk e - p e n g s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rl i uw u n o r t h e a s t e r nu n i v e r s i t y m a y 2 0 0 8 j - ， 奄 独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是在导师的指导下完成的。论文 中取得的研究成果除加以标注和致谢的地方外，不包含其他人己经 发表或撰写过的研究成果，也不包括本人为获得其他学位而使用过 的材料。与我一伺工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 夕轨彩 日期：朋矗夕 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者和指导教师完全了解东北大学有关保留、使用 学位论文的规定：即学校有权保留并向国家肴关部门或机构送交论 文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人同意东北大学可 以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索、交流。 作者和导师同意网上交流的时间为作者获得学位后： 半年口一年口 一年半口 学位论文作者签名：汤瓦壳易 赞蹦、w 6 j 7 两年 导师签名： 签字日期： 二 f l 警察侦查行为司法控制研究 摘要 。本文在对决定侦查行为司法控制模式的深层次原理进行分析的基础之 上，采取比较研究本次论文的目的是了解中国侦查行为司法控制的现在状况， 合理借鉴、比较相关国家的相关经验，探讨如何完善中国侦查行为的司法控 制体制。在论文的写作过程当中主要难点是收集相关国家及国内关于侦查行 为司法控制方面的资料，解决此问题的主要方法只能通过互联网和图书馆中 的资料进行查找。在有关解决侦查行为司法控制的理论方面，最近几年来已 经形成了一些理论观点。本文应用文献比较分析法，通过对有关文献的比较、 分析、整理、归纳，找出当前对解决中国侦查行为司法控制方面存在的问题 及缺陷，以此作为提出完善中国侦查行为司法控制制度构想的依据。 本文以马克思历史唯物论为指导，坚持立足于中国现有的宪政体制和国 情基础，合理吸收和借鉴其他国家相关经验，对如何完善中国侦查行为的司 法控制这一课题进行了比较深入系统的研究。在对各种有关侦查行为的概念 进行评析的基础之上，对侦查行为进行分类，并从司法控制的主体和方式两 个方面对司法控制进行了系统的阐释。提出我国警察侦查行为司法控制的改 革与完善应从规范秘密侦查行为的法律程序；加强检查机关的司法控制职能， 建立由检查官授权的司法审查制度；确立非法证据排除规则等方面入手。 关键词：侦查行为；司法控制；警察 ，h1 卜 一二 t ， l r e s e a r c ho nt h ej u d i c i a lc o n t r o l l i n g o fp o l i c ed e t e c t i v ea c t i o n s a b s t r a c t t h ee n f o r c e m e n to fd e t e c t i v ea c t i o nm o s t l yr e l a t et ov a r i o u sk i n d so fr i g h t sa n d i n t e r e s t so ft h ec i t i z e n s i fl a c k i n gt h ee s s e n t i a la d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ec o n t r o l l i n g , d e t e c t i v ea c t i o nm a yb ea b u s e da n dm i s a p p l i e d ，t h e ni n f r i n g er i g h t so ft h ec i t i z e n t h e r e f o r et h ec o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l dg e n e r a l l yp a ya t t e n t i o nt or e s e a r c ht h e a d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ec o n t r o l l i n go ft h ed e t e c t i v ea c t i o na n dt h ei n s t i t u t i o n a l i m p r o v e m e n t i no u rc o u n t r y , i th a sa l r e a d yb e c o m ea ni m p o r t a n ta n du r g e n ts u b j e c t i nt h ei n v e s t i g a t o r yp r o c e d u r eo fo u rc o u n t r y i ni n v e s t i g a t et h i st e x tb e h a v i o r a d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ec o n t r o l ，t a k et h em e t h o dt o r e l a t i v e l ys t u d y , r e g a r d i n g m a r x sh i s t o r ym a t e r i a l i s ma sg u i d e l i n e s ，a n di n s i s t i n go nb a s i n go no u rc o u n t r 、f s e x i s t i n gc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ts y s t e ma n dn a t i o n a lc o n d i t i o n sf o u n d a t i o n , t h i s t e x ta b s o r ba n du s et h er e l e v a n te x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e sf o rr e f e r e n c et op e r f e c t t h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ec o n t r o l l i n gt od e t e c t i v ea c t i o no fo u rc o u n t r y 1 1 1 et r a i n o ft h o u g h to fr e s e a r c ho ft h i st e x ta n db a s i cc o n t e n tr e f l e c ti nt h ef o l l o w i n gr e s p e c t s ： 1 n 心s t u d yt ot h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ec o n t r o l l i n go fd e t e c t i v ea c t i o ns h o u l ds e t a b o u tf r o mt h eb a s i cc a t e g o r y f i r s t l y , o nf o u n d a t i o no fe v a l u a t i o na n da n a l y s i st o v a r i o u sk i n d so fc o n c e p to fd e t e c t i v ea c t i o n , ip u tf o r w a r da b o u tt h e o r yv i s u a l t h r e s h o l do fd e t e c t i v ea c t i o ni nt h i st e x t t h e nie s t a b l i s ht h es t a n d a r df o r t h ec r i t e r i a f o rd i f f e r e n tc l a s s i f i c a t i o no ft h i st e x t s e c o n d l y , id e f i n et h ec o n c e p to ft h e a d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ec o n t r o l l i n gt od e t e c t i v ea c t i o n , a n dg oo nt h es y s t e m a t i c e x p l a n a t i o nf r o ms u b j e c ta n dw a yt w or e s p e c tt h a ta d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ec o n t r o l t ot h i sc o n c e p t 2 t h ep r i n c i p l ei st h ef o u n d a t i o no fu n d e r s t a n d i n gv a r i o u sm o d e so ft h e a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ec o n t r o l l i n go fd e t e c t i v ea c t i o n a f t e ra n a l y z el e g a lc u l t u r e , c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ts y s t e m , i n v e s t i g a t i o nv a l u e ，p u r p o s eo fi n v e s t i g a t i o na n d n a t u r eo fi n v e s t i g a t i n gr i g h tc a r e f u l l y , w ec a ng e tt h er e a s o nf o rw h i c hv a r i o u s m o d e so ft h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ec o n t r o l l i n go fd e t e c t i v ea c t i o nc o m ei n t oo n b e i n gd e e p e r 3 w es h o u l ds t u d ya n dd r a wl e s s o n sf r o mt h ea d v a n c e ds y s t e m so fo t h e rc o u n t r i e s a l lt h et i m e a f t e rt h ea n a l y s i st os e v e r a lm a i nm o d e so ft h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e c o n t r o l l i n go fd e t e c t i v ea c t i o no fo t h e rc o u n t r i e s ，w ec a nf i n ds o m ed e f e c t sa n d s h o r t c o m i n g so fm o d e so ft h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ec o n t r o l l i n go fd e t e c t i v e a c t i o no fo u r c o u n t r y 4 田1 ep e r f e c t i o no ft h es y s t e mi st h ea i mo ft h i st e x t b u ta l lr e f o 加1 sm u s tb e n i ，0 ， 卜f一 b a s e d0 1 1o u rc o u n t r f se x i s t i n gc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ts y s t e ma n dn a t i o n a l c o n d i t i o n s w h e t h e rh e r e , w os h o u l ds e ta b o u tf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s f i r s t l y , s t a n d a r d i z et h el e g a lp r o c e d u r es e c r e ti n v e s t i g a t i o n s e c o n d l y , w es h o u l ds t r e n g t h o n t h ec o n t r o lf u n c t i o no fa d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ec o n t r o lo fp r o c u r a t o r i a lo r g a n t h i r d l y , w es h o u l de s t a b l i s ht h er u l eo fg e t t i n g r i do fi l l e g a le v i d e n c e k e y w o r d s ：d e t e c t i v ea c t i o n ；j u d i c i a lc o n t r o l l i n g ；p o l i c e r - 一 一 目录 声明i 中文摘要i i a b s t r a c t i i i 第1 章绪论1 1 1 选题意义和背景 1 2 文献综述 1 2 1 2 1 侦查行为的有关文献2 1 2 2 司法控制的有关文献3 1 3 研究方法 1 4 创新点 4 4 第2 章侦查行为司法控制概述一6 2 1 侦查行为的分类6 2 1 1 公开侦查行为和秘密侦查行为。6 2 1 2 对物的侦查行为和对人的侦查行为6 2 1 3 技术侦查行为和非技术侦查行为6 2 1 4 强制侦查行为与任意侦查行为7 2 2 侦查行为司法控制8 2 2 1 司法控制的主体。8 2 2 2 司法控制的方式8 2 3 侦查行为司法控制的依据 9 2 3 1 法律文化的导向9 2 3 2 宪政体制的制约l o 2 3 3 侦查价值的平衡1 2 2 4 侦查目的 2 5 侦查权性质的定位 1 3 1 4 第3 章中国侦查行为司法控制的现状和问题1 6 3 1 中国侦查行为司法控制的现状 1 6 3 1 1 审查批捕1 6 3 1 2 审查起诉1 6 3 1 3 对侦查行为的同步监督l7 3 2 中国侦查行为司法控制存在的问题1 7 3 2 1 秘密侦查行为无法律依据1 7 3 2 2 公安机关使用侦查行为缺乏外部制约1 8 3 2 3 审查批捕和审查起诉局限于静态控制和事后控制1 8 3 2 4 人民检察院纠正侦查活动违法行为的程序缺乏法律约束力1 9 3 2 5 犯罪嫌疑人申诉、控告权缺乏有效程序保障1 9 3 2 6 非法证据排除规定过于笼统2 0 v 3 3 中国侦查行为司法控制问题的原因 3 3 1 司法体制的原因2 0 3 3 2 我国侦查制度的原因2 l 第4 章国外侦查行为司法控制的借鉴2 2 4 1 典型国家侦查行为的司法控制 4 1 2 美国的司法控制2 3 4 1 3 法国的司法控制2 4 4 1 a 日本的司法控制2 6 4 2 外国侦查行为司法控制模式对我国的启示 4 2 1 检察机关对侦查行为的三种司法控制模式2 6 4 2 2 法院对侦查行为的司法控制模式2 8 第5 章优化中国侦查行为司法控制的构想3 0 5 1 规范秘密侦查行为的法律程序 5 2 加强检查机关的司法控制职能 5 3 确立非法证据排除规则 3 0 3 l 3 4 第6 章结论3 6 参考文献3 7 致谢3 9 作者简介4 0 第1 章绪论 1 1 选题意义和背景 由侦查的任务所决定，侦查机关必须有权实施一系列的侦查行为。但这些侦 查行为的行使必然会涉及到公民的各种权利，如果缺乏必要的司法控制，侦查行 为的行使就有可能随时侵犯公民的合法权利。因此，如何规制侦查行为的行使， 防止侦查机关和侦查人员滥用国家权力、侵犯公民权利，就成为现代侦查制度必 须面对的课题。 西方国家对侦查行为司法控制的研究已经积累了几十年的经验，并形成了一 套相对完备的体系：普遍建立了由法官颁布许可令的“令状制度”；确立了非法证 据排除规则；设置了司法救济程序等。并且，近年来，西方国家也不断加强检察 机关在侦查行为司法控制中的作用，使侦查行为日益走向良性动作的轨道。 中国理论界对侦查行为司法控制的研究才刚刚起步。学者们已经开始认识到 中国的侦查行为司法控制体制存在许多缺陷，并开始从制度层面上研究改革对 策。大多数学者主张学习西方国家，将“司法令状主义”引入中国，使法官作为中 立的第三方介入侦查程序，对侦查行为进行司法控制，并提出了一些相关的配套 保障措施。 但大多数学者的研究方法与视野还停留在对比中国与西方国家不同体制表 面现象的层面，而未能从制度背后深层的原因角度对这一问题进行深入细致的比 较研究和深刻精妙的原理分析，缺乏理论上的建树和系统性、完整性。如果能仔 细剖析这些深层次的原因，那种完全临摹西方国家侦查行为司法控制制度的论点 就值得商榷了。 中国修正后的刑事诉讼法对侦查程序中的强制措施等方面虽做了一些修改 和完善，但仍具有强烈的职权主义和程序工具主义色彩，如在侦查阶段侦查机关 拥有对包括搜查、扣押以及强制措施在内的强制处分的决定权和执行权等等。这 种制度设计与国际上通行的强制处分权的决定与行使由司法机关加以控制的做 法存在明显的差距，并且在实践中带来了种种弊端，显然不利于保障被告人和犯 罪嫌疑人的诉讼权利。这可以说是中国刑事诉讼制度设计的_ 大缺陷。 为了限制侦查机关滥用权力，保障犯罪嫌疑人的合法权益，现代法治国家通 常对侦查程序加以司法控制，或者说是进行司法审查。如在德国、日本等国家， 对被告人或犯罪嫌疑人采取搜查、扣押、拘留、逮捕的命令，通常需由法官签发， 即所谓的司法令状主义；在英美等国，机关警察在某些特殊情况下可以实行无证 逮捕，但通常逮捕证与搜查证也必须由法官签发；在法国，享有侦查权的预审法 官本身就是法院的成员。对此，有关的国际公约和文件也作了明确的规定。如中 ) 国已经加入的 公民权利和政治权利国际盟约第九条规定“人人有权享有身体 自由及人身安全。任何人不得被加以任意逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不 得剥夺任何人之自由”，执行逮捕时，应当场告知其被捕原因及被控案由，并应 迅即解送法官或依法执行司法权力之其他官员，应于合理期间内审讯或释放。并 规定“任何人因逮捕或拘禁而被剥夺自由时，有权向法院提起诉讼，以迅速决定 其拘禁是否合法，如属非法，应即令释放”，而且受非法逮捕或拘禁者有权要求 赔偿。世界刑法学协会第十五届代表大会于1 9 9 4 年通过的关于刑事诉讼法中 的人权问题的决议第八条规定“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警 察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查”。对刑事侦查程序加以 司法控制已经成为国际社会所普遍遵循的一个基本原则，本人认为在中国的刑事 侦查程序中引入这一机制是非常必要的。 1 2 文献综述 1 2 1 侦查行为的有关文献 “侦查行为”这一概念，在法律上并无明文规定。它是法学界对侦查机关的侦 查活动中采用的一些具体行为的概括称谓。 中国刑事诉讼法第8 2 条规定：“侦查是指公安机关、人民检察院在办理 案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”而“专门调查 工作”与“强制性措施”又包括那些呢? 刑事诉讼法上明文规定的“专门调查工作” 有：讯问犯罪嫌疑人、询问证人或被害人、勘验和检查、搜查、扣押物证或书证、 鉴定、通缉七种行为。而“强制性措施”有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和 逮捕五种强制措施。此外，公安机关办理刑事案件程序规定中又增加了查询、 冻结存款、汇款、辨认两种行为，人民警察法中规定的盘查也被公安机关在 侦查中普遍使用。在这些法律规定之外，实践中侦查机关经常使用的侦查行为还 有：侦查实验、追缉堵截、控制销赃、通报协查、密搜密取、跟踪守候、窃听窃 拍等。 对这些行为的称呼，理论界并不一致。比较常见的是称之为“侦查措施”和“侦 查手段”。例如有的学者认为：“侦查措施是侦查机关在侦查活动中，依法采用的 公开的侦查方法；侦查手段是指在侦查活动中，侦查机关所运用的秘密方法的总 称 n t 】。依此，侦查措施包括法律规定的十五种行为，还包括实践中使用的侦查 实验、追击堵截、通报、控制销赃等行为。侦查手段则包括跟踪守候、密搜密取， 窃听窃拍等行为。还有的学者将所有的上述行为统称为“侦查手段”。“侦查措施 和“侦查手段”【2 】。这两个概念在含义上没有什么区别，而个别学者在对它们的含 义认识不一致，这就造成了理论认识的混乱。为此，现通行的说法称之为侦查行 为。 2 在法学大辞典中对侦查行为是这样定义的：“侦查行为是指侦查机关在 办案过程中，依照法律进行的各种专门调查活动。侦查行为是侦查机关查明案件 事实、查获犯罪分子必不可少的手段，也是侦查机关行使侦查权的重要表现。中 国刑事诉讼法规定的侦查行为有以下几种：讯问犯罪嫌疑人、询问证人或被害人、 勘验和检查、搜查、扣押物证或书证、鉴定、通缉 【3 1 。可见这里将侦查行为概 括为刑事诉讼法规定的七种专门调查工作。有学者持同样的观点：“侦查行为， 是指侦查机关对刑事案件依照法律进行的各种专门调查工作。依照刑事诉讼法的 规定，侦查行为包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人或被害人、勘验、检查、搜查、 扣押物证书证、鉴定、通缉。根据 公安机关办理刑事案件程序规定之规定， 还有辨认等侦查行为”【4 】。还有学者认为：“侦查行为，通常是指侦查人员为查明 案件事实、查获犯罪嫌疑人而依法采取的具体行为。根据中国刑事诉讼法的规定， 侦查行为包括侦查机关的侦查过程中依法采取的拘传、取保候审、监视居住、拘 留和逮捕等强制措施和讯问犯罪嫌疑人、询问证人或被害人、勘验、检查、搜查、 扣押物证或书证、鉴定、通缉等专门性调查工作”【5 】。可见这种观点是在上述观 点的基础上又将法律规定的五种强制措施纳入进来，在外延上有所扩大。但是这 两种观点都未将法律中虽未规定，而在实践中被大量使用的侦查行为包含进去， 因而还是不够全面。因此，又有学者这样定义：“侦查行为是侦查主体实施的侦 查活动，是指向一定侦查目标的侦查措施和手段”【6 】。可以说这个概念将侦查机 关使用的所有行为都包含进去了。但是措施和手段的使用仍是含糊不清的。鉴于 以上学者的定义，并结合理论研究的需要，本文对侦查行为定义如下：侦查行为 是指国家侦查机关为查明案件事实、查获犯罪嫌疑人而采取的罪案调查行为。侦 查行为的主体是国家侦查机关，就是代表国家行使侦查权的侦查人员，而罪案调 查行为则既包括法律明确规定的十五种行为，包括实际工作中经常使用的行为。 1 2 2 司法控制的有关文献 何谓“司法”， 牛津法律大辞典对“司法”所作的界定是：“关于法官的术语， 在很多情况下区别于立法的和行政的，在另外一些情况下区别于司法之外 的，后者指不经过法院的处理以及没有法官的干预的处理”【7 1 。西方国家一般都 将司法看成是法院对纠纷进行的权威裁判。在中国，“司法”一词虽然古代出现过， 但在当时指的是一种官职，而非一种国家职权活动。据辞源考证： “【司法】官名。两汉郡之佐吏有决曹、贼曹橼，主管刑法。北齐称法曹参写。唐 制，在府叫法曹参军，在州叫司法参军，在县叫司法。宋在司法参军外，又有司 理参军。元废。”清朝末年，由于西方列强的入侵，中国古代法律制度的演化进 程被打断。中国现代法律制度和术语基本上都是清末改制时移植西方以及新中国 成立以后向前苏联学习的成果。在清末改制移植西方法律时，对匐法”一词的解 释与西方国家是致的。但后来在新中国移植前苏联法律制度的过程中，中国学 3 壅韭盘堂迪童些鲎笪迨塞箜! 主缝迨 习苏联方式，使检察机关从行政系统脱离出来，成为专门的独立的国家法律监督 机关，从而也将检察机关的职权活动归结为“司法”。在中国当代，司法权通常被 认为是“国家行使的审判和监督法律实施的权力”【引。 “控制”根据辞海的解释是：“掌握住，使不越出范围，操纵。如：控制 字数、自动控制”【9 】。 1 3 研究方法 本次论文的目的是了解中国侦查行为司法控制的现在状况，合理借鉴、比较 相关国家的相关经验，探讨如何完善中国侦查行为的司法控制体制。在论文的写 作过程当中主要难点是收集相关国家及国内关于侦查行为司法控制方面的资料， 解决此问题的主要方法只能通过互联网和图书馆中的资料进行查找。在有关解决 侦查行为司法控制的理论方面，最近几年来已经形成了一些理论观点。本文应用 文献比较分析法，通过对有关文献的比较、分析、整理、归纳，找出当前对解决 中国侦查行为司法控制方面存在的问题及缺陷，以此作为提出完善中国侦查行为 司法控制制度构想的依据。 本文写作过程中，作者身处公安机关单位，对中国当前侦查行为司法控制的 实际情况充分了解，同时进行调查研究，对侦查行为中出现的一些问题进行深入 分析，应用有关的理论来解决问题，找出答案，同时与实际结果相对照，找出不 同之处，再进行分析、研究。 1 4 创新点 一是要想完善中国侦查行为的司法控制，必须把它放到中国整个政治、经济、 文化的宏观大背景下去考虑，要立足于中国的现有国情，不能盲目照搬照抄。 二是我们要借鉴、移植的不是西方国家的具体制度，而是他们解决问题的具 体方式。 本文指出中国侦查行为司法控制的现状不容乐观，为适应中国法治改革的需 要，应加强对侦查行为司法控制的完善。在法院和检察院还没有真正成为公民权 利的保护伞；在司法不公、司法腐败现象还成为众口一词的“丑恶”现象：在经济 资源严重短缺各种不合理利益驱动机制还大量存在的情况下，我们应认清改革的 出路，绝不能依照法治国家的“先进作法”轻言引进或者借鉴。 ： 当然，本文的观点丝毫不意味着现行的侦查行为司法控制体制不存在缺陷， 也丝毫不意味着探讨西方法治国家有关司法体制的具体作法对于中国的改革是 无任何实践层面的参考意义。恰恰相反，自从一种孤芳自赏式的文化优越感在一 百多年前被西方国家的坚船利炮击得粉碎以后，为了中华民族的自强自立寻求西 方国家政治、经济、文化层面的先进经验一直是这一百多年的主旋律。在此宏观 大背景下，法律借鉴、移植不可避免。问题是，我们要借鉴、移植的是什么? 是 4 西方国家一些具体的制度规定还是它解决问题的方式? 基于法律文化的民族性 和历史性，答案无疑是后者。甚至在更为严格的意义上，即使是后者也是我们无 法照搬照抄的。西方国家具体制度的规定和解决问题的方式，带给我们的只是一 种启示和灵感。要真正解决中国的问题，只能面对中国的现实，通过理论界、实 务界在各自层面的理性对话，一些立法层面的主张才具有更强的针对性和可操作 性。 5 第2 章侦查行为司法控制概述 2 1 侦查行为的分类 侦查行为是侦查机关在办案过程中，依照法律进行的各种专门调查活动。侦 查行为是侦查机关查明案件事实、查获犯罪分子必不可少的手段，也是侦查机关 行使侦查权的重要表现。中国刑事诉讼法规定的侦查行为有以下几种：讯问犯罪 嫌疑人、询问证人或被害人、勘验和检查、搜查、扣押物证或书证、鉴定、通缉。 由于犯罪行为的复杂性，作为其对策的侦查行为的样态也具有多样性，这些侦查 行为可以根据不同的标准做出不同的分类。主要有以下几种： 2 1 1 公开侦查行为和秘密侦查行为 根据实施形态，侦查行为可分为公开侦查行为和秘密侦查行为。公开的侦查 行为是指侦查主体公开身份、公开意图而开展的侦查活动，如讯问犯罪嫌疑人、 询问证人等。公开的侦查行为常发生在获取犯罪证据和对犯罪嫌疑人采取公开的 查缉和强制措施之时。秘密的侦查行为是指侦查主体隐蔽真实身份、隐蔽侦查意 图而展开的侦查活动，如密搜密取、窃听窃拍等。秘密的侦查行为常发生在对重 点对象开展“背靠背”侦查的阶段。 区分公开侦查行为和秘密侦查行为的实践价值在于为侦查机关的行为选择 提供依据。因为秘密侦查行为较之公开侦查行为，在行为方式上具有隐蔽性和封 闭性，秘密侦查行为的行使过程缺乏社会力量的介入和监督，出现权力滥用的可 能性要大得多，其对当事人权益的威胁也较大。因此，在侦查机关采用公开侦查 行为和秘密侦查行为均能够实现侦查目的的情况下，侦查机关应当首先选择采用 公开侦查行为，只有在采用公开侦查行为不能达到的侦查目的的情况下，才能采 用秘密的侦查行为。 2 1 2 对物的侦查行为和对人的侦查行为 根据侦查行为的作用对象，可分为对物的侦查行为和对人的侦查行为。对物 的侦查行为是指对人以外的对象所采用的侦查行为，如扣押、勘验等。对人的侦 查行为是指对人( 活人) 所采取的侦查行为，如拘留、逮捕等。人的健康权和生 命权是人权中最重要的权利，因此实施对人的侦查行为要严格的遵守法律规定， 并不得侮辱、侵犯人的人格尊严。 2 1 3 技术侦查行为和非技术侦查行为 根据侦查行为的技术含量，侦查行为可分为技术侦查行为和非技术侦查行 为。传统的侦查行为如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押等基本上不涉及 6 技术性装备的操作与使用，技术含量很低，因此可以称为非技术侦查行为。而监 听、拍照、摄像等现代侦查行为则是通过运用现代科学技术装备来查明案情、收 集证据，整个侦查过程就是技术装备的操作与使用过程，技术含量很高，因此在 侦查理论上称之为技术侦查行为。 技术侦查行为的出现有着深刻的社会基础。随着2 0 世纪社会政治经济的发 展，犯罪现象也向组织化、技术化、隐蔽化方向发展，给侦查带来了重重困难。 为了应付犯罪形势的新变化，许多现代科学技术成果被应用于侦查中，技术侦查 行为由此产生，并日益成为打击犯罪的重要手段。虽然技术侦查行为增强了打击 犯罪的能力，但是高科技手段的介入也使侦查机关与当事人之间的“面对面”较量 减少，公开性越来越缺乏，当事人的权益保障也面临着威胁。此外，技术侦查行 为对高科技手段的过分依赖也有其弊端：一方面，高科技仪器造价昂贵，并且 对侦查人员的专业技术素质要求较高，不是所有侦查机关均能承受和使用； 另一方面，高科技也有其局限性，不能完全代替传统的侦查行为。因此，从各国 侦查实践来看，非技术侦查行为仍然是各国侦查机关的道德只有采用非技术侦查 行为不能实现侦查目的的情况下，才会采用技术侦查行为打击犯罪。 2 1 4 强制侦查行为与任意侦查行为 根据侦查行为本身的效力，可分为强制侦查行为与任意侦查行为。所谓强制 侦查行为是指采取强制性手段，对当事人的重要生活权益造成侵害的侦查行为， 如逮捕、拘留、搜查、扣押等。而任意侦查行为则是指不使用强制手段，不对当 事人的生活权益造成侵害，而是当事人自愿配合的侦查行为，如询问被害人、询 问证人等。 区分强制侦查行为与任意行为实践意义在于，各国基于保障人权的价值目 标，在立法和司法实务中均规定，侦查应当以任意侦查为原则，强制侦查行为的 采用受到严格的程序控制。如日本刑事诉讼法第1 7 9 条规定：“为了实现侦 查的目的，可以进行必要的调查。但是，如本法无特别规定，不得进行强制处 分咀1 1 】。日本学者认为，在现行法上，是将任意侦查行为作为原则，而强制侦查 原则 只能属于例外，仅限于刑事诉讼法有特别规定的场合方可进行。因此，对于任意 侦查，法律没有特别限制，即使法律没有明文规定，原则上也可以采取适当的方 式进行；对于强制侦查，则只要刑事诉讼法上没有具体的规定，就不得进行。 从司法控制的角度来看，这种分类方式确实是更为科学的，这也是本文采用 的分类标准。但是，尽管任意侦查行为和强制侦查行为的区分在原则上十分明确， 但实际上任意侦查行为仍然需要在一定的限度内进行。这是因为，在诉讼实务中， 。警察法第1 6 条中规定了“技术侦察措施”，本文从诉讼层面的宏观角度上提出“技术 侦查行为”的概念，理应是涵盖了“技术侦察措施” 7 一些立法未作规定的侦查行为仍然需要在一定的限度内进行。这是因为，在诉讼 实务中，一些立法未作规定的侦查行为仍具有强制性因素，同时，也有一些侦查 行为是随着侦查犯罪的需要及科学技术的进步而出现的。如果将这些侦查行为完 全归类为任意侦查行为的范围而毫无限制，就容易发生侵犯人权的现象。因此， 确立侦查行为和强制侦查行为的区分标准，界定任意侦查行为的必要限度，便成 为十分重要的问题。对此，理论上有不同的观点，主要分为传统的见解( 伴随着 直接强制及间接强制的侦查行为属于强制侦查行为，除此之外的侦查行为属于任 意侦查行为) 、权利侵害说、新强制处分说和私生活秘密保障说。 区分任意侦查行为和强制侦查行为的目的，是基于人权保障的需要而对侵犯 公民权益的强制侦查行为进行严格的法律控制。因此，受这一目的的制约，应以 侦查行为的对象即当事人一方的权益受侵犯状态为标准，来区分任意侦查行为和 强制侦查行为。只要是可能侵犯公民权益的侦查行为，就应认定为强制侦查行为。 2 2 侦查行为司法控制 所谓侦查行为的司法控制，就是指行使审判权和法律监督权的国家机关依照 法律的规定，采取有效措施防止侦查机关实施的侦查行为违反法律程序、侵犯公 民权益的行为。要准确理解它的内涵，还应把握以下两点： 2 2 1 司法控制的主体 司法控制的主体必须是享有司法权的主体。在中国，法院是国家的司法机关， 其享有司法权，应为司法控制的主体，这是毫无疑义的。 对于公安机关，理论界认识不一，有的认为是行政机关，有的认为是司法机 关。本文认为公安机关应定位为行政机关，享有行政权，而非司法权。因此，公 安机关不应作为侦查行为司法控制的主体。 关于检察机关的主体地位的确立，还存在一些模糊不清的认识。有人认为检 察权应定性为行政权，也有的认为是司法权。对其正确的定位应是兼具司法和 行政的双重属性。检察权具有的司法性主要体现在以下两点：一是以适用法律为 目的；二是独立判断和裁决。检察官在诉讼活动中具有一定的独立性，享有较大 的自由裁量权。检察权的行政性则主要体现在上命下从的纵向关系和追求行为本 身的目的上。检察官的上下领导关系，突出体现了检察官的行政性；检查行为的 实效性，也具有明显的行政性。现代多数国家也都认为检察官具有双重属性。由 此可见，侦查行为司法控制的主体应包括法院和检察机关。 2 2 2 司法控制的方式 在整个刑事诉讼程序中，可以说侦查行为的法律效力是贯穿始终的。在侦查 。关于公安机关享有行政权的论证，参见本文“侦查权性质的归属”的内容 8 阶段，侦查行为的发动、行使几乎是侦查程序的全部内容，而通过侦查行为收集 的证明犯罪的各种证据也是公诉和审判的依据。因而对侦查行为进行司法控制， 应贯穿侦查行为行使的始终。包括对其进行事先控制、事中控制和事后控制。 所谓事先控制，就是指在侦查行为发动以前，应有一个中立的司法机关对侦 查行为的采用进行批准，侦查机关对侦查行为只有实施权，而不应有决定权。设 立一个批准机关可以有效地控制侦查机关随意采用侦查行为。 所谓事中控制，实际就是同步控制，即在侦查机关实施侦查行为的过程中对 其进行监控。一发现有违法行为应立即加以纠正，这种“动态”的控制形式，可以 及时、有效地规范侦查行为，防止有严重的违法和侵权结果的发生。 所谓事后控制，就是指在侦查行为结束以后，检查机关在审查起诉中、法院 在审判中对侦查行为进行审查，以发现违法行为，并予以程序上的制裁。同时， 还通过接受、审理公民的申诉、控告来实现对侦查行为的司法控制。 2 3 侦查行为司法控制的依据 世界各国对侦查行为的司法控制既有自己独特的模式又有许多相通之处。这 些差异及相似的形成，决非是以偶然现象。在模式背后是一系列起着决定作用的 因素。 2 3 1 法律文化的导向 一种法律制度的起源与形成离不开本国的法律文化背景。各国不同的侦查 行为司法控制模式都有着极其深刻的文化根源。它从诞生的第一天起，就被深深 地烙上了母体文化的胎印，并在母体文化中最终发展形成自己独特的文化品格。 其中，直接影响各国侦查行为司法控制模式的法律文化主要是社会本位与个人本 位、权力至上与法律至上两对文化范畴。 在法律本位上，英国、美国走的是一条从民族到个人，再经上帝又到个人的 道路，因而突出表现出个人本位主义的特征。认为公民与政府在人格上是平等的， 而不应成为被国家镇压的对象。个人本位在英国、美国的突出表现就是个人权利 神圣不可侵犯。这种权利是宪法赋予的，是资产阶级自由、平等和民主政治思想 的具体体现。 法国、德国将法律本位的理念植根于社会本位主义之中。其法律思想推崇“国 家利益高于市民利益”、“社会整体权益高于个人权益”，当社会利益与个人利益 发生冲突时，强调社会利益优先。 意大利和日本比较特殊，虽然早期，意大利以法国为蓝本创建了自己的法律 制度，也承袭其社会本位的法律文化，而日本也参照德国构建了自己的法律制度 框架，吸收了社会本位的法律文化，但在二十世纪中后期，他们又学习借鉴英国、 美国的法律文化和理念，对本国的法律制度进行改革。可以说个人本位的思想也 9 被融入到这两个国家的法律制度之中了。 中国法律本位在古代世界的转换过程中，走的是一条从氏族( 部落) 到宗族 ( 家族) 再到国家( 集团) 的社会本位道路。在这条道路上，中国曾经历了长期 的封建割据和分裂。在分裂时期，战乱不断，社会动荡不安，人民流离失所，生 命和财产极易遭受损失。而统一之后，在中央集权不断加强的过程中，经济上曾 几度出现盛世，人民生活状况也有所改观。与之相适应，人民逐渐以国家和社会 权力作为本位主义理念，强调社会对个人权利的干涉与调整。 在英国、美国，法律文化的一个重要内容就是法律至上，法律高于政府和个 人。出于对个人权利的高度关注和对政府的不信任，公民更多地求助于法律。通 过法律的制定和执行来保护和实现自己的权利，满足日常需要，实现个人奋斗目 标。在法国、德国，权力至上则是他们推崇的法律文化。法国、德国的法律来自 于古罗马法，罗马法的理念是强调国家对权力的全面控制和司法权的集中行使和 管理。受其影响，这两个国家都十分注重国家权力。同样，意大利、日本兼容并 蓄了两种文化取向。在中国，几千年的封建专制制度，都是将立法、司法、行政 大权集于皇帝一身，皇帝的意志就是法律。法律的制定不是为了保护人们的权利， 而是为了维护皇权的权威。在这种国体中，没有独立的司法机构与司法体系，司 法权由行政官员掌握，行政与司法不分。新中国成立后，中国虽从机构设置与制 度保障上基本实现了司法独立，但各级司法机关与同级行政机关之间还在财政、 人事等方面存在着相当密切的联系，其执法活动难免会受到行政力量的干预。同 时，广大人民也有一种把自己权利的保障寄希望于行政力量的心理。千百年来， 大众都希望有一个高效兼洁的政府，希望政府官员都是为民做主的清官。由此可 见，人民大众也持有一定的崇尚权力的心理，认为自己的命运要最终由政府来决 定。 总的来说，社会本位与权力至上的特征赋予了法、德以及中国侦查行为较高 的侦查效率的同时，也使其具有了某些行政活动的色彩。侦查行为的行使自由度 较大，对侦查行为的司法控制比较薄弱。而英美崇尚个人本位与法律至上的法律 文化，其侦查行为的司法控制模式便打上