（公共管理专业论文）论行政自由裁量权的合理行使——以盐城市公安局为例.pdf

论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例中文摘要 中文摘要 公共管理学在我国是一门新兴学科，它的根本宗旨是维护公共利益，因此作 为国家公共管理部门的政府行政部门如何做好公共管理工作，促进公共利益最大 化这一课题显得尤为重要，其重点则是在行政管理中如何合理使用行政自由裁量 权。行政自由裁量权是一柄双刃剑，使用得好则能促进公共利益的发展，反之则 损害公共利益。 公安机关作为政府主要公共管理部门，其业务面广，覆盖面大，自由裁量权 具有较大的空间，对其进行研究可对政府其他公共管理部门起到很好的借鉴与示 范作用。公安机关行政自由裁量权有其存在的合法性、合理性与必要性。现代社 会的高速发展，新生事物层出不穷，使公安自由裁量权也不断扩张，涉及到社会 生活的方方面面。公安机关拥有自由裁量权的行政部门有治安、户政、交巡、出 入境、网监、消防、边防等，裁量权范围广，包括行为性质、种类、方式、手段、 期限、幅度、程序等，并且拥有武力强制性。而我国公安工作由于发展历史坎坷， 尚未形成完整科学规范的体系，如何实现对公安行政自由裁量权的合理控制乃是 当务之急。 本人从盐城市公安机关行使行政自由裁量权的实际状况出发，系统分析自由 裁量权存在的原因、问题，滥用带来的后果，及解决方式。其解决方式主要从立 法、司法、内部控制三个方面进行，笔者基于立法的严肃性与司法自由裁量权的 原因，认为解决公安行政自由裁量权的滥用问题最主要还是从内部进行控制，加 强执法人员素质与执法水平教育，建立相关制度，细化裁量内容，落实行政监督， 追究责任，明确奖惩。通过内外结合，从客观到主观有效控制自由裁量权的滥用， 维护公共利益。 公安机关控制行政自由裁量权滥用的方式对政府其他公共管理部门具体要求 有很强的借鉴意义，如果它们都能够由内而外地对行政自由裁量权进行控制，必 将有力地促进公共利益的发展，朝着实现公共利益最大化的目标前进。 关键词：公安机关行政自由裁量权行使合理使用对策 作者：施则虎 指导老师：乔耀章 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例英文摘要 ar e s e a r c ho nt her a t i o na lu s eo ft h er e a s o n a b l e e x e r c l s e0 ln l s c r e t l o n 1 叫h ep u b l i cs e c u r i 妙b u r e a ui ny a n c h e n ga st h ec a s e a b s t r a c t p u b l i cm a l l a g e m e n ti nc h i n ai san e wc o u r s e ，i t t s 如n d a m e n t a lp u 印o s ei st o s a f e g u a r dt 1 1 ep u b l i ci n t e r e s t ，a san a t i o n a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o ns e c t o re x e c m i v eb r a n c h o fg o v e m m e n th o wt od oag o o dp u b l i cm a i l a g e m e n t ，a n dp r o m o t i n gt h ep u b i i ci n t e f e s t t 0m a x i m i z em es “b j e c t a p p e a r st ob ep a n i c u l 砌yi m p o n a n t ，州t haf o c u so nt h e a d m i n i s t r a t i o ni sh o wr a t i o n a lu s eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o ni sad o u b l e e d g e ds w o r d ，i tc a np r o m o t eb e t t e ru s eo fp u b l i ci n t e r e s t d e v e l o p m e n t ，o t h e r w i s eh 踟l 也ep u b l i cn e r e s t p u b l i cs e c u r i 够o r g a n sa sag o v e m m e n tm 句o rp u b l i cm a l l a g e m e n td 印a r t m e n t ，a 丽d er a n g eo fi t sb u s i n e s s ，c o v e m g e ，w i mt h ed i s c r e t i o no ft h el a 蝎e rs p a c e ，t h e i rs t u d y o nt h eg o v e m m e n t so t h e rp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n 丘o mm ev e r yg o o dd r a w 锄d e x e m p l a 哆r o l e t h ep u b l i cs e c u r 时o r g a n sh a v et h ed i s c r e t i o nt ot 1 1 e1 e g i t i m a c yo fi t s e x i s t e n c e ，t l l er e a s o n a b l e n e s sa i l dn e c e s s i 吼t h er a p i dd e v e l 叩m e n to fm o d e ms o c i e 魄 a i l dn e wt h i n g sk e e pe m e r g i n g ，s om a tt i l ed i s c r e t i o no ft i l ep o l i c ea l s oc o n t i r m a l l y e x p a l l d e d ，i n v o l v i n ga l la s p e c t so fs o c i a ll i f e p u b l i cs e c u r i t yo r g a i l sh a v et h ed i s c r e t i o n t 0t h ec x e c u t i v eb r a n c ht h e r ea r el a wa n do r d e r ，a r egt l l e1 a cp a t r o l s ，i m m i g r a t i o n ， n e 似o r ks u p e i s o r ，f i r e ，b o r d e r ，d i s c r e t i o n a 巧p o w e rt oaw i d ea r e a i n c l u d i n ga c t so f n a t u r e ，t y p e s ，m e t h o d s ，a l l dm e a i l s ，d u r a t i o n ，a m p l “u d e ，p r o c e d u r e s ，e t c ，h a saf o r c e m a l l d a t o r y a sc h i n a sp u b l i cs e c u r i t yw o r ka n dt h et l i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fr o u 曲， h a sn o ty e tf o n n e dac o m p l e t es c i e n t i f i ca j l ds t a i l d 砌i z e ds y s t e m ，h o wt oa c k e v et h e p u b l i cs e c u r i t ya d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nt ot h er e a s o n a b l ec o n t r o l i sa 砸o r i 啊 il e 锄e df r o mt h ee x e r c i s eo ft h ep u b l i cs e c u r i 哆。唱a n so fy a n c h e n gi i lm e d i s c r e t i o no f 也ea d m i n j s t r a t i o no ft h ea c t u a lc o n d i t i o no fs t a r r t i n g ，m ed i s c r e t i o no fm e e x i s t e n c eo fs y s t e m a t i c 锄a l y s i so ft h er e a s o n sf o rt h ep r o b l e m ，t h ec o n s e q u e n c e so f i i 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例英文摘要 a b u s e ，a n dt h es o i u t i o n i t ss o l u t i o nm a i n l yf r o mt h el e g i s l a t i v e ，ju d i c i a l ，t h r e ea s p e c t so f i n t e m a lc o n t r o l ，t h ea u t h o rb a s e do nt h es e r i o u s n e s so ft 1 1 el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l d i s c r e t i o no ft 1 1 er e a s o n sm a tt h ep u b l i cs e c u r i t ) ra d m i n i s t r a t i o nt or e s o l v et h ea b u s eo f t h ed i s c r e t i o no ft h em o s ti m p o r t a n ti s s u e sf 而mt h ei 1 1 s i d eo rc o n t r o l ，s 仃e n 舀h e nl a w e n f o r c e m e n tt h eq u a l i 哆o fp e r s o n n e la 1 1 dm el e v e lo fl a we n f o r c e m e n te d u c a t i o n ，t h e e s t a b l i s h m e n to fr e l a t e d s y s t e m s a n dt h i n n i n gd i s c r e t i o n ，t o i h 巾l e m e n t t h e a d m i n i s t r 钒i v es u p e r v i s i o n ，a c c o l l l l t a b i l i t y ，c l e a ri n c e n t i v e s t l l r o u 曲t h ec o m b i n a t i o no f i n s i d ea 1 1 do u t s i d e ，行o ma no b j e c t i v et 0t 王l es u b j e c t i v ed i s c r e t i o nt 0e a e c t i v e l yc o n t r o l t l l ea b u s eo fs a f e g u 莉i n gt 1 1 ep u b l i ci i l t e r e s t p u b l i cs e c u r i t ) ，o 培a 1 1 st 0c o n t r o lt h ea b u s eo fa d m i n i s t m t i v ed i s c r e t i o nt ot h e 、v a y o t l l e r p u b l i cm a n a g e m e n t o ft 1 1 e g o v e m m e n td 印a r c m e n t s a r c h i g 王l l ys p e c i f i c r e q u i r e m e n t so fr e f e r e n c e ，a i l di ft h e yc a i lf r o mt 1 1 ef i e l da n dw i t h i nt h ed i s c r e t i o no ft h e a d m i i l i s t r a t i v ec o n t r o ii sb o m l dt 0e f f e c t i v e l yp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fp u b l i c i n t e r e s t ，t o w a r d st 1 1 eg o a lo fm a x i m i z i n gp u b l i ci n t e r e s tf 0 刑a r d k e yw o r d s ：p u b l i cs e c u r i t ) ，o 唱a n s t h ee x e r c i s eo fa d m i i l i s t r a t i v ed i s c r e t i o n r a t i o n a lu s ec o u n t e n n e a s u r e s i i i w r i 钍e nb y ：s l l iz e h u s u p e r v i s db y ：p r o q i a oy a o z l l a n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名：盗壁】蚣盈期：之幽：! ! ：! r 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 期：础s 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例 引言 己i 言 -j-f习 一、研究背景 自由裁量权的研究一直是现代行政法研究的热点、难点问题，行政自由裁量 权是其中的主要问题。我国对自由裁量权问题的研究相对滞后，从公共管理角度 对自由裁量权与公共利益的相对研究尚处于起步阶段。公安机关作为主要执法部 门，行政自由裁量权在公安机关及人民警察日常执法中得到广泛应用与执行，但 由于历史的和现实的原因，公安行政执法中滥用自由裁量权的问题一直存在。解 决公安行政自由裁量权的滥用问题势在必行，笔者拟以盐城市公安局为例对行政 自由裁量权问题进行研究，探讨合理行使行政自由裁量权问题。 二、文献综述 1 国外文献 笔者在写作此论文期间曾大量借阅参考国内外的文献资料，共参阅国外文献 二十余篇，国内文献近百篇。国外文献主要有：【英】梅英当代法、彼得斯坦， 约翰得德著，王献本译西方社会的法律价值、【美】詹姆斯麦格雷戈伯恩斯 领袖论、【英】内德雅蒂吉尔英国对行政酌处权的司法监督、【美】伯纳德施 瓦茨行政法、昂格尔现代社会中的法律、 美】西奥多j 洛伊通向奴役 的两条道路：自由主义，保守主义和行政权力、 奥】凯尔森法与国家的一般理 论、【美】罗伯特赖克国家的作用、波斯纳法理学问题、阿尔斯顿语言 哲学、【英】弗里德利希冯哈耶克法律、立法与自由( 第二、三卷) 、【德】 哈贝马斯公共领域的结构转型、 法 孟德斯鸠论法的精神、【美】丹尼斯- c 谬 勒公共选择理论、a l l l d e m o c r a c ya n dn sc r i t i c s 、塞缪尔亨廷顿变革 社会中的政治秩序、莱斯利雅各布民主视野、珍妮特v 登哈特新公共 服务：服务，而不是掌舵、戴维h 罗森布鲁姆公共管理学：管理、政治和 法律的途径、库珀行政伦理学：实现行政责任的途径( 第四版) 、【印度 m p 赛夫德国行政法普遍法分析 国外学者研究自由裁量权基本主张都是以法的形式来制约。早期，由于政府 职能有限，所以法院放弃对裁量行为的司法审查并没有产生太大的问题。过去作 为例外情形存在的裁量行为如今已经成为政府活动的常态，其产生的问题已经威 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例 引言 胁到社会体制的存续。鉴此，西方各国在行政自由裁量权不断扩张的同时，纷纷 将司法审查的重心由控制羁束行政行为转向控制裁量行为，时至今日，对裁量行 为的司法审查已经成为行政法当中的核心内容，没有这部分内容，行政法将失去 意义。正如韦德评价的那样，“法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度，或许 最能揭示出行政法体系的特征”。q 从各国的司法实践来看，对裁量行为司法审查 都定位在基本合理的水平上，笔者称其为基本合理原则。在此原则下，一般的合 理性问题被排除于司法审查范围之外，而只有在行政行为的不合理达到足够的荒 谬、错误、无逻辑或有违道德以致于有理性的人不会赞同或不能容忍或“用专断 的或反复无常的方式行使自由裁量权 ( 美国联邦行政程序法) 的程度时，法 院方可干预。基本合理是行政行为的“及格线 ，低于此线的行政行为对法律基本 价值会构成严重威胁，所以法律就不能再容忍了，这样该不合理的行政行为就产 生了质变，成为具有违法性的不当具体行政行为，所以，这条“及格线 也是行 政行为合法与违法的分水岭。 2 国内文献 国内学者文献主要有：游振辉论行政执法中的自由裁量权、毛光烈论行 政合理原则对行政自由裁量权的控制、赵永行行政权力运行与行政程序、王 名扬英国行政法、王名扬美国行政法、罗豪才( 主编) 行政法学、罗豪才 等现代行政法的理论基础、罗豪才行政法之语义与意义分析、朱新力行 政法基本原理、张大力、罗忠略论行政自由裁量权的监控、龚祥瑞比较宪 法与行政法、郭文英、崔卓兰行政法要论、季涛行政权的扩张与控制、孙 笑侠新一代行政法治、周汉华行政立法与当代行政法、王乐夫试论公共 管理的内涵演变与公共管理学的纵向学科体系、姜明安论行政自由裁量权及其 法律控制、刘熙瑞中国公共管理：概念与基本框架。 国内学者对行政自由裁量权的研究主要集中在论证自由裁量权的合法性，及 限制自由裁量权两方面，但对公共管理中如何行使自由裁量权维护公共利益则研 究甚少，对部门的分类研究就更少了。笔者在借鉴学者们研究成果的基础上，从 公共管理的角度出发，以公安机关行政执法为研究对象，进行具体分析，阐述行 政自由裁量权的一般概念，公安机关行使行政自由裁量权与一般行政自由裁量权 的普遍性与特殊性关系，以及盐城公安机关与全国公安机关行使行政自由裁量权 。 英】韦德行政法【m 】北京：中困大百科全书出版社1 9 9 7 年1 月版p 5 5 国【英】韦德行政法 卜1 】北京：中国大百科全书出版社1 9 9 7 年1 月版p 7 9 2 论行政自由裁量权的合理行便以盐城市公安局为例 引言 的普遍性与特殊性关系，对公安机关公共管理过程中行使行政自由裁量权所暴露 出来的问题进行具体分析，试从内部与外部两方面进行严格控制，以促进公安机 关在公共管理中维护人民群众的公共利益。 3 法律文献 笔者还研究参阅了大量国内法律文献，主要有：宪法、劳动教养试行办法、 中华人民共和国治安管理处罚法、中华人民共和国民用爆炸物品管理条例、 交通民警道路执勤执法规则、中华人民共和国道路交通安全法、机动车驾 驶证申领和使用规定、中华人民共和国国籍法、互联网上网服务营业场所管 理条例、中华人民共和国消防法、中华人民共和国出境入境边防检查条例、 出境入境边防检查行政处罚实施办法、公民出入境管理法、外国人入出境 管理法实施细则、江苏省道路交通安全条例、中华人民共和国治安处罚法、 枪支管理条例、中华人民共和国行政处罚法、中华人民共和国户口登记法、 税法征收管理、食品卫生法、美国行政法、中华人民共和国行政赔偿法、 中华人民共和国行政复议法、行政诉讼法、行政处罚自由裁量权控制办法、 城乡个体工商户管理暂行条例、城乡个体工商户管理暂行条例实行细则、公 司登记管理条例、税收征管法、渔港水域交通安全管理条例、超限运输车 辆行驶公路管理规定、江苏省航道管理条例实施办法、建设工程质量管理条 例、中华人民共和国港口法、中华人民共和国水污染防治法实施细则、医 疗器械监督管理条例、银监法、商业银行法、药品管理法、中华人民共 和国产品质量法、中华人民共和国计量法、制造计量器具许可证、修理计 量器具许可证、价格法。 从以上各种法律与行政法规中，笔者发现大量行使行政自由裁量的条文，赋 予执行者以很大的裁量空间。这说明在我国，行政自由裁量权一样具有其存在发 展的空间，有其存在的合理性与必要性，并且在各行各业发挥着应有的作用。但 同时也应考虑对其进行制约，防止其被滥用的问题。 三、研究意义 行政自由裁量权与人民群众的生活息息相关，公安行政自由裁量权更是如此， 几乎覆盖社会生活的方方面面，而且现在仍呈扩张发展之势。而我国公安系统由 于历史的原因与现实的原因，对行政自由裁量权的规范与制约仍然缺乏科学的理 论体系，根据我国依法行政、依法治国的要求，必须对公安行政自由裁量权进行 科学规范。本文对建立完善公安行政自由裁量权理论科学体系，推进公安机关合 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例引言 理使用行政自由裁量权，维护公共利益具有十分重要而现实的意义。 四、研究方法 本文以盐城市公安局为例，依据现有公共管理理论，对公安系统执行行政自 由裁量权的问题进行了深入探讨，本文在研究中广泛运用了各种方法，如文献调 查法、规范实证法、综合论证法、对比论证法、实际案例分析法等，较全面地体 现了公共管理中行政自由裁量权与公共利益的关系。揭示了公安机关行政自由裁 量权仍然存在滥用现象的原因，对照公安行政自由裁量权涉及面广，影响重大的 实际情况，提出了内外兼治的对策，对指导公安机关及人民警察在行政执法中合 理行使自由裁量权具有重要的指导意义。 4 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例第一章行政自由裁量权相关的理论与概念 第一章行政自由裁量权相关的理论与概念 行政自由裁量权在各大行政部门广泛行使，在取得广泛肯定的同时也暴露了 一定的问题。2 0 0 4 年我省要求各地慎用行政自由裁量权，2 0 0 6 年6 月5 日，盐城 市公安局邀请有关方面学者参加行政自由裁量权问题的专门会议，对公安机关在 公共管理中执行行政自由裁量权所遇到的问题及如何合理使用行政自由裁量权进 行了深入探讨，力求扮好公共管理者角色，杜绝滥用行政自由裁量权的行为，尽 可能地维护人民群众的公共利益。可见，如何限制行政自由裁量权的滥用行为已 成为当务之急。本文正是以盐城市公安局为例，对此展开研究。本文涉及到的主 要概念有行政自由裁量权、公共管理、公共利益以及它们的相互关系。 第一节行政自由裁量权及公共管理、公共利益的概念 行政自由裁量权是公共管理的一个重要理论概念问题，要了解行政自由裁量 权与公共管理、公共利益的关系，首先来简要剖析我市发生的一个关于公安机关 户政部门不作为的行政案例： 2 0 0 6 年5 月吴某向其户籍所在地派出所申请更正户口年龄，并提供了有关证 明材料。该所认为，吴某没有提供当时的原户口根册( 原户口根册由于永丰公社 保管不善无法查找) ，以证据不足为由未予办理。吴某于2 0 0 6 年8 月向盐城市某 区人民法院提起行政诉讼，请求判令被告履行法定职责，更正户口年龄。盐城市 某区人民法院经审理核实后，认定原告向该院所提供的证据，足以证明在1 9 7 9 年 6 月户口迁出时书写错误，致使原告户口簿上出生年龄发生差错。经该院对被告做 说服工作，被告给原告办理了更正年龄的有关手续。为此，原告认为诉讼目的已 经达到，申请撤回起诉。根据中华人民共和国行政诉讼法第五十一条之规定， 该院准予原告撤回起诉，该案以撤诉结案。 根据中华人民共和国户口登记条例第十六条第一款规定“户口登记的内容 需要变更或者更正的时候，由户主或者本人向户口登记机关申报；户口登记机关 审查属实后予以变更或者更正。”据此，原告因户口登记的内容因报错或笔误出现 差错而需要变更或更正时，户主或本人有权向作为户口登记机关的公安机关申报， 并根据公安机关的要求提供有关变更或更正的证明材料。盐城市有关公安机关对 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例第一章行政自由裁量权相关的理论与概念 原告本人或户主更正户口登记的申请。盐城市公安局某分局认为证据不足，要求 原告提供原永丰公社已无法查找的原户口根册方可办理，这是当时公安户政部门 办理此方面业务的惯常做法，但严格来讲也是一种不作为的行为。因为原告提供 了他认为足以证明自己户口正确内容的证据，但公安机关认为其可靠性不高，不 予采信。这里涉及到对事实认定的自由裁量权。原告认为公安机关可以为其更改 户口而未作为，因此依行政诉讼法向人民法院提起诉讼，请求判令作为被告的盐 城市公安局某分局履行法定职责，盐城市某区人民法院予以受理。根据我国行政 诉讼法第十一条第一款第五项的规定，公民、法人和其他组织因申请行政机关履 行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复而向人民法 院起诉的，属于行政诉讼的受案范围。此处可以看出当行政自由裁量权被滥用或 不合理使用时，公民可以通过行政诉讼法来维护自己的合法权益，自由裁量权并 不是无法限制的权利。 此案中公安机关作为纯粹的公共管理部门，户政部门的行政执法行为属公共 管理范畴，其维护的是公众利益。吴某更改其户口信息是法律赋予的权力，属公 共利益范畴。在此处，吴某的行为虽是个人行为，但却是公安机关在实施公共管 理维护社会公共秩序方面的一个具体案例，其行政行为具有普遍意义，吴某保持 自己户口信息正确可靠符合国家法律精神，是国家法律的要求，是一种公共的标 志性信息，是公共利益的一部分。因此，法院所做工作及公安机关随后为其更改 其户口的行为均属于维护公共利益的行为。吴某在其( 户主) 向公安机关提出更 正户口信息未被执行后，向法院提起诉讼是对其权力的保护，也说明行政诉讼是 对行政自由裁量权的有效制约。 下面笔者对行政自由裁量权与公共管理、公共利益三者概念与关系作简要阐述： 一、行政自由裁量权的概念 ( 一) 自由裁量权的概念 了解行政自由裁量权首先要了解自由裁量权的概念。自由裁量权( d i s c r e t i o n ) 是一个具有多重涵义的概念。从认识论的角度来讲，它是一种思维性质( m e n t a l q u a l i t ) r ) ，一种审慎的、思虑周详的态度。从法律的角度来说，依牛津法律大辞 典，它是指酌情作出决定的权力，并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。 法律常常授予权力主体以权力，使其在某种情况下可以自由裁量。有时是根据情 势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使。d i s c r e t i o n 有三层涵义：一是谨慎； f ； 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例 第一章 行政自由裁量权相关的理论与概念 二是斟酌决定的自由处理权限；三是辨别力、判断力、责任能力。 从词源上看，自由裁量权并不等于恣意裁量，它意味着权力的行使要受某种 程度的控制，并不是行为者的自由选择。这种选择是有限度的，是受一定的规则 制约的，其行使须符合公平和正义的要求。 ( 二) 行政自由裁量权的概念 行政自由裁量权在英文由a d m i n i s t r a t i v e 和d i s c r e t i o n 组成，是个复合词。行 政自由裁量权在国外理论界和司法实践中通常被定义为：行政官员和行政机关拥 有的从可能的作为和不作为中作出选择的一种自由权( 伯纳德施瓦茨) 。我国学者 有不同的观点，具代表性的有：罗豪才先生在其主编的行政法学中认为行政 自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或 者不作为，以及如何作为的权力。姜明安先生认为行政自由裁量权是指法律、法 规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件， 自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。王珉灿先生在其主编的行政 法概要中认为“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时可以依照自己 的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。”尽管学者的观点不一，但综合 起来看，他们基本都认为自由裁量权具有以下几个特征：自由裁量权必须以法律 规定为前提；在法定限度内进行；行政主体根据情事所需依自己的意志判断作出 选择。行政自由裁量权的内涵只有以合法行政限制自由行政，以合理行政监控行 政自由，行政法治在实质意义上才不致流为一句空谈。 ( 三) 行政自由裁量权的特性 世间万物均具有两面性，行政自由裁量也是如此。其存在是合理的而且也是 必须的。它的产生经历了由严格规则主义到裁量权不断扩张的过程，严格规则主 义所主张的“法律的统治而非人的统治”强调法律规则之重要性而排斥自由裁量权， 不仅无视法制系统大量存在行政自由裁量的事实，还面临自相矛盾的尴尬。“历史 上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广 泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到只受法律的统治而不受人的统治。 所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”行政自由裁量权在具体实践中表 现出来的特性则是一把双刃剑，应对其进行控制，合理使用则能尽可能维护利益， 反之则会损害公共利益。 ( 四) 行政自由裁量权的种类 7 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例 第一章行政自由裁量权相关的理论与概念 根据国家行政机关实施行政行为所具有的不同法律属性，可以把行政行为划 分为行政立法行为与行政执法行为，行政执法行为又可以进一步划分为具体行政 行为与抽象行政行为。 1 实施行政立法的行政自由裁量权。行政立法是有权的行政机关以国家名义创 制行为规范的活动，它与其他各种行政行为有显著区别。或许因为这一原因，人 们忽视或否认行政立法行为中的自由裁量权。我国的行政立法，按照立法权来源 不同，可以有不同的行政立法形式，不论哪种形式的行政立法，行政机关都无一 例外地行使着行政自由裁量权。 ( 1 ) 行政机关直接依照宪法、组织法和立法法的规定，进行的一 般授权立法。我国宪法第8 9 条，第9 0 条第二款，地方组织法第6 0 条，立 法法第5 6 条，第7 l 条，第7 3 条，都明文规定了国务院、国务院各部委、省级 的地方政府及较大市的政府的行政立法权。从现行规定看，除立法对法律事项作 了明确规定，对行政法规的制定程序作了主要规定外，只要属于行政机关“行政 管理职权的事项 的，行政机关就可以进行这种立法，可以说一般授权立法在相 当程度上是自由裁量权的行使，而且具有非常大的自由度，其特点，一是这种自 由裁量权在行使的权限、原则等方面比较概括、抽象；二是这时的自由裁量权很 多情况下表现在“是否作为 ，因为这时行政机关的“职权事项”范围是相当大的， 因而“如何作为 是一方面，而“是否作为 才是这种立法中自由裁量权的特色， 其他行政行为中自由裁量权在“是否作为”方面都没有如此大的自由度。 ( 2 ) 依照法律的授权性条款所为的特别授权立法。这是为了贯彻实施全国人 大及其常委会的法律而制定执行性的和补充性的行政法律规范的行政立法行为。 实施细则形式的执行性行政立法，是对有关法律的具体化，它不是超出授权法律 规定的事项之外再设立新的权利义务规则。至于补充性行政立法，由于要对法律 没有规定或未详尽规定的事项加以适当补充，因此，有可能根据法律所确定的原 则创设新的法律规则。依据法律进行这种特别授权立法的行政机关，大多是国务 院，有时也授权其他行政机关。有关这种授权立法的法律规定极不完善，这种情 况就使行政机关的自由裁量权限很大，因为制定的程序、时间、制定的转授权等 方面大多没有羁束性的法律规定，在立法目的、制定的转授权等方面又要制定者 自己掌握。 ( 3 ) 依据全国人大及其常委会的综合授权或专门授权所为的特别授权立法。 8 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例第一章行政自由裁量权相关的理论与概念 这种授权立法在我国共有五次，其中特别授权国务院立法的在1 9 8 3 年到1 9 8 5 年 问共有三次。另外两次就是全国人大及其常委会直接特别授权特区政府立法。1 9 9 2 年，授权深圳市政府根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政 法规的基本原则制定规章，并在深圳经济特区组织实施。1 9 9 4 年，以与授权深圳 市政府同样的内容授权了厦门市政府。这些授权决定作出后，国务院可以在没有 法律规定的情况下，创设新的法律规范，这具有试验立法的性质。深圳市、厦门 市政府可以只遵循宪法的规定与法律、行政法规的原则或基本原则进行立法，就 是说，对法律、行政法规的“非原则或基本原则”的一些具体规定，则不存在抵 触问题，允许有较宽的突破范围，有较大的独立自主性，而且具有优先适用的效 力。特区行政立法也具有试验立法的性质。我国这几次特别授权决定限制越来越 少，授权的内容范围越来越广泛，具体的授权少，概括性、综合性的授权多。随 着经济和社会方面的立法需求的日益加大，这种立法中行政自由裁量权是最大的。 ( 4 ) 行政解释，所谓行政解释。是指特定的国家行政机关对法律实施中的具 体问题所作的说明和阐释。“大致可分为两种情形：一种是行政机关对上级国家机 关制定的法律、法规、规章如何具体应用所作的解释，这种解释是在行政执行过 程中的解释，属于执行解释；另一种是行政机关对自己制定的行政法规、规章的 含义和如何适用所作的解释，这种解释是制定机关的解释，可称为制定解释。 制 定解释中的自由裁量权与相应的行政立法中的自由裁量权是相同的。而执行解释， 在我国“宜粗不宜细，宜原则不具体”的立法状况下，其中的自由裁量权也毫不 逊色。 2 抽象行政行为中的行政自由裁量权。抽象行政行为是国家行政机关制定具有 普遍约束力的一般规范性文件的行为，我国从中央到地方的各级政府及其工作部 门在其行政区域和其职权范围内都有这种权力，这种权力的权限范围、内容等方 面，宪法与法律都只做了原则性概括性的规定，权力如何行使，内容包括什么， 都是由行政机关自由裁量决定的，并且在制定的程序方面，更没有法律规定，尽 管一般规范性文件的制定既要依照宪法和法律，也要依照行政法规和规章，但因 其具有较之法源性规范文件有更强的适应性、针对性、时间性和可操作性，“特别 是在法律、法规、规章对社会生活的某些方面还缺乏明确规定的情况下，它们实 际起着填补立法空白的作用。 这些方面，都属于有关制定机关的行政自由裁量权。 。杨海坤中国行政法基本理论【m 】南京：南京大学出版社，1 9 9 2 p 3 0 4 9 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例第一章行政自由裁量权相关的理论与概念 如果说行政立法中的自由裁量权在一定程度上化解了法律“模糊化的问题， 减少了法律实施中的行政自由裁量权，那么，抽象行政行为中的自由裁量权就使 这种“化解”得到了继续深化，它进一步地减少了行政机关作出具体行政行为的 自由裁量权，但它并不能杜绝具体行政行为中的自由裁量权，具体行政行为中的 行政自由裁量权仍有其合理存在的理由。 3 具体行政行为中的行政自由裁量权 ( 1 ) 有关法律适用条件确认上的自由裁量权。在适用法律的条件上，任何一 个国家的法律都不可能作完全羁束性的规定，这是由社会事务的复杂多变决定的。 例如，价格法第3 4 条第三项：“检查与价格违法行为有关的财物，必要时可以 责令当事人暂停相关营业”中“必要时”，以及法律条文中随处可见的“情节 严重的 等等，都是一些不确定的法律概念，行政主体在具体的法律实施中， 首先要对这些不确定的法律适用条件加以合法合理的解释，进行确认，才能作出 行政行为。这种解释和确认也就是自由裁量权的运用。 ( 2 ) 是否行为的自由裁量权。这里是指有关的法律条文中常常以“可以 、 “得”、“适当时”等文字出现，以授权行政主体根据具体情况从可能的作为或不 作为中作合理的选择，如价格法第3 4 条：“政府价格主管部门进行价格监督、 检查时，可以行使下列职权”中的“可以 就是法律关于政府价格主管 部门作是否行为选择时的自由裁量权的规定。 ( 3 ) 法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权。此形式最多见的是行政处罚 与行政奖励。如“处以一至二百元罚款 等。 ( 4 ) 行为程序选择上的自由裁量权。我国行政程序法律规范是一个薄弱环节， 许多行为程序没有法律的明确规定，或有规定但过于笼统，还有不少可供选择的 规定。如行政处罚法第5 2 条，这就在行为方式上规定了可供选择的两种方式。 在行为的时限方面，也有相当数量的法律、法规未作明确规定。这些都由行政主 体依其自由裁量权来决定。 ( 5 ) 法律原则下的自由裁量权。这是指现行法律法规对某种行为的法律调整 未作规定，但该种行为又属行政机关职权范围内应管理事项，行政机关即本于行 政职权，在不违背法律原则、立法精神、公共利益的前提下，运用自由裁量权自 行决定作出适当合理的处置。如税收征收管理法第5 0 条：“以暴力、威胁方 法阻碍税务人员依法执行职务的，依照刑法第1 5 7 条的规定追究刑事责任；拒绝、 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例第一章行政自由钱量权相关的理论与概念 阻碍税务人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照治安管理 处罚条例的规定处罚。 食品卫生法第5 3 条也有相同规定。我们知道，未使用 暴力、威胁方法妨碍公务的行为，给予行政处罚；使用暴力、威胁方法妨害公务 构成犯罪的依法追究刑事责任，而对那些使用了暴力威胁方法妨害公务但依照刑 法不构成犯罪的行为应如何处置，却没有规定。对此，行政机关即享有本于行政 职权，在法律原则下的行政自由裁量权。 二、公共管理的概念 公共管理：即公共组织对公共事务进行管理的社会活动。王乐夫教授说：“公 共管理的目的和本质在于维护、实现、增进和公平地分配公共利益，不断满足社 会的公共需要。”刘熙瑞教授说：公共管理是“为了公益目的，由社会上发展出 来的多元管理主体以及它们所组成的网络结构，在公民广泛参与、参加、制约下， 对公共事务所进行的一种多层次、多方法的管理活动。 公共管理的主体：主要由政府和社会组成，其中政府是主要部门，社会则由 第三方部门( 准公共部门) 来代表实施。行政自由裁量权是指行政机关在法律积 极明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而做出一 定的行为。显然行政自由裁量权是由政府行政部门来操作实施的。各大行政部门 如：公安、交通、城建、工商、税务、文化、体育、环保、城管、卫生、药监、 银监等，都是实施公共管理，行使行政自由裁量的主要部门，当然拥有行政自由 裁量权的还不止这些部门。 公共管理部门：人类社会是一个整体，这个整体又是由各个部分组成。整个 社会部门可以被区分为三大部门：第一部门为政府组织，这是纯粹的公共部门； 第二部门为工商企业。这是非公共部门：第三部门是介于政府组织与工商企业的 一些部门，其情形非常复杂，一般统称为第三部门。不同类型的部门具有不同的 特点。从第三部门的基本特征看，它与第一部门具有更多的共同点，因此可以把 第三部门看成是“准 公共部门。从广义上讲，公共部门应包括“纯粹的”公共 部门和“准 公共部门两个部分。 公共管理职能：指的是以政府为核心的各类公共管理组织，在一定时期内， 根据社会和经济的发展需要而规定的行为方向和基本任务。从社会公共事务的角 。王乐夫试论公共管理的内涵演变与公共管理学的纵向学科体系【j 】管理世界，2 0 0 5 ( 6 ) ：1 8 2 2 。刘熙瑞中国公共管理：概念及基本框架明中国行政管理，2 0 0 5 ( 7 ) ：2 1 2 5 1 1 论行政自由裁量权的合理行使以盐城市公安局为例第一章行政自由裁量权相关的理论与概念 度出发，公共管理的职能边界界定标准有二：一是社会公共事务的范围；二是道 德与效能。当前我国公共管理职能更多地体现为：确定制度框架；调控宏观经济； 提供公共物品和公共服务：协调群体冲突；调节和再分配社会收入。 三、公共利益的概念 公共利益概念由两个词构成：公共和利益。这两个词都很重要，但又都很难 对之进行界定。理论家们对此作了不懈努力，形成了不同的流派和模式。 美国政治学家亨廷顿认为，通常有三种获得公共利益概念的方式，“首先，公 共利益被等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范其次，公共利益 被看作是某个特定的个人、群体、阶级和多数人的利益；第三，它被认为是个人 之间和群体之间竞争的后果。”由于不满足于这三种现成的方式，亨廷顿提出了“根 据管理制度的具体利益来界定公共利益”的观点。他认为，“一个拥有高度制度化 的管理组织和程序的社会，更能阐明和实现其公共利益。 确切地说，“任何可用 于强化政府制度的东西，都可以被称为公共利益，公共利益就是公共制度的利益。 它是由于政府组织的制度化而创造和产生出来