（企业管理专业论文）现代公司治理中的独立董事制度研究.pdf

h ! ! 4 7 3 0 0 0 摘要 ，公司治理已经受到世界各国的普遍关注，各国因历史传统、文化背景、政治 经济制度的不同而表现出迥然有异的治理模式。在经济发展的不同时期，并种治 理模式先后起到不同的主导作用。目前，独立董事作为设立在公司内部的个特 殊的组织结构，对平衡股东与管理层的利益冲突，监督和制约“内部人控制”， 以及完善公司治理起到积极作用。 我国引进独立董事制度是一个循序渐进的过程，正式的规范性文件是中目证 监会于2 0 0 1 年8 月1 6 日颁布的关于在上市公司建立独立萤事制度的指导意见。 它对于上市公司完善治理结构和规范运作具有直接的影响。本文以独立董事对加 强公司治理结构的作用和机制进行研究，认为中国目前实行独立董事制度还存在 差距，首先，中国传统的公司治理结构模式采用的是双层制结构，监事会专门行 使监督职能，这与独立董事存在的基础不同，且二者同时， ：存，会加人公| i ：j 成小； 其次，独立董事的产生机制存在缺陷，独立董事由谁提名和决定，没有很女f 的制 度安排，不能真正解决大股东控制的问题。第三，独立董事在董事会所d ，比例仍 然偏低，独立董事受同化现象影响了独立判断能力。第四，独立董事被当作公，d 顾问对待，公司没有摆正独立董事的位置。第五，独立董事的报酬没有很好解决， 表现在由谁支付和怎样支付不明确，也不完善。第六，独立董事是否应当承担监 督不力的责任，没有明确规定。综上所述，独立董事在引进上市公司治理结构之 司治理中的地位和作用，比较了三种典型公 在美国的产生、发展及实践经验，探索通合 我国实施的独立董事制度。立足本国现实，本文分析了当前中国一卜市公刮存钉：的 主要问题是：股权结构不合理；董事会独立性不强；监事会形同虚设；外部环境 刁i 完善，证券市场不完善等。认为需要采取的措施是：一、不断健全与之配套的 法律法规及制度。二、加强独立董事的培训，尽快培育一个符合公司治理要求的 人才市场。三、改革独立董事的产生机制，实行累积投票制；四、采取有效措施， 确实保障独立董事的工作效率。五、建立健全对独立董事的问责机制。六、进 步改革独立董事的报酬制度。此外，为了配合独立董事制度的实施，我们刈以借 鉴其他国家的成功经验，不断完善监事会职能、协调监事会与独立董事的关系， 发挥银行作为主要债权人的融资优势，加强债权人银行的外部监督作用，发挥社 会主义职工民主参与管理的主动性，对全面完善公司治理都具有积极的作用。 a b s t r a c t c o r p o r a t em a n a g e m e n th a sb e e nac o m m o nc o n c e r no ft h ec o m p a n i e si nt h e w o r l d h o w e v e r , t h em a n a g e r i a lp a t t e r n sm a yv a r yw i t hh e t e r o g e n e o u st r a d i t i o n s ， c u l t u r a lb a c k g r o u n d s ，a n dp o l i t i c a la n de c o n o m i cs y s t e m s i nt h ec o u r s eo ft h e w o r l d se c o n o m i cd e v e l o p m e n t , e a c hp a t t e r nc o r r e s p o n d i n g l yp l a y sad o m i n a n t r o l ei nd i f f e r e n tp e h o d s a tp r e s e n t ，a sas p e c i a ls e c t i o ni nt h ec o m p a n y , t h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r sp l a ya na c t i v er o l ei nb a l a n c i n g t h eb e n e f i tc o n f l i c t sb e t w e e n s h a r e h o l d e r sa n dm a n a g e r s ，s u p e r v i s i n ga n dr e g u l a t i n g “i n n e rc i r c l ec o n t r o l ”，a n d o p t i m i z i n gc o r p o r a t em a n a g e m e n t i no u rc o u n t r y , i n t r o d u c i n gt h es y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r si sag r a d u a l p r o c e s s i t so f f i c i a ld e b u tw a s o na u g 1 6 “2 0 0 1 ，w h e nc h i n as e c u r i t i e sr e g u l a t o r y c o m m i s s i o ni s s u e dt h eg u i d e l i n e sf o ri n t r o d u c i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o r st ot h e b o a r do fd i r e c t o r so fl i s t e dc o m p a n i e s b yr e s e a r c h i n gt h er o l e so fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r si ns t r e n g t h e n i n gc o r p o r a t em a n a g e m e n ta n do p e r a t i o n ，it h i n kt h a tt h e r e i ss t i l lal o n gw a yf o ru st op r o m o t et h es y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r si nc h i n ai n ar e a ls e n s e a b o v ea l l ，t h i st h e s i si sd e v o t e dt ot h er o l e sa n df u n e t i o n so fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r si nc o r p o r a t em a n a g e m e n t i ta l s od e a l sw i t ht h ea d v a n t a g ea n d d i s a d v a n t a g ea m o n gt h et h r e et y p i c a lp a t t e r n so fc o r p o r a t em a n a g e m e n t ；a n d f o c u s e so nt h ee m e r g e n c e ，d e v e l o p m e n ta n dp r a c t i c a le x p e e n e eo fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r si nu s a s o 觚t os e e kas y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r ss u i t a b l ei no u r c o u n t r y c h i n ah a si t so w nc o n t e x t sd i f f e r e n t f r o mo t h e rc o u n t i e s ，a n di t s h i s t o r i c a lt r a d i t i o na n dc u l t u r a lb a c k g r o u n d sw i l lh a v eah r - r e a c h i n ge f f e c t o n c o r p o r a t em a n a g e m e n t t h e r e b y , b a s e du p o nt h ec o n t e x t o fo u rc o u n t r y , t h i st h e s i s h o l d st h a to u rc o u n t r ys h o u l dm a k ea c t i v ee f f o r t s t h e r ea r et h ee f f e c t i v em e a s u r e s t oi m p r o v et h ec o r p o r a t em a n a g e m e n ti no u rc o u n t r y i ns u m m a r y , a tt h eb e g i n n i n go fi n t r o d u c i n gt h es y s t e mo fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r si n t ot h em a n a g e r i a lm e c h a n i s mo fl i s t e dc o m p a n i e s ，i ti sh a r dt op r o d u c e i n s t a n te f f e c t 2 前言 如果说安然公司做假账的丑闻在美国掀起了股市恐慌症，人们重新陷入了对 上市公司的怀疑之中；那么，对于中国大陆的人们而言，面对这样的事情已经多 少有些麻木了，因为，近几年来，中国的股民已经经历了几起类似的案件，“银广 夏”是离我们记忆最近的一例，同样是做假账，同样地欺骗投资者，同样地令人 痛心疾首。据焦点访谈报道，美国五、六十岁的人从工作岗位退休后，大都把钱 投资于股市，其中一对老年夫妇就把大部分资本用米购买安然公司的股票，这次 损失了近六成资本，还有一位七旬老翁遭受此打击后，只好放弃悠闲的退休生活， 在自己喜爱的高尔夫球场做服务员。 同样的情形在几乎完全迥异的两个国家发生，似乎在告诉我们一个事实：即 无论在发达国家还是发展中国家，无论社会制度如何不同，对于广大股东而言， 都敲响了警钟，在我们做投资决策时一定要慎而又慎，上市公司并没有想象中那 样优秀，那样完美，那样令人有依靠。但同时我们似乎都有些无奈，我们应该如 何做才能化解不必要的风险，似乎“上帝”还没有给我们很有成效的启示。 人们不约而同把目光投向公司的高级管理层，如果说在法制比较完备的美国 尚且不能杜绝公司内部舞弊事件的发生，那么，如何治理公司，对公司管理层如 何有效地进行监督，是全球面i 临的共同挑战。中国，正处于社会主义市场经济发 展的初期，股票市场机制还没有很好地建立。如何通过有效的制度安排，使j = i l i 公司良性运转，是更为突出的问题。 公司治理是解决上述问题的核心，公司治理( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 狭义 地讲是指有关公司董事会的功能、结构，股东的权利等方面的制度安排；广义地 讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这 些安排决定公司的目标，谁在什么状态下实施控制，如何控制，风险和收益如何 在不同的企业成员之间分配等这样一些问题。 1 公司治理的核心在于所有权和经 营权分离的条件下，由于所有者和经营者的利益不一致丽产生的委托代理关 系。公司治理的目标是降低代理成本，使所有者不干预公司的日常管理，同时义 保证经理层能以股东的利益和公司的利润最大化为目标。我国长期以来形成的公 司治理模式存在着严重的缺陷，公司内部设立的监督机构监事会不能很好地 制约管理层，不能协调经理层与股东的利益冲突，因而，借鉴西方发达国家的做 法，中国证监会于2 0 0 1 年8 月1 6 日正式出台的关于在上市公司建立独立董事 制度的指导意见成为规范上市公司行为、完善上市公司治理结构的法律依据。 独立董事制度由此浮出水面，成为完善公司治理的一剂新药，倍受世人瞩目。 众所周知，独立董事制度并非我国首创，而是完完全全的舶来品。该制度发 端于美国，在英美法系国家及地区得以推广，美国独立董事占公司萤事会的比例 高达6 2 ，英国达到4 0 ，欧洲的大陆法国家约在2 0 一3 0 之间， 2 中国的香港 于2 0 世纪9 0 年代初引进独立董事制度。目前，这英美式的公司治理结构成为 世界主导潮流，包括承袭大陆法系传统的韩国、日本等亚洲国家，在经济危机的 影晌下，以及国际政治斗争中，都开始陆续接受该制度。 本文拟对中国引入及实行独立董事制度作全面的介绍与分析，通过对公列治 理几种典型模式的介绍和比较，以及对独立董事制度的基本概念、发展历史、功 能等方面的分析，探讨中国在原有的公司治理模式下，应如何嫁接独立董事制度， 才能真正发挥其优越性，实现预期的目标，规范和完善我国的公司治理结构，促 进上市公司的健康发展。 第一部分公司治理模式与比较研究 公司治理已经成为各国普遍关注的问题，各国因有着不同的历史传统、文化 背景和政治经济制度，从而影响到公司治理方面的规定也各不相同。 第一节公司治理的三种典型模式 一、美国单层制 美国是当今世界经济的最强国，美国的公司也最具活力。公司在一定程度上 代表了美国经济发展的特点和势头，是美国经济、文化的缩影。美国人多是移民 和移民的后代，富于创新和开拓精神，他们为美国经济的腾飞起到了关键而积极 的作用。美国公司的治理模式也成为人们研究和关注的焦点。特别是到了2 0 世纪 9 0 年代，随着美国经济对日、德经济相对优势地位的上升，人们愈发推崇美国公 司的治理模式，认为它是适应现代市场经济发展的最佳选择之一。该模式的最大 特点是公司设立股东会和董事会，但不设立监事会。股东会是公司最高权力机构， 股东会选举产生董事会，由董事会负责公司的经营管理，其中外部蓬事约一与萤一 会成员的3 4 ，内部董事则为公司的高级主管人员。董事会下设由独立董事占绝_ ) c f 比例的若干委员会，如审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等，负责决定高级 管理人员的薪酬、任职以及对公司经营、财务等情况进行审查，其目的是保持茁 事会的独立性与客观性，以制约高级管理人员的权力。由于美国儿乎“人人持股”， 投资主体多元化，所有权较为分散，即使目前美国最大的股东一一机构投资者， 如养老基金、人寿保险、互助基金以及慈善团体等，在公司所占股份也不会超过 公司全部股本的i ，分散的股东不能有效地监控管理层的行为，由此产生代理0 q 题。机构投资者因为受到法律的限制不能直接参与公司的经营管理，为了保障其权 益，只好委托独立董事发挥积极作用。英国、加拿大、澳大利亚等国家也是单层 制的典型代表。 2 、德国双层制 德国是欧洲大陆经济发达的典型国家。德国人一向以严谨、自律的作风闻名 于世。德国的公司治理模式在2 0 世纪8 0 年代受到推崇。其在公司治理结构的显 著恃点是采取双重委员会制度，即有监察委员会和管理监事会。监事会成员升i 能 允当董事会成员，也不能参与公司的实际管理。但法律赋予监事会凌驾于茁事会 之上的地位，使其对董事会进行有效监督。在德国，最大的股东是公司、创业家 族和银行等，所有权集中程度较高，德国的银行是全能银行，可以持有工商企业 的股票。另外，公司交叉持股比较普遍。银行通过控制股票投票权和向董事会派 出代表对公司实施控制。此外，德国公司治理还强调职工参与，在巅事会中根 据企业规模和职工人数的多少，职工代表可以占到1 3 到1 2 的席位。 3 、日本模式 日本在二战之后，受美国控制和扶持，经济发展迅速，成为著名的亚洲四小 龙之首。日本人的勤奋好学和忠诚感对日本经济的复苏与崛起影响重大。虽然受 到美国的管制，但日本公司的治理模式与美国并不相同。该模式的特点是股权较 为集中，银行在融资和公司治理方面发挥着巨大的作用。与此同时企业还注重 协调员工、银行、供应商、关联企业等诸多利益相关者的关系。日本公司的董事 会几乎全部是内部董事，董事一般由企业内部产生，经过长期考察和选拔而得到 逐步升迁。大多数董事由公司各事业部或分厂的领导兼任，与此相制衡的另一个 机构是在公司内部设立监事会，但实际上，监事会并不能真正起到应有的监督作 用。监督和约束主要来自两个方面，首先是来自交叉持股的持股公司，另一个米 6 自银行，主银行提供大份额的贷款，拥有公司5 以下的股本，派m 职员任客，、企 业的经理或董事，主银行在公司业绩好、企业运转正常时，不进行干涉，但稃! 公 司业绩很差时，由于主银行对企业的资金流动密切关注，所以能及早发现问题， 并采取积极行动加以干预，如通过大股东会、董事会更换经理人员。竹：公i d 交义 持股和主银行持股体制中，持股目的是使股东稳定化，相互支持和相互控制，因 此股票市场对经理人员作用很小。 3 第二节公司治理结构的基础 公司治理结构的理论基础最早起源于对公司所有权和经营权分离的观点。业 当斯密对股份有限公司的所有权和经营权的分离持否定态度，因为在他看来，两 权分离使股份有限公司的效率低下：而凡伯伦认为两权分离使控制权转移到经济 工程师手中，他们因为懂得经营管理之道，而提高了股份公司的效率。贝利和米 恩斯( b e r l ea n dm e a n s ) 认为到二十世纪末，股份分散使“两权分离”成为将 遍现象。著名的管理学家钱德勒在他的看得见的手美国企业的管理革命 中谈到，到六十年代中期，股份分散的加剧和管理的专业化使得“两权分离”更 加普遍。二战以后。主要资本主义国家的大公司需要由专职经理担任经葡者，从 而使这些拥有专门管理知识，并垄断了专门经营信息的经理实际卜掌握了埘企业 的控制权。 此外，委托代理理论也是公司治理结构的又一大理论基础：股东是公司的所 有者，他们并不直接参与公司的经营管理，而是委托具有管理经验和水平的经背 者做代理人。但代理人是自利的经济人，具有不同于公司所有者的利益，因此存 在着机会主义的行为倾向。所以在该理论下，公司治理的中心问题是解决代理问 题，即如何建立起有效的激励约束机制，使经营者不仅为自身利益努力，而且为 所有者股东的利益最大化服务。 第三种有关公司治理结构的理论是关于利益相关者的利益保护问题。该理论 认为委托代理理论的缺陷在于单纯考虑了股东的利益，没有考虑与公司利益相关 的其他主体的利益保护，因此这种理论认为公司不仅要考虑股东利益的保护，而 且还不应忽视其他债权人等的利益。但反对这种理论的认为它在实践中根本没有 可操作性，其结果必然导致经理以此为借口，不对任何人负责的局面。 上述三种理论为我们从不同角度阐释了公司治理结构的基础，每种理论虽然 不能涵盖公司治理的所有方面，但对于我们从不同角度理解和把握公叫治理的本 质问题所在提供了渠道，而现代社会有关公司治理的理论和实践正是围绕这些观 点展开的。因此，它们称不上尽善尽美，却有必要在此加以介绍。虽然好的公列 治理结构没有耳i 一的模式，但从公司发展的实践上看，国际社会认为，比较好的 公司治理结构应具备某些共同的要素： 1 、问责机制和责任( a c c o u n t a b i l i t y & r e s p o n s i b i l i t y ) ：要求明确董事会的 职责，强化董事的诚信与勤勉义务，确保董事会对经理层的有效监督。建立健全 绩效评价和激励约束机制。 2 、公平性原则( f a i r n e s s ) ：主要指平等对待所有股东，注重保护中小股东 的利益，并且当他们的权利受到损害时，他们应有机会和法定的途径得到有效补 偿。同时，公司治理还应确认公司利益相关者( 债权人、雇员、供应商、客户) 的合法权利。 3 、透明度原则( t r a n s p a r e n c y ) ：良好的公司治理结构要求信息披露真实、 准确和完整，一个强有力的信息披露制度将有助于对公司进行市场监督，及股东 正确行使表决权。信息披露中应采用国际通行的会计准则，提高国家之问信息的 可比性。良好的治理结构要求可靠的信息审计，公司内部的审计委员会| j 】独矗茁 事担任。 第三节公司治理的发展阶段 公司治理已经成为各国普遍关注的问题，这一国际化浪潮是以下因素共同作 用的结果： 1 、机构投资者的兴起。过去2 0 年来，美国资本市场的结构发生了根本性的 变化，各种机构投资者持有资产占企业总资产的比例由1 9 7 0 年的1 2 4 ，提高到 1 9 9 7 年的4 8 。股东进一步法人化和机构化的趋势使得美国、英国等发达国家中 股东高度分散化的状况发生了很大变化，机构投资者很难“用脚投票”，而往往作 为战略投资者进行长期投资。这种所有权结构的变化要求恢复所有者主权，直接 关注公司治理问题。 2 、随着经济全球化和经济自由化的发展，企业面临的竞争压力加大。2 0 世纪 8 0 、9 0 年代出现了跨国购并浪潮，涌现了大量恶意收购、杠杆收购和公司重组等 兼并形式。基于保护自身的利益，股东和公司利益相关者要求健全公司治理结构 的呼声越来越高。 3 、经理人员的高薪引致不满。从投资者的角度看，一个公司高级管理人员报 酬水平及组成，可以很好地说明该公司的治理有效程度。近些年来，人们普遍对 经理人员与目俱增的高报酬感到不满，特别是经理人员的报酬，f ：升i 总足o j 公d 锦 利的增长挂钩。美国目前加强了对公司内部财务状况的审查，发现过去儿 f 。些 大公司的c e o 年薪都在千万美元左右，但与他们一年的总收入相比，这只是很小 的一部分，据c c t v 一1 焦点访谈报道，甲骨文公司的c e o 一年收入达到七亿多美元， 该收入绝大多数来自于其所持有公司的股票期权。而事实上，这些公训的效笳) i ： 没有c e o 收入表现出的那样优异。 4 、各种腐败、丑闻、公司倒闭案件的增多，也是公司治理引起国际社会普遍 关注的重要因素。如前所述的安然公司，以及与之牵连的安达信会计公司，都 度成为媒介宣传的亮点，人们追逐的目标，但当丑闻发生，人们把怀疑的目光投 向了公司的治理结构。 公司治理的研究及实践首先从英国开始。2 0 世纪8 0 年代英国不少著名公i d 的 相继倒闭，引发了英国对公司治理闯题的讨论，由此产生了一系列委员会制定屈 佳公司治理原则。世界上第一个公司治理原则是由英国财政报告委员会、伦敦证 券交易所联合成立的公司治理原则委员会于1 9 9 2 年1 2 月发表的公司治理财务 报告( 即凯得伯瑞报告) 。这一报告提出了董事会的最佳行为准则。此后，许 多国家、国际组织、中介机构、行业协会以及公司各层次纷纷制定了自已的公训 治理原则，其中，影响最大、范围最广的是由2 9 个发达国家组成的经济合作与发 展组织( 简称o e c d ) 所制定的公司治理原则。为了改善其成员国的公司治理结 构，o e c d 于1 9 9 8 年4 月成立了公司治理原则专门委员会。1 9 9 9 年5 月正式发表了 公司治理原则。o e c d 为了在全球推行上述治理原则，每年在贬洲、拉丁美洲、 俄罗斯召开公司治理圆桌会议，就公司治理原则在各国和地区的应用等问题展开 对话。1 9 9 9 年，世界银行与o e c d 合作建立了“全球公司治理论坛”，以推进发展 中国家的公司治理改革；国际证监会组织( 1 0 8 c 0 ) 也成立了新兴市场委员会，并 起草了新兴市场国家公司治理行为的报告。 1 9 9 7 年东南亚金融危机暴露了东亚经济中宏观结构的问题和企业制度的明显 缺陷，也唤醒了人们对亚洲公司治理的重新认识。东亚国家和地区在公司治理方 面存在的共同问题包括：信息披露不充分；控股股东侵犯中小投资者的利益；中 9 小股东缺乏保护的机制；董事会缺乏诚信和阅责机制。另外，在人部分东亚困家 和地区，公司股权集中在家族手中，公司治理模式也是家族控制型的，形成了家 族控股股东“剥削”中小股东的现象。日本成立了专门的组织“日本公州治理机 制网络”，定期举行会议研究探讨公司治理问题。 第四节我国公司治理的现状与问题 我国的公司治理结构主要受到法国、日本以及台湾地区立法的影响，同时， 英美国家有关公司的立法也越来越受到中国立法者的重视，表现为在公司治理结 构上，采取类似于德国的通过设立监事会来制衡董事会的作用，但又不同于德因 监事会凌驾于董事会之上的结构，这样的结构存在越来越严重的弊端。 l 、股权结构不合理 我国目前的上市公司绝大多数由国有企业改制而来，存在相当严重的国有股 股独大的现象，据统计，截止2 0 0 1 年上半年，全国上市公司共有1 1 2 0 家，第 一大股东持股份额占公司总股本超过5 0 的将近9 0 0 家，几乎占全部公司总数的 8 0 ；持股份额占公司总股本超过7 5 的有6 3 家，且第一大股东持股份额显著高于 第二、第三股东。统计表明，第一股东为国家持股的，占全部公司总数的6 5 ；第 一股东为法人股的，占全部公司总数的3 1 。股权过于集中一方面使上市公司受政 府行为影响过多，不利于公司自主经营，在一定程度上偏离市场经济规则；另。 方面，由于国家股股东主体不明确，所有者缺位，使经理人恣意妄为，内部人挖 制严重，不能很好地保护股东，特别是中小股东的权益。 4 此外，i i o ld e m e s s 和 s h e e h a n 的分析认为，大股东如果持有5 0 9 6 以上股权的公司，最有可能对小股东发 生机会主义行为。即如果对上述的股东不加以限制，他们会在足够的空间出现机 会主义和不当管理。 2 、流通股权过于分散 上市公司的股权主要有国家股、法人股和个人股三部分组成。其中，占绝对 份额的国家股与法人股居前还不能在证券市场自由交易、流通，可以流通的只有 个人投资者持有的股份。流通的公众股股权高度地分散于个人股东之中，使得公 众股东对上市公司缺乏有效的直接控制力，并有着强烈的“搭便车”倾向。即除 了获取影响股价水平的有关信息之外，公众股东便再无其他动力参加股东人会。 另外，中国缺乏有资金实力的机构投资者，这导致上市公司治理机制薄弱，内部 人控制尤显突出。 3 、董事会独立性不强 公司法发展的历史表明：公司的发展经历了从股东会中心主义到董事会中心 主义的转变，甚至有些国家一些股权高度分散的公司，又从董事会中心主义，走 向经理人中心主义。 5 然而。现代公司的飞速发展，又带来一个具有普遍性的问 题，即当经理人在实现自我价值和高额薪酬的激励下，为公司的发展立下了卓越 功勋的同时，如何通过有效的制度安排对其日益膨胀的权力进行制约，成为各困 公司治埋中的新问题。此时，对董事会内部结构的调整便显得格外重要。按照我 国公司法的有关规定，董事会由股东会产生并对股东会负责。董事会聘任或 解聘经理，经理对董事会负责。法律并没有明文规定，在公司内部，总经理与董 事长必须由不同的人担任，即公司法并不禁止这两个职务由同一个人担任。但至 少应该保证有效的监督机制。但目前监事会是公司的监督机构，依法行使对董事、 经理行为的监督权，当董事、经理的行为损害公司的利益时，有权要求其予以纠 正。从实践情况看，董事会由于受大股东操纵，或由内部人控制上市公司缺乏 行之有效的、能发挥独立客观公芷职责的监督机制，监事会形同虚设已是心照不 宣的事实。我国目前的董事会一般由占有绝对控制地位的大股东代表以及高层管 理人员组成，董事会很少由外部人士担任董事，即使一些上市公司已经设立了独 立董事，但真正发挥作用的少之又少，就连我国著名的经济学家吴敬琏都声称， 最早担任某公司独立董事时，并不十分清楚要担当怎样的重责。 6 此外，因为l ： 市公司中存在大量的国有公司，公司的董事会及总经理的任命很大程度i ：取决于 政府或上级主管机构的委派，董事会的重大决策必须经其同意才可以做h ，这样 很难保证董事会的独立性。 4 、监事会监督作用薄弱 如上所述，我国公司法虽然规定了公司设立股东会、董事会和监事会的组织 机构，这种看上去相互制约的机制能够为公司带来高效、稳定的发展，但事实证 明，这样的结构因监事会处于最薄弱的地位，致使其对董事会和高层管理人员监 督流于形式。从监事会成员的来源看，3 4 以上的监事是从公司内部提拔上来的， 监事会成员的身份和行政关系不能独立，其工薪、职位等基本上由管理层决定， 这样的情况导致监事监督董事或总经理成为一句空话。另外，调查显示，公司每 年召开监事会会议2 次左右，监事会的会议制度比较松散，对监事会成员的教育 背景要求不高，一般也不具备特殊的专业素质，法律、财务、技术等方面的人才 很少担任监事。目前大部分上市公司的监事会成员由工会主席和职工代表担f t ， 他们很难真正承担监督之责。 5 、激励机制不合理 来自上市公司对董事、经理以及监事的取酬情况的调查表叫：日前| 1 j f 公；d 对上述人员的报酬激励存在很突出的问题。一是对他们的报酬主要包括基本二【：资、 福利以及奖金，这些属于短期报酬激励，很少实行股票期权等与公司业绩长远发 展挂钩的其它激励机制。即便他们拥有公司的一定股权，但比例也相当低，这样 很容易产生经理人的短期行为，会加大公司的代理成本：二是相比之卜，对脓小 的报酬普遍偏低，这将更加不利激励监事的监督作用。 7 6 、外部环境不完善 除了指导意见以外，目前中国还缺乏其他相应的法律规范，现行的公 司法和证券法在这些方面还属空白，另外，独立董事在行使法律赋予的特 殊权力时，能否不受到来自政府有关主管部门的干预，法律也应做出进一步的具 有更高法律效力的规定。此外，证券市场不完善，上市公司所披褥的信息质量筹、 透明皮低，庄家操纵股市，暗箱操作等违法违规行为的存在，使中小股东不能有 效地利用自由转让股票实现风险规避目的，从而使他们的合法权益受到直接冲t 亿 而当他们的利益受损时，目前法律规定的欠缺，不能使他们通过很好的途径与有 效的措施得以补偿。证券法只规定如果有虚假披露，严重者要受到行政罚款和 刑事制裁，但是目前从民事诉讼法里找不到对于遭受损失最人的投资者 股东的诉讼权利及相关程序的规定，成都红光案，因为没有诉因而被法院驳回起 诉，亿安科技的众多股东联合提起诉讼，代理律师提出应该引入民事赔偿制度， 以救济遭受重大损失的众多中小股东。郑百文案虽然有了结果，但众多股东认为 判决难以令众人信服，处罚过轻，而且确认“明示反对默示同意”的做法有效， 实属荒唐。 第五节公司治理比较研究结论 尽管各国公司治理的模式不同，公司治理存在着如同o e c d 研究后达成的具有 普遍意义的基础和原则。但对于各国公司到底应该适用哪一种模式并没有定论， 毕竟国与国、公司与公司之间存在着种种差别，因此，世上没有最佳的唯公司 治理模式成为人们的共识。 正如哈佛大学商学院副院长查尔凯斯特所言，最优的治理机制有赖于公硼的 长期增长机会，以及公习所投资的资产性质。也许还有许多其他方面的因素。 上述三种比较典型的公司治理模式并不能涵盖所有公司，此外，东南亚地 各国的公司治理模式存在着明显的家族控制特点，由于历史原因，目前发展规模 庞大、兴盛的企业( 集团) 大多是家族的先辈艰苦创业所得，他们的胆识和个人 魅力一度成为公司上上下下尊崇、效仿以及激励公司发展的动力，但随着公叫u 益不断的发展壮大，单纯依靠从家族的嫡亲中挑选管理人员反而成为阻碍公刊发 展的原因之一。因此，这些公司的治理模式也存在明显的弊端需要改革。 中国随着改革开放进程的步步推进，生产力得到极大的解放，人们的积极性 和创造性被空前地激发起来，加上开放引进的各种新思潮，对人们的思想产生很 大的冲击。表现在人们日益重视改善自己的物质生活，并为此付出极大的努力。 但由于新旧体制交替，存在重重矛盾与冲突，更加剧了人们思想观念的转变，同 时也使人们变得迷惑、混乱。中国的公司适应时代的呼映应运而生，但不可避免 地带着旧体制的烙印，体现在公司的管理机制上，也存在着既受传统人陆法系的 影响，又因为中国大陆于2 0 世纪末受到几个方面的冲击：第一，英荚式法律教育 的管理者和行政者的增多，美国式的证券监管制度和证券交易所制度的影响非常 之大；第二，受香港的英美法的影响；第三，大陆自身的股票市场出现了问题， 即小股东的保护问题日益尖锐，并且公司的治理结构出现了众多的问题，原有的 立法模式由于抄袭了台湾模式以及法国模式，出现了弊端。面对种种质疑，中陶 的主管部门决定西学中用，借鉴美英国家的独立董事制度，以加强对上市公司的 管理。 但中国毕竟有自己的国情，即使美国推行独立董事制度比较成功，但有关人 士都知道，解决公司治理的问题非一日之功，独立董事制度也非治病之本，存美 国是这样，中国亦然。这在本文随后的论述中将进一步展开。 第二部分公司治理中的独立董事制度 借鉴美国公司治理的成功经验，各国在遇到公司治理的障碍时，都结合本国 实际，纷纷学习和引进独立董事制度，作为修正公司管理层违规行为，防范公司 损害股东和中小投资者利益的“预警器”，以期进一步完善公司治理结构。 第一节独立董事的含义分析 ( 一) 董事与董事会 各国公司法大都对公司内部的组织机构涉及公司管理的权力、执行以及 监督机构做出明确规定。英国国会1 8 4 4 年通过的特别法令，指出所谓董事就是指 对公司事务进行指导( d i r e c t o r ) 、处理( c o n d u c t ) 、管理和监督( s u p e r i n t c n d e n c e ) 的人，英国现代公司法即1 9 4 8 年和1 9 7 6 年公司法认为，董事包括侄何占据公r | j 萤 事职位的人，而不管他是被如何称呼和命名的。 8 美国的公司法认为公i d 的_ f f f 4 f 会是公司的最高权力机构，董事是由股东选举产生的。董事会的主要职责是为公 司经营中的重大问题作决策，聘用公司的高级职员，并指导、监督高级职员管理 公司的日常工作。我国的公司法规定，对上市公司而亩，原则卜，股东人会 拥有公司的切权力，但股东一般不直接从事经营管理活动，而是由股东人会将 其大部分权力委托给董事会，由董事会在其授权范围内代理股东集体处理公就经 营管理事务。此外，关系到公司经营发展中重大事务的权力，要由董事会成员集 体决策行使，而公司日常经营管理权力，则由董事会委托董事长、董事、总经理 或其他高级职员具体行使。因此，董事一般通过出席董事会，发表意见，行使投 票权，由此影响公司的经营管理；其次董事可以根据董事会的授权，赢接对公州 某一事项或某一方面的工作行使权力。 公司法对出任董事的资格规定与股东不同，一般地，除了规定股东对公；d 的 出资条件外，不对其成为公司股东附加其他条件。但因为董事受股东的委托行使 直接管理公司的职能。所以对董事的任职资格要予以限制。早期公司的芾事侧币 于董事的持股资格，公司选择董事的范围限于在全体股东内，董事一般都足公i d 的腭东。但现在，各国对任职董事的持股限制并不严格，但对其他方面的限制性 条款越来越多，越来越细。各国的法律都对董事的任职资格从积极条件和消极条 件双方面加以规定：譬如消极条件方面，不得让品行不端和经营公司有劣迹的人 进入董事会；对某些职业从业人员兼任公司董事进行限制，如国家公务员因其手 中握有某种权力，让公务员做公司董事，可能使政府的社会目标与企业的营利目 标相冲突，或以权谋私；此外像审计事务所、会计事务所、律师事务所等的成员， 因为肩负保证公正、客观的中介服务之责，也不宜担任公司董事。积极条件方丽， 则要求董事具有一定的专业技术水平，是某个行业的内行，并且还应具备良好的 管理才能。与国外相比，我国的公司法对任职董事的限制更多：一是无氏习 行为能力或者民事行为能力受限制的人；二是因犯有贪污、贿赂、侵占则产、挪 用财产罪或者破坏经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未满五年的人；三是对因 经营不善而破产的公司企业负主要责任的董事或者厂长经理；凹是对凶违法被 吊销营业执照的公司、企业负有个人责任的法定代表人。但是，仅有| 二述规定， ： 不能彻底消除和防范董事不恪尽职守而损害委托人股东权益的事。因此，n i 董事会内部还需要进一步规定特殊的人员和职位对董事及高级管理人员进行有效 监督，独立董事则是担当此重任的最佳选择之一。 独立董事虽然属于董事会的组成人员，但其具有鲜明的特征，他与萤事会的j c 他董事显然不同。 ( 二) 执行董事、非执行董事与独立董事 习惯上美国的董事会内部由两部分董事构成，一部分为内部董事( ir l s i d c d i r e c t o r s ) ，另一部劣伪外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r s ) 。 l 、内部董事 内部董事是指那些既是公司的雇员，如担任公司的高级管理职位，同时义担 任公司的董事。内部董事又可称为执行董事( e x e c u t i v ed i r e c t o r s ) 、在职董事、 常务董事等。内部董事因为身兼两职，所以对公司的经营与发展产生直接而重要 的影响。 2 、外部董事 外部董事是相对于内部董事而言的，它是指非本企业的职工与管理人员而m 任公司的董事。外部董事还被称为非执行董事( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r s ) 、非 在职董事等。在一般情况下，外部董事还被称为独立董事，但是，有些美国学者 把外部董事分为两类，一种是灰色董事( g r a yd i r e c t o r s ) ，一类是独靠萤事 ( i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ) 。前者是指除供职于董事会而于管理层相联系外，还 与管理层有着个人的和经济利益上的联系的外部董事，灰色董事有损害董事会髓 督职能的潜在可能。 3 、独立董事 独立董事是指独立于管理层，除了收取费用与持股外，与公司没有任何可能 严重影响其做出独立判断的交易或关系。独立董事的最大特点是其“独立性”，这 也决定了其与灰色董事的区别。 9 ( 三) 独立董事的概念 在美国，对独立董事的概念还没有个通用的定义，各个不同的团体对独靠 董事的界定略有不同： 1 、上市公司的独立董事 美国纽约证券交易所上市公司手册3 0 3 条款规定： 每个e - , i i 公司必须有一个由独立董事组成的审计委员会。独。归节“的定义为： 独立于管理层，董事会认为其作为一名审计委员会的成员与任何影响行使独靠削 断能力的关联方无任何联系，上市公司或其子公司内的经理和雇员都不能作为独 立董事。 2 、纳斯达克的独立董事 美国证券交易商协会章程( 规则d 的第二部分) 董事会中至少要有两名独立董事。审计委员会的多数必须是独立芾事。独畸：节目 的定义为：不是公司或子公司的经理、雇员，也没有任何董事会认为旌；其履行茚 事职责时可能影响其独立判断的关系。 3 、财富5 0 0 强企业的定义 ( 1 ) 在提名时董事会成员的独立性。当董事会决定在股东年度人会f ：备选的茁 事提名名单时，假定被提名人当选并考虑到在这样的年度大会前或当时生效的辞 职，董事会应判定最后形成的董事会成员的大多数具有独立董事的资格。 ( 2 ) 被选出填补董事会空缺或新的董事职位。若董事会在股东的年度人会之问 选出填补董事会空缺或新的董事职位，在这一选举之后在职的大多数萤水应茚 事会判定具有独立董事的资格。 4 、依照指导意见的规定，我国独立董事是指不在公司担任除董事外的其 他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客j l ! l l 判断的关系的董事。 第二节独立董事的条件 一、独立 独立董事的根本在于独立，但是，真正意义上的独立是指什么? 除了卜i l i i 所 引述的有关定义，我们看到上述定义其实远未达到完全独立的要求。b r u d n e y 认为： “至今所给独立下的定义都不禁止董事可以是他们所决定报酬或评价自我交易的 对象的社交朋友或同一俱乐部、协会或慈善活动成员。” 1 0 各国对独立董事独直 性的限制性规定宽严不同。英国伦敦证券交易所( 1 9 9 2 ) 根据1 9 9 2 年凯德伯瑞报 6 告的建议，要求上市公司的董事会，须由非执行董事占据多数席位，它把非执行 董事等同于独立董事。澳大利亚于1 9 9 5 年颁发了公司行为指南，要求公i d 茁 事会须由非执行董事占据多数席位，这些非执行董事最好是独立于公司经营者， 没有会影响其为公司最佳利益行事的其他任何外部影响。该指南对独立萤事的独 立性具体规定了5 个条件，这些条件更全面、更具体，也更符合实际。 1 1 但升i 管怎样，独立显然只是相对而言的概念。各国的立法从董事与公司是否曾经具有 雇佣关系及与其具有身份上的关联关系、是否持有公司一定比例的股份，以及足 否对公司提供某种服务等方面做出限制性规定。笔者认为一个真正意义卜的独电 董事的独立性首先应该在产生的机制方面做出规定，即：该独立董事的提名和选 举制度应保证该董事具有独立性。目前，从指导意见来看，一卜市公训的芾孛 会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1 以上的股东可以提h j 独立藏 事候选人，并经股东大会选举决定。该规定并不能保证由上述机构或人员选举h 的独立董事具有独立性。因为，独立董事本身是为制约大股东以及大股东控制、 产生的董事会和高层经理人员设置的，如果上市公司的董事会本身是由人股东所 操纵的，由该董事会提名的独立董事候选人是否能够独立，令人怀疑。其次，该 规定并没有说明股东大会通过候选人名单时采取何种投票表决方式，即如果是 股一票，大股东仍然有绝对优势选举他们的“意中人”，独立董事的独立性依然无 法超越大股东控制的历史问题，独立董事难以真正独立。第三，独立萤事应该行 独立的议事程序，一般应该保证独立董事能够定期举行只由他们自己参加的会议， 背对背地评估公司董事长或总经理的业绩。此外，有关独立董事能否真正独专的 争论持续很久，对下列问题存在比较集中的争论： 第一，独立董事能否在公司持股? 现行的有关立法及大多数国家的规定，都明确了独立董事不应该在该公司持 有任何比例的股份，原因是只有他与公司没有任何经济利益关系( 除了提供独克 董事职责范围内的服务并收取相应的报酬之外)