反担保法律制度的有关探讨.doc

反担保法律制度的有关探讨 中华人民共和国担保法（以下简称担保法）第4条规定第三人为债务人向债权人提供担保时可以要求债务人提供反担保这一规定使反担保有了直接的法律依据在设立担保时保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务第三人以其特定财产向债权人抵押或质押以担保债务人履行其债务但债权人并不对担保负对等给付义务债务人也常对上述担保人不支付代价因此在承诺过程中担保人面临着利益受损的极大可能性担保风险得不到补偿与预期利益失衡显然有悖于公平、公正诚实信用的民法原则反担保制度的建立在一定程度上可对担保人的这一尴尬境地有所改善由债务人向该担保人新设担保相对于原担保而言即为反担保我国担保法只规定“反担保适用本法担保的规定”没有对反担保作出更为详尽的规定过于笼统但“反担保”和“担保”毕竟是性质不同的两个法律概念究竟如何运用担保的规定在实践中对反担保如何把握和操作本文拟就此谈一下笔者的粗浅认识一、反担保的概念根据担保法规定反担保是第三人为债务人向债权人提供担保时为保证将来承担保证责任后对债务人追偿权的实现而要求债务人提供的担保这里把第三人为债务人提供的担保称原担保因此反担保是以原担保的存在而存在的没有原担保就谈不上反担保只有存在原担保在主债务人未履行到期债务时由担保人承担担保责任为确保该担保人追偿权的实现而要求主债务人或第三人向该担保人新设担保亦即提供反担保二、反担保法律关系主体的范围和资格反担保法律关系主体主要是提供反担保人和原担保人原担保人的范围、资格设定在担保法中都有规定担保法第4条第1款规定第三人为债务人向债权人提供担保时可以要求债务人提供反担保本文认为由债务人提供反担保意味着可由债务人自己提供也可由债务人之外的第三人提供因为反担保设立的目的就是为了保护原担保人的合法权益以获得追偿权的确实落实在原担保人为债务人履行担保职责后能获取合法对价从公平、公正这一立法思想出发对反担保中债务人不应仅仅作字面解释而应将之扩大至第三人即由债务人外的第三人提供反担保将对原担保人的利益保障更有实际意义对提供反担保者的具体要求亦即主体资格对反担保是否有效成立及法律职责的有效履行是非常重要的其主体资格当然必须具有民法通则中能独立行使民事权力亦须具有担保中担保人主体资格的法定条件另外反担保人必须具有代偿能力具有代偿能力才具有担保能力但是具有“代偿能力”并不是保证人资格的唯一要求除法人和公民以外的其他组织只要其能独立开展经营活动具有一定的经济实力就可以充当保证人也可以充当反担保人但上述其他组织应除去学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位上述单位的资金来源绝大多数依赖于国家拨款及社会力量捐助如果他们担任担保人就势必会影响公益活动的开展另外除经国务院批准使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷外国家机关不得为担保人企业法人的分支机构、职能部门也不得为担保人同样上述单位也不能成为反担保人三、反担保方式前面已经述及反担保人可以由债务人充当也可以由债务人以外的第三人充当如果认为反担保人只能由债务人充当不能由债务人以外的第三人充当那么反担保方式为保证担保时也就是由主债务人保证第三人（亦即原担保人）追偿权的实现这在法理上和实践中均失去了反担保的意义担保法规定担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金同时规定反担保适用本法担保的规定这是否说明反担保方式也可以采取上述五种担保方式反担保法律制度相对于原担保是否有其特殊的地方下面将逐一论述担保法并未将反担保的担保人局限于债务人身上相反债务人为确保担保人对自己追偿权的实现完全可以委托第三人（即反担保人而非原担保中的第三人）作为反担保人因此可以肯定说保证是反担保的方式之一保证反担保是指债务人以外的保证人和原担保人约定当原担保人的追偿权到期待以实现时由该保证人履行债务或承担责任的反担保方式理论上分析保证反担保也应包括一般保证与连带责任保证两种方式但从实践中去分析无论原担保方式为一般保证或是连带责任保证方式反担保方式只能采取连带责任保证方式这样才能切实保护原担保人的利益在实现追偿权时不必耗费更多的精力和时间如果也采取一般保证方式那么反担保人同样拥有先诉抗辩权原担保人只能在穷尽主债务人财产后才可以向反担保人求偿这也失去了反担保的意义抵押反担保是指债务人或第三人不转移对其特定财产的占有而和原担保人约定以该特定财产作为原担保人追偿权的担保当主债务人到期不能履行被追偿的债务时原担保人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿以使原担保人的合法权益能够及时得到补偿质押反担保是指债务人或第三人将动产或财产权利凭证移交原担保人占有或办理出质登记将该动产或权利作为原担保人追偿权的担保主债务人不履行被追偿的债务时原担保人有权依法以该动产或权利折价或拍卖、变价的价款优先受偿留置能不能作为反担保的方式而存在理论界持有不同的观点有人认为留置不能成为以担保的方式理由是反担保是产生于约定而依据担保法规定留置权基于法律规定且留置专指因仓储保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权债权人按合同约定占有债务人的动产债务人不履行债务的债权人依法有留置权而在债务人和享有追偿权的原担保人之间是不存在上述合同关系的也就不存在和无法行使留置权也因为留置权在法律条件具备时当然发生反担保与之无法切合因此说留置权不能成为反担保方式如果约定原担保人占有主债务人其它动产以此来保证其追偿权的实现也只能成立质押权而非留置权而因其他合同关系合法占有主债务人的动产也不能成立留置反担保笔者对上述论述持有相异观点留置权作为一种法定担保物权直接基于法律规定而产生不能以意思表示设立留置权但留置权的法定性并不意味着仅限于法律有明文规定的承揽加工合同、仓储保管合同、运输合同法律规定可以留置的其他合同也同样适用我国民法通则第89条第4款规定“按照合同约定一方占有对方的财产对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的占有人有权留置该财产依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”因此留置权的设立只需具备按合同约定占有对方财产对方不按照合同给付应付款项超过约定期限这个要件即可成立其次是否确定反担保由债务人和原担保人约定在主债务人和原担保人提供担保的第三人（反担保人）与原担保人之间如存在保管费、加工承揽、运输等合同关系而保管费、加工费、运输费等一般远远小于保管物或加工原料或运输物的价值这同样为再次设立担保亦即反担保提供可能综上留置也可以成为反担保的方式定金作为反担保方式在理论上也行不通定金是指主合同为双务合同的当事人一方向另一方给付一定数额的金钱当接受定金的一方不履行合同时应双倍返还定金给付定金的一方不履行合同时无权要求对方返还定金而在债务人和享有追偿权的第三人（即原担保人）所成立的反担保合同中双方没有对等的权力、义务只存在一方对另一方的追偿权也就无法成立以原担保合同为主合同的定金合同司法实践中支付定金进一步削弱债务人向债权人的欺诈故意且定金具有明显的惩罚性另外定金数额由当事人约定但又有比例的限制对于原担保人有担保追偿权的实现作用甚微故定金不适用反担任定金不能作为反担保方式综上债务人或第三人（反担保人）向原担保人提供的反担保方式可以采取保证、抵押、质押和留置其中尤以保证和抵押为普遍反担保方式也会因反担保提供者不同而不同当债务人作为反担保人时保证方式的适用应受到限制因为保证作为人的担保债务人向原担保人以保证作为反担保时会形成债务人既向原担保人承担偿付因履行原担保而发生的必要费用的义务又向原担保人承担担保义务债务人与反担保人会二合为一起不到反担保作用只有债务人以其特定财产设定抵押、质押作为反担保方式才会实际保护原担保人的合法权益当第三人作为反担保人时不受到上述限制保证、抵押、质押均可采用债务人或第三人充当反担保人时选择采取何种反担保方式取决于反担保人（即债务人或第三人）与原担保人之间的约定四、反担保的构成要件反担保的设立属于民事行为那么反担保应具备的条件也应符合民法通则第55条为民事法律行为的要求（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）行为人的意思表示；（三）不违反法律或者社会公共利益反担保的有效设立必须首先符合上列条件本文前述反担保法律关系主体范围也体现了上列有效条件的要求这也是设立反担保的基本要求除此之外各种反担保方式各有其成立要件故当事人约定采取某种担保方式时其行为在符合民法通则第55条规定之外尚须符合担保法相应条款的特定成立要件例如担保法第38条、第39条规定抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款第41条规定以土地使用权、地上房屋、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备等设定抵押时应当办理登记手续反担保